Il possibile contributo del processo amministrativo alla lotta alla corruzione

SALVATORE GIACCHETTI, E se la corruzione nella pubblica amministrazione dipendesse proprio dalla Costituzione e dalla distorta applicazione dei suoi principi fondamentali? Il processo amministrativo visto dal di dentro.



SALVATORE GIACCHETTI
(Presidente aggiunto onorario del Consiglio di Stato)

 E se la corruzione nella pubblica amministrazione dipendesse proprio dalla Costituzione e dalla distorta applicazione dei suoi principi fondamentali? Il processo amministrativo visto dal di dentro.



SOMMARIO: 1. La necessità di un inquadramento storico del fenomeno della corruzione nella pubblica amministrazione. 2. Caratteri della giustizia amministrativa dallo statuto albertino alla Costituzione repubblicana: tutela soggettiva di interessi privati e non tutela oggettiva del pubblico interesse ed identificazione dell’interesse pubblico con l’interesse della pubblica amministrazione procedente. 3. Gli originari errori della Costituzione: la progressiva scomparsa del controllo pubblico sulla pubblica amministrazione, che acquista un’inedita posizione di forza nei confronti del potere politico; la ritenuta coincidenza dell’interesse pubblico con quello dell’amministrazione procedente, con conseguente tutela dimezzata della giustizia nell’amministrazione; il riparto reale di giurisdizione sulla base della natura dell’attore e non sulla natura dell’interesse protetto. 4. Il mancato adeguamento della tutela della giustizia nell’amministrazione al nuovo assetto generale delineato dalla Costituzione. 5. Tre linee per un’ipotesi di revisione critica del modello tradizionale. 6. Le disposizioni cornice del primo gruppo, gli artt. 2 e 3 della Costituzione. 7. Le disposizioni giuridico formali del secondo gruppo, gli artt. 24 e 105 della Costituzione. 8. Le disposizioni giuridico sostanziali del terzo gruppo: gli artt. 97 e 100, la legge n. 241/1990 e il decreto delegato n. 33/2013. 9. Gli attuali limiti della tutela della giustizia nell’amministrazione. 10. L’apertura alla giurisdizione oggettiva da parte sia della Corte di Giustizia, con conseguente creazione di un diritto nazionale “retrattile”, sia della Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato. La necessità di un sistema di giustizia nell’amministrazione idoneo a svolgere una più completa funzione di prevenzione della corruzione. 11. Possibili iniziative del legislatore ordinario per aggiornare, a costo zero, gli attuali anacronistici criteri di attuazione del dettato costituzionale.

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1.- Il cittadino italiano comincia a chiedersi: ma come mai può accadere che non si riesca a mettere un freno alla corruzione nella pubblica amministrazione, malgrado l’impegno della magistratura, delle forze dell’ordine, di tante autorità indipendenti, e la almeno dichiarata buona volontà di gran parte della politica?

Non c’è giorno che i media non ci facciano sapere che, malgrado le tante solenni promesse di “mai più”, la corruzione continua imperterrita a disgregare non solo il nostro costume amministrativo – mai così in basso – ma anche la nostra economia, rendendo sempre più difficile un possibile rinascimento etico ed economico della nazione.

Sorge quindi un ragionevole sospetto: e se, come accade in tutti i gialli che si rispettino, colpevole di questa situazione così pervasiva e così generalizzata fosse proprio il meno sospettabile, o quanto meno una causa che finora non è stata considerata? E siccome questa causa, per la vastità e capillarità del fenomeno, sembra coessenziale al nostro sistema e quindi sembra attenere proprio alle radici del nostro ordinamento, potrebbe trattarsi di una causa – o, quanto meno, di una concausa – derivante da una falla originaria del nostro sistema costituzionale in materia di giustizia nell’amministrazione e quindi insita nella struttura e nella funzione del processo amministrativo?

Per rispondere a questo interrogativo, dal momento che il libro del processo non è un romanzo, in cui può bastare leggere le prime pagine e poi passare direttamente alla conclusione per vedere come va a finire, occorre purtroppo esaminare il problema storicamente, risalendo sia pure brevemente alle origini del nostro sistema di tutela giurisdizionale amministrativa.

2.- Come ben noto l’attuale sistema di giustizia amministrativa è sorto in Italia con la legge 5992 del 1889, che lo strutturò come tutela dei privati portatori di interessi diversi dai diritti soggettivi (interessi poi qualificati “legittimi” dalla dottrina e dalla giurisprudenza) nei confronti del potere amministrativo; e quindi come tutela soggettiva di tali interessi propri di taluni amministrati e non come tutela oggettiva del buon andamento della pubblica amministrazione.

L’impostazione era pienamente comprensibile, dato che:

– l’assetto costituzionale introdotto dallo Statuto albertino, tanto pubblicizzato dalla mitologia sabauda, delineava – in realtà – un regime dittatoriale in cui tutti i poteri risalivano al re; soprattutto il potere esecutivo (con particolare riferimento a quello che oggi definiremmo più precisamente potere governativo, come suggerito da M.S. Giannini) restava saldamente nelle mani del re e del governo da lui nominato.

L’art. 5 dello Statuto infatti stabiliva che “Al re soltanto appartiene il potere esecutivo”; e su questa base “proprietaria” – ad esempio – Umberto I, il “re buono” per la retorica storica dell’epoca, nel 1898 poté autorizzare il generale di artiglieria Bava Beccaris ad usare le maniere forti per reprimere tumulti sorti a Milano da parte di gente affamata che non riusciva a sopravvivere alla pressione fiscale; tumulti che il suddetto generale risolse a modo suo e cioè prendendo a cannonate i manifestanti, con un centinaio di morti ad alcune centinaia di feriti: comportamento che gli valse dal re una medaglia d’oro al valor militare (?!) e la nomina a senatore. Tutto ciò nel pieno rispetto dello Statuto. Chissà cosa sarebbe successo se si fosse trattato di un re “cattivo”;

– lo Statuto quindi manteneva l’originaria impostazione di un potere amministrativo fortemente accentrato, di riparto (parziale) del solo potere legislativo e di estrema limitazione dei diritti dei cittadini (rectius sudditi, pur se definiti “amatissimi”); non aveva quel carattere di democrazia proprio dell’attuale Costituzione;

– la legislazione elettorale preunitaria introdotta dal regio editto di Balbo del 1848 (lo stesso anno dello Statuto) prevedeva un corpo elettorale politico estremamente ristretto, pari a circa l’1,57 % dei cittadini (per la verità definiti nello Statuto “sudditi”, pur se “amatissimi”); cioè in pratica dava voce politica soltanto al complesso dei clan orbitanti intorno alla corona, alla nobiltà, ed alle classi ad alto reddito, situazione quest’ultima all’epoca molta rara;

– la riforma De Pretis del 1882 aveva allargato l’elettorato attivo a circa tre milioni di elettori; e questi, una volta acquisita voce politica, volevano garantirsi contro le logiche di un potere amministrativo accentrato ed elitario che, benché costituzionale, restava molto forte; sicché l’esigenza prioritaria era quella di una tutela giurisdizionale della parte debole, e cioè dei cittadini non appartenenti ai suindicati clan, nei confronti di un possibile strapotere pubblico e non già quella di una tutela giurisdizionale oggettiva del potere pubblico. Questa esigenza di garanzia era diventata più ampia e quindi più forte dopo l’introduzione del suffragio universale (rectius semiuniversale, perché escludeva le donne) preparata dalla riforma Di Rudinì del 1891 e realizzata da Giolitti nel 1912;

– non esisteva all’epoca un problema di tutela (e quindi di difesa) degli interessi pubblici dall’aggressione né di interessi nazionali privati, all’epoca istituzionalmente “deboli”, né di quegli eventuali centri di interessi privati extranazionali o supernazionali (all’epoca pressoché inesistenti) che oggi definiremmo “poteri forti”.

Fu su queste basi costituzionali e politico sociali che si arrivò al testo unico sul Consiglio di Stato del 1924, che coordinò la tutela generale della giustizia amministrativa. Il sistema venne quindi modellato sullo schema del processo di impugnazione, come controversia tra due parti, una portatrice dell’interesse privato ed una portatrice dell’interesse pubblico tecnicamente risalente al re ed al governo da lui nominato, che risultavano pertanto l’unica fonte costituzionalmente autorizzata non solo ad esprimere ma anche a curare tale interesse pubblico e a dirigere e controllare l’apparato amministrativo. Ne derivava che la pubblica amministrazione fosse al servizio del potere governativo e che di conseguenza l’identificazione tra interesse pubblico e interesse della pubblica amministrazione fosse piena e pressoché assoluta, salvo l’eventuale controllo successivo in sede giurisdizionale.

3.- Quando si trattò di porre mano all’attuale Costituzione l’originario sincero entusiasmo democratico fece forse ritenere che la conquistata democrazia fosse conquista definitiva e stella polare dei poteri statali; il che indusse i padri costituenti a commettere tre errori di prospettiva, che avrebbero poi pesantemente inciso sul costume amministrativo, creando un humus favorevole allo sviluppo della corruzione.

3.1– Il primo errore fu compiuto nel non rendersi conto che eliminare il potere forte del re e/o del suo governo sulla pubblica amministrazione, che sino ad allora era stata funzionalmente al servizio di tale potere, senza sostituirlo con un altro potere – centrale o locale, assoluto o democratico – altrettanto forte avrebbe creato inevitabilmente un vuoto che non poteva essere riempito dal velleitario disposto degli artt. 1, “La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”, e 98, “I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”.

Infatti, nel primo caso è chiaro che la summa legibusque soluta potestas, che tradizionalmente connota la sovranità, appartiene alla Costituzione e non al popolo; e nel secondo caso è chiaro che la “Nazione” in quanto tale, non avendo propri organi e propria voce salvo il timido accenno dell’art. 87 al Presidente della Repubblica, è un mero simbolo acefalo ed afasico.

Sicché il vuoto di potere che si veniva a creare sopra la pubblica amministrazione poteva far sì che quest’ultima tendesse naturalmente ad espandersi divenendo un sistema chiuso e autoreferenziale superiorem non recognoscens e quindi divenendo a sua volta un potere forte, che non vedeva più nulla al di sopra di sé.

Questo nuovo potere forte poteva essere limitato soltanto dal potere giurisdizionale, dal momento che nei confronti del nuovo potere governativo si trovava a sua volta – di fatto – in una inedita situazione di forza fondata sulla stabilità del potere amministrativo, che è tale da condizionare pesantemente un potere politico instabile e transitorio perché politicamente liquido (come si rivelò ben presto quello nazionale), e quindi necessitato ad assicurarsi – nel breve ed incerto periodo a sua disposizione – il massimo del vantaggio politico, partitico, organizzativo ed economico che poteva ricavare dalla direzione e controllo della pubblica amministrazione.

Di conseguenza il potere governativo, specie dopo l’introduzione delle regioni, che hanno rappresentato di fatto la peggiore disgrazia economica, organizzativa ed etica subita dall’Italia dopo la secondo guerra mondiale, è progressivamente divenuto sensibile alle correlative pretese riconvenzionali dell’amministrazione, giuste o ingiuste che fossero: basta pensare ai reiterati attuali equilibrismi verbali del Ministero dell’Economia e Finanze per bypassare (rectius: eludere) l’illegittimità dei conferimenti di incarichi dirigenziali sine die nelle Agenzie fiscali (ripetutamente annullati dalla costante giurisprudenza costituzionale e ammnistrativa) prospettando nuovi conferimenti qualificati non “incarichi” ma POT, alias “posizioni organizzative transitorie”, e cioè in pratica prospettando un POT-pourri consistente in miscuglio opaco di concetti ambigui, indeterminati e capziosi (ad esempio, “transitorie”=“a tempo indeterminato”=“stabilmente organiche”) buono soltanto a mandare fumo negli occhi.

Diceva Orazio: “Risum teneatis, amici?” Qui però non c’è affatto da ridere, beninteso per la democrazia; c’è solo da piangere. Insomma ai padri costituenti non balenò il timore di poter creare una situazione – per intendersi – analoga a quelle provocate in tempi recenti dal tentativo di esportare la democrazia occidentale in paesi non democratici, senza curarsi di predisporre tempestivamente un sistema politico democratico efficiente con cui sostituire quello abbattuto, così lasciando vuoti di potere suscettibili medio tempore di essere occupati da terzi indesiderati che, una volta entrati, poi non escono più fuori.

Nel nuovo assetto costituzionale sarebbe stato quindi necessario prevedere quanto meno un rafforzamento dei controlli ammnistrativi esterni.

Ma il sistema invece si orientò ben presto nel senso di un progressivo smantellamento dei controlli esterni, invisi sia all’amministrazione sia alla politica, giungendo agli attuali controlli interni, in cui si assiste alla singolare circostanza che il controllore è nominato dai soggetti che dovrebbe controllare, come accadeva negli appalti dell’ANAS nel periodo di Incalza e come accade oggi presso le Agenzie fiscali.

Si è giunti così alla situazione oggi sotto gli occhi di tutti: comuni disinvolti in cui, senza che nessuno degli organi direttivi se ne accorga, metà dei dipendenti non va in ufficio ed affida il proprio badge all’altra metà perché ne curi la timbratura; comuni in cui la giunta percepisce gettoni di presenza per riunioni farsa di pochi secondi; proliferazione tentacolare del “mondo di mezzo” tra il mondo di sopra e il mondo di sotto nei quali tutti vendono tutto, se stessi compresi; istituti bancari dediti alla truffa dei propri obbligazionisti subordinati, sotto il pacato sguardo della Banca d’Italia e della Consob, che pare abbiano già rimosso dalla mente l’imbarazzante ricordo della Parmalat; concorsi dirigenziali svolti al di sotto non solo del minimo sindacale di legalità ma anche del minimo sindacale di decenza amministrativa; ecc.

3.2- Il secondo e consequenziale errore fu che non si considerò che, fermo restando l’intervento successivo della magistratura costituzionale, ordinaria e contabile, che però giunge a cose fatte, quando il virus della corruzione si è già diffuso, un eventuale muro alla corruzione avrebbe potuto essere costituito soltanto dalla magistratura amministrativa, alla quale l’art. 100 della Costituzione affidava la “tutela della giustizia nell’amministrazione”. Ma allora non fu rilevato e poi si fece finta di non vedere che con gli anacronistici strumenti processuali mantenuti in vita la tutela di questa giustizia da parte del giudice amministrativo era quanto meno dimezzata, dal momento che presupponeva l’impugnazione da parte di un soggetto titolare di un interesse contrario a quello perseguito dall’amministrazione col provvedimento impugnato e quindi nulla poteva nel caso in cui tale interesse contrario fosse o giuridicamente irrilevante (in quanto di mero fatto, e quindi privo degli stringenti requisiti legali del dover essere personale, diretto e attuale) o addirittura non ipotizzabile: eventualità quest’ultima ben possibile qualora l’amministrazione e i destinatari del provvedimento siano cointeressati e quindi d’accordo nel violare la giustizia nell’amministrazione.

E così non venne neppure considerato che la coincidenza tra l’interesse pubblico e quello dell’amministrazione resistente è una mera ipotesi teorica smentita continuamente dall’esperienza concreta: infatti ogni sentenza amministrativa di accoglimento del ricorso dimostra il contrario. Sicché in realtà l’interesse pubblico rischiava di restare sullo sfondo come un cappotto di pregio che ci si toglie con il dovuto riguardo quando si entra in casa, e che resta nel guardaroba. Ma per la presenza di una pubblica amministrazione formatasi sulla base dell’ideologia dello Statuto e a basso tasso di corruzione, qual era quella di allora, considerazioni del genere erano al di fuori della mentalità del tempo.

3.3- Il terzo errore consistette nel fatto che la Costituzione aveva il compito non solo di sistemare il passato, liquidando quanto di antidemocratico e di anacronistico era in esso, ma anche – e soprattutto – quello di pianificare il futuro sulla base di un aggiornamento del presente, previa revisione critica – in primis – della perdurante opportunità di servirsi di un riparto di giurisdizione fondato – in realtà – sulla natura pubblica o privata dell’attore anziché sulla natura pubblica o privata dell’interesse protetto, dato che era pacifico che l’interesse pubblico sussistesse in entrambi i casi.

Certo oggi, a distanza di oltre sessantanni e a danni avvenuti, è fin troppo facile parlare di “errori”, che presupporrebbero che i nostri padri costituenti fossero dotati di poteri divinatori e potessero prevedere le radicali innovazioni politiche ed economico sociali che negli anni successivi si sarebbero verificate (la guerra fredda, le comunità europee, la globalizzazione, la delocalizzazione, ecc.). Ma quello che non si può imputare ai costituenti si può imputare alla politica, che tarda fin troppo ad aggiornare la Costituzione ed a fare terra bruciata intorno a quella corruzione che il Presidente Mattarella ha efficacemente definito “furto di democrazia”; ma la propensione a questo furto non è nata dal nulla ma da un concorso di circostanze in parte risalenti ad un anacronistico dettato costituzionale la cui concreta attuazione nel tempo si sarebbe rivelata potenzialmente criminogena.

4.- Dalle imprevisioni di partenza derivò che con la Costituzione il sistema non cambiò molto, malgrado la scomparsa di quel soffocante “appartiene” del citato art. 5 dello Statuto e l’innovativa affermazione di una democrazia non soltanto politica ma anche ammnistrativa, riconosciuta dall’art. 97 con la formula “I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione” (con tanto di N maiuscola, peraltro significativamente sparita nella legislazione successiva).

Il sistema funzionò senza troppi scrupoli teorici sino alla fine degli anni sessanta, quando M. S. Giannini rilevò che il sistema nazionale italiano, fondato sulla dialettica diritti soggettivi–interessi legittimi doveva ritenersi frutto di una sorta di allucinazione collettiva e quindi era tutto da ripensare (1). Ma ormai la Costituzione aveva imbalsamato il concetto di interesse legittimo, incurante del fatto che di esso non esistesse una definizione ufficiale o comunque generalmente condivisa (dal momento che la corrente definizione di “interesse indirettamente protetto” conduceva alla paradossale conseguenza – rilevata da Antonio Guarino – che di trattasse di un “interesse protetto da norme che istituzionalmente non se ne occupano”).

La Costituzione però aveva anche stabilito il principio generale che alla giurisdizione amministrativa era affidata “la tutela della giustizia nell’amministrazione”. Ma nel nuovo contesto costituzionale cosa si voleva esattamente intendere con il termine “giustizia”? Va tenuto presente che si ha a che fare con un termine polisenso, che può significare almeno quattro cose diverse:

a) sotto il profilo ideologico può voler dire:

– piena coincidenza con la legalità: ed in questo senso tutti i comportamenti conformi alle prescrizioni dell’ordinamento giuridico sono di per se stessi “giusti”, compresi – ad esempio – le leggi ed i comportamenti esecutivi di leggi razziali;

– oppure piena coincidenza con la legalità etica: ed in questo senso – da Antigone a don Milani – sono percepiti come “giusti” solo quei comportamenti che rispondano non sola alla legalità ma anche alla morale collettiva di una entità sociale determinata in un tempo determinato, che però è veramente morale soltanto se preveda anche il suo rifiuto – o meglio, il suo superamento – da parte di chi, assumendosene se occorra la responsabilità, agisca in nome di valori che inducano ad una obiezione di coscienza dettata da un’esigenza di giustizia superiore;

b) sotto il profilo funzionale-teleologico può voler dire finalizzazione alla preminente tutela delle situazioni soggettive dei singoli, diritti o interessi che siano (giurisdizione di diritto soggettivo, quali sono, di regola, la giustizia civile e la giustizia amministrativa) o finalizzazione alla preminente tutela dell’interesse pubblico (giurisdizione di diritto obiettivo, qual è, di regola, la giustizia penale).

Ora molteplici disposizioni costituzionali erano fortemente orientate in senso sociale, inclusivo; in particolare: l’art. 2, che riconosce i diritti inviolabili dell’uomo ma con il contrappeso dei “doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”; l’art.3, comma 2, che impone alla Repubblica di “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale” che “di fatto” (e cioè in concreto, prescindendo dalla loro qualificazione giuridica) limitano “la libertà e l’eguaglianza dei cittadini”; l’art. 41, comma 2, che vieta all’iniziativa economica privata di “svolgersi in contrasto con l’utilità sociale”; l’art.42, comma 2, che stabilisce il principio della “funzione sociale della proprietà”; l’art. 97, comma 1, che prescrive “il buon andamento e l’imparzialità” della pubblica amministrazione; ecc.

C’erano quindi tutti gli elementi perché potesse essere elaborato un concetto di giustizia nell’amministrazione non in senso statico, di pigra conformità al precedente modello di giustizia-legalità tipico di un sistema di giurisdizione soggettiva orientato alla prevalente tutela dell’interesse privato, ma in senso dinamico di giustizia-legalità etica in un sistema di giurisdizione oggettiva orientata – nel segno della solidarietà – alla prevalente tutela di interessi pubblici allora in forte evoluzione.

Ma sia in dottrina che in giurisprudenza prevalse la resistenza opposta da coloro che temevano le conseguenze di un cambiamento radicale, anche per la comprensibile difficoltà di dovere ammettere di aver vissuto per decenni nell’errore e magari di averlo anche insegnato; difficoltà che veniva superata sia col collaudato metodo del mutuo incensamento, col quale i sostenitori della tradizione si sorreggevano e si giustificavano a vicenda, sia con la tacita connivenza di una politica che in realtà aveva tutto da perdere da un effettivo buon andamento di una pubblica amministrazione senza “il volto demoniaco del potere” (Ermanno REA, La fabbrica dell’obbedienza, Feltrinelli, 2011).

E così il processo amministrativo, ancora nel recente codice di procedura amministrativa, si presenta come un inaffondabile Titanic con un inossidabile carico di interessi legittimi e quindi di giurisdizione soggettiva orientata alla prevalente tutela del ricorrente.

5.- Per impostare una revisione critica del modello tradizionale occorre partire dall’analisi di tre gruppi di disposizioni costituzionali:

a) il gruppo degli artt. 2 e 3, che delineano la cornice in cui va inserito il quadro del problema;

b) il gruppo degli artt. 24 e 105, che stabiliscono l’assetto giuridico-formale del riparto di giurisdizione tra il giudice amministrativo e gli altri ordini giurisdizionali;

c) ed infine il gruppo degli artt. 97 e 100, come successivamente specificati sia dalla legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990 n. 241 sia dal decreto legislativo 14 marzo 2013 n. 33 sia dal vigente codice di procedura amministrativa, gruppo che concerne l’assetto giuridico sostanziale della funzione del processo amministrativo, e quindi comprende le disposizioni di maggior interesse.

6.- Le disposizioni cornice del primo gruppo, gli artt. 2 e 3 della Costituzione, ci ricordano che il nostro sistema costituzionale è un sistema fondato sul principio di solidarietà, e quindi di collaborazione di tutti nell’interesse comune della Repubblica; da cui discende anche un principio generale di leale cooperazione non solo nei rapporti tra cittadini ma anche nei rapporti tra cittadini e istituzioni, e quindi in primis nel rapporto tra cittadini e pubblica amministrazione.

L’art. 1 del decreto legislativo n. 33/2013 ha addirittura concepito quest’ultimo rapporto in termini non di cooperazione ma di subordinazione della pubblica amministrazione ai cittadini, dichiarando che l’amministrazione deve essere ”al servizio del cittadino” e che il cittadino ha perfino il “diritto ad una buona amministrazione” (art. 1). Ma, come ampiamente dimostrano gli attuali normali (cattivi) rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione nonché recenti vicende giudiziarie, almeno al momento le previsioni del legislatore delegato hanno concreta possibilità di avverarsi soltanto nella polis perfetta immaginata nella Città del sole di Tommaso Campanella; nella Città della terra restano tuttora confinate nei bassifondi dell’Isola che non c’è. Occorre quindi guardare alla situazione reale e non a quella immaginaria.

7-Le disposizioni giuridico formali del secondo gruppo, gli artt. 24 e 105, in quanto attinenti soltanto al riparto di giurisdizione apparentemente non ci dicono nulla di preciso sulla funzione tipica del nostro processo amministrativo. Ci sarebbero per la verità da fare alcune considerazioni sia sulla reale esistenza di una insanabile dialettica tra diritti soggettivi e interessi legittimi sia sull’attuale tendenza espansiva della giurisdizione civile, sempre più propensa a leggere in chiave di difetto di giurisdizione quella che un tempo era ritenuta una semplice violazione di legge, propensione peraltro troppo spesso giustificata da ingiustificabili statuizioni del giudice amministrativo. Ma questi aspetti, peraltro molto complessi anche se risalenti a più di un secolo fa, non possono essere adeguatamente affrontati in questa sede.

Però solo apparentemente questi articoli non ci dicono nulla di preciso: perché, a ben vedere, ci dicono più di quanto risulti a prima lettura. Infatti è pacifico che il processo amministrativo abbia ad oggetto anche interessi pubblici e che tali ultimi interessi siano indisponibili. Ma le disposizioni in esame, facendo riferimento soltanto a diritti soggettivi e interessi legittimi, che sono situazioni soggettive private e disponibili, parrebbero ammettere la tutela giurisdizionale amministrativa degli interessi pubblici solo se privati eventualmente lesi si prendano la briga, ed il relativo non indifferente onere economico, di impugnare in sede giurisdizionale o straordinaria l’atto lesivo; privati che per di più conserverebbero il pieno potere di disporre in ogni tempo dell’azione, e al limite addirittura il potere di rinunciare agli effetti del giudicato. Si tratterebbe, in altri termini, della prima massiccia privatizzazione di pubblici interessi inconsapevolmente compiuta dall’ordinamento italiano nell’ultimo secolo: e i risultati sono sotto gli occhi di tutti.

8.- Arriviamo così alle disposizioni del terzo gruppo, gli artt. 97 e 100 della Costituzione e relativi corollari, che concernono il punto centrale del problema: l’oggetto giuridico sostanziale del processo amministrativo.

Il punto di partenza è dato dall’art. 97, secondo cui il legislatore ordinario deve assicurare in via normativa, e quindi in via generale e astratta, “il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”, e di conseguenza il processo amministrativo deve assicurare, in via particolare e concreta, il rispetto di tali valori. Ma cosa si intende, in concreto, per “buon andamento”? Si intende soltanto la formale corrispondenza del comportamento amministrativo alle norme vigenti indipendentemente dal risultato economico sociale raggiunto o si intende anche un giudizio di valore sostanziale sulla “bontà” economico sociale, e quindi sull’effettività del conseguimento del pubblico interesse affidato in prima battuta all’amministrazione e in seconda battuta – nel caso di controversie – al giudice amministrativo?

Per quanto oggi possa sembrare strano, sino alla legge n. 241/1990 si dava maggior importanza all’aspetto formale; il funzionario che poteva dire “le carte sono a posto” era realmente a posto, perché il risultato concreto “buono” era una sorta di variabile indipendente del procedimento ammnistrativo.

Con la legge 241/1990 tutto cambia: l’art 1, comma 1, nell’attuale testo pone il principio generale che “l’attività amministrativa persegue i fini indicati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza….nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”. In materia è poi intervenuto il decreto legislativo n. 33/2013, che ha affermato l’esistenza dei “principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione”; non si comprende perché, pur in periodo di spending rewiew, si sia omesso il principio di economicità ed il richiamo ai principi dell’ordinamento comunitario.

Comunque sia il legislatore delegato fa quasi tenerezza: perché pare non rendersi conto di correre il rischio che più allunga la lista delle sfaccettature del generico buon andamento meno lo rende significativo e che il lungo elenco delle buone intenzioni, senza una forte volontà politica che lo sostenga (come è avvenuto in un recente passato), può far degradare la disposizione al livello delle promesse che i bambini un tempo facevano nella letterina di Natale.

Tutto questo però è sempre visto dal punta di vista dei diritti del cittadino verso la pubblica amministrazione, non dal punto di vista dei doveri della pubblica amministrazione verso il cittadino e soprattutto verso il pubblico interesse. E allora? Se nessun cittadino si muove gli interessi pubblici restano sottratti allo scrutinio giurisdizionale? E’ costituzionale tutto ciò?

9.- Una risposta a questo interrogativo avrebbe potuto trovarsi nell’art. 100, secondo cui al Consiglio di Stato è attribuita la “tutela della giustizia nell’amministrazione”; si badi bene non giustizia della amministrazione (con implicita allusione ad un rapporto amministrazione-amministrato) ma giustizia nella amministrazione (con implicita allusione a situazioni considerate nella loro oggettività, a prescindere dell’esistenza di tale rapporto, come appunto avviene nell’attività di consulenza giuridico-amministrativa appunto prevista dall’articolo).

Ma questo non è avvenuto: il sistema è rimasto chiuso sull’orientamento tradizionale secondo cui il Consiglio dei Stato nelle materie di sua competenza possa dare pareri ed emettere sentenze solo se sollecitato – rispettivamente – dalla pubblica amministrazione e dall’interessato.

C’è quindi un’evidente falla costituzionale; è come se in un caso di omicidio la polizia potesse intervenire solo se qualcuno della famiglia dell’ucciso lo richiede. Il codice di procedura amministrativa, all’art. 7, dopo il rituale inchino agli interessi legittimi e ai diritti soggettivi ha fatto un significativo passo avanti, stabilendo che la giurisdizione amministrativa ha per oggetto “l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo”; potere considerato quindi nella sua oggettività. Ma non si può parlare di giusto processo, come fa il precedente art. 2, quando poi si continua a ritenere che la cura degli interessi pubblici sia un affare privato.

Pertanto o questa falla costituzionale si tura, e si attribuisce così al giudice amministrativo una propria specifica ragion d’essere, o il giudice amministrativo è irrimediabilmente destinato a confluire nella magistratura ordinaria, perdendo così la specificità della sua professionalità; il che sarebbe senz’altro negativo nell’attuale momento in cui la pubblica amministrazione tende sempre più a costituirsi in repubbliche indipendenti e quindi impermeabili al controllo statale (vedasi le agenzie fiscali, ormai guidate dal principio libera agenzia in libero Stato).

E’ indubbio che riparare la falla costituzionale richiede tempi medio-lunghi. Ma si potrebbe cominciare col sottrarre ai ricorrenti la disponibilità dell’azione, perché l’interesse pubblico non può essere trattato come se il processo amministrativo sia un rubinetto che qualsiasi privato può aprire e chiudere a volontà. In questo modo il principio di effettività della tutela della giustizia nell’amministrazione, prevista dal citato art. 100, che anche per la sua enfatica collocazione all’art. 1 deve ritenersi costituire il principio fondamentale del codice e la stella polare dell’interprete, nasce dimezzato: perché si riduce alla tutela dell’interesse soggettivo privato delle parti in causa (oggetto di un interesse pubblico in via meramente riflessa e secondaria) e non anche dell’interesse oggettivo pubblico, in via primaria e diretta.

10.- Ma è proprio questa dimezzamento di tutela che vuole l’ordinamento costituzionale? C’è seriamente da dubitarne.

Occorre partire dal citato disposto dell’art. 1 del decreto legislativo n. 33/2013, che afferma l’esistenza dei “principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione” (termine quest’ultimo scritto questa volta con l’iniziale minuscola: forse Freud avrebbe avuto qualcosa da dire).

Ci sarebbe per la verità da fare qualche considerazione preliminare sulla costituzionalità della disposizione, perché quanto meno i principi di “efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche” fino a quel momento non erano principi costituzionali: con la conseguenza che con legge ordinaria è stata disposta un’integrazione formale della Costituzione, dal momento che non sembrerebbe corretto appellarsi in proposito all’art. 117, m), che concerne la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, perché qui non si parla di specifiche prestazioni concernenti diritti civili o sociali ma di qualità generali dell’attività amministrativa, prescindendo del tutto che essa attenga o no a prestazioni concernenti diritti civili o sociali garantiti. Ci si trova quindi in presenza di norme costituzionali extravagantes. Ma con i tempi che corrono non si può andare troppo per il sottile.

Ora i suddetti principi, attesa la loro natura costituzionale, dovrebbero essere tutelati obiettivamente ed essere ritenuti non disponibili né dalla pubblica amministrazione né – a maggior ragione – dai privati lesi da provvedimenti o comportamenti amministrativi che i principi stessi non rispettino; privati che se impugnano tali provvedimenti o comportamenti curano i loro interessi svolgendo – in realtà – una funzione di supplenza dell’intervento pubblico, e cioè attivando una denuncia in forma di ricorso. Di conseguenza il giudice amministrativo dovrebbe ritenersi tenuto a decidere sulla base non solo dei motivi dedotti dalle parti in causa ma anche di quanto possa oggettivamente risultargli aliunde (purché, ovviamente, non si tratti di semplice scienza privata).

Una situazione del genere non deve stupire: anche perché – almeno in parte – è già pacificamente esistente.

10.1 La Corte di Giustizia ha da tempo posto il problema del contrasto del diritto nazionale con il diritto europeo, risolvendolo nel senso che vada comunque garantita la applicazione effettiva del diritto europeo, ai sensi dell’art. 10 del Trattato CEE, secondo il quale “Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente trattato, ovvero determinati atti delle istituzioni della Comunità. Essi facilitano quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti. Essi si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del presente trattato”, e del successivo art. 291, comma 1, del TFUE, che analogamente dispone: “Gli Stati membri adottano tutte le misure di diritto interno necessarie per l’attuazione degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione”.

Ciò ha comportato il dovere degli Stati membri di conformare al diritto comunitario non soltanto i propri ordinamenti sostanziali ma anche i rispettivi sistemi processuali o procedimentali interni che impediscano una piena applicazione del diritto comunitario, come affermato già nelle sentenze della C.G. Rheinmuhlen Dusseldorf 16 gennaio 1974 in C – 166/73, Costanzo 22 giugno 1989, in C 103/88 e Factortame 19 giugno 1990 C 213/89. Tale principio era organicamente svolto dalla C.G. nella sentenza Peterbroek 14 dicembre 1995, C – 312/93, sino alla conseguenza che i principi di effettività e non discriminazione “ostano all’applicazione di una norma processuale nazionale che vieta al giudice nazionale, adito nell’ambito della sua competenza, di valutare d’ufficio la compatibilità di un provvedimento di diritto nazionale con una disposizione comunitaria, quando quest’ultima non sia stata invocata dal singolo entro un determinato termine”. Il principio è stato ribadito dalla sentenza della C.G. 27 febbraio 2003 in causa- 327/2000, Santex, che ha confermato l’obbligo per l’autorità nazionale di applicare anche d’ufficio, le norme del diritto comunitario che siano in contrasto con le norme interne, senza che possano ostarvi preclusioni, anche di natura processuale.

Ne consegue che, quanto meno nell’area dell’economia pubblica soggetta alla disciplina europea (area che copre peraltro la maggior parte dell’area attribuita alla giurisdizione amministrativa), il principio dell’applicazione d’ufficio del diritto comunitario deve trovare applicazione in ogni processo d’impugnazione, fermo restando ovviamente il disposto dell’attuale art. 101 c.p.c., secondo cui il giudice, ove ritenga di porre a fondamento della decisione una questione rilevata di ufficio, sia nel giudizio di legittimità che nei gradi di merito, deve riservare la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine (non inferiore a 20 e non superiore a 40 giorni dalla comunicazione) per il deposito di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.

In buona sostanza il rispetto dell’ordinamento europeo assurge a bene assoluto, che paralizza e rende inefficaci tutte le norme nazionali e tutti gli interessi pubblici nazionali con esso contrastanti. Di conseguenza gran parte delle norme dell’attuale codice di procedura amministrativa (in particolare quelle relative alla legittimazione a ricorrere e ai termini ed ai motivi di ricorso) pur restando formalmente vigenti diventano inapplicabili nelle materie disciplinate dal diritto europeo, dal momento che in qualunque grado e stato del processo le parti possono sollecitare il giudice a prendere in esame aspetti rilevabili d’ufficio. Negli ordinamenti nazionali tra il diritto vigente e quello abrogato sorge così la nuova categoria del diritto “retrattile”, ad occhi di lumaca che si ritraggono immediatamente appena si scontrano con il diritto europeo, cedendogli il passo; diritto quindi che a volte è vigente e operante a volte invece (quando si tratta di materie di interesse europeo) resta vivente ma può essere non più operante perché dormiente.

Ma quest’ultimo nato non ha nulla a che vedere con la filosofia e la tecnica tradizionali del giudizio di impugnazione: ed è molto singolare che di esso non vi sia la minima traccia nel codice di procedura amministrativa.

In ogni caso è palesemente incostituzionale, per disparità di trattamento, che il giudice amministrativo non possa esercitare il potere di applicazione d’ufficio delle norme nazionali e possa invece applicare d’ufficio le norme europee: con la conseguenza, aberrante, che in materia – ad esempio – di pubblici appalti potrebbe bastare la differenza di euro in più o in meno per mutare la normativa applicabile e quindi l’esito del processo. Neanche il giudice amministrativo dovrebbe essere costretto a giocare a dadi.

10.2 Conformandosi a tale indirizzo la Cassazione (sentenze n. 7909/200, n. 17564/2002 e n. 4703/2003) ha ritenuto che il carattere chiuso del giudizio di cassazione non impedisce che, per la prima volta, in sede di legittimità, venga applicato il diritto comunitario nella sua interezza, indipendentemente da specifiche domande proposte nel giudizio di merito o introdotte con i motivi di ricorso (sempre che, nel giudizio di cassazione, la verifica di compatibilità del diritto interno con quello comunitario non renda necessari nuovi accertamenti di fatto: sentenze. 2006/2420; 2010/11642). Né osta all’applicazione d’ufficio del diritto comunitario il principio di autosufficienza che condiziona l’ammissibilità del ricorso per cassazione.

10.3La giurisprudenza amministrativa, sia pure nel limitato ambito del diritto d’accesso ai documenti amministrativi, ha in via autonoma ritenuto che il relativo giudizio “pur seguendo il rito impugnatorio, è comunque strutturato come un giudizio di accertamento, nel quale il giudice è chiamato in via diretta a verificare la fondatezza della pretesa, a prescindere dal contenuto del diniego; pertanto, l’eventuale carenza di motivazione del provvedimento impugnato non può comportare l’annullamento dell’atto per difetto di motivazione ma impone al giudicante di verificare direttamente se sussistano i presupposti di legge per ordinare l’esibizione degli atti richiesti” (giurisprudenza consolidata; in tal senso, da ultimo, Cons.Stato, Sez. V, 14 settembre 2010 n. 6696).

 Si tratta di un indirizzo forse discutibile nella premessa logica che la sentenza di accertamento comporterebbe sempre un potere d’ufficio del giudice; infatti nulla vieta che anche l’accertamento avvenga iuxta probata et alligata, con efficacia limitata alle parti in giudizio.

 Secondo questo indirizzo giurisprudenziale si ha quindi un giudizio che, pur consistendo nell’impugnazione di un atto, ha il fine di ottenere un accertamento non più sulla fondatezza dei motivi posti dal ricorrente a sostegno della pretesa azionata ma sull’oggettiva accessibilità del documento richiesto; ciò in piena coerenza sia con il principio generale di effettività sancito dall’art. 1 del codice sia con il principio generale, sancito dal successivo art. 7, comma 1, che il giudizio amministrativo si effettua non sull’atto impugnato ma sull’esercizio del potere amministrativo: principi generali che costituiscono l’architrave sistematico dell’intero codice. Ne consegue che l’impugnazione dell’atto degrada a semplice presupposto – analogo al pagamento di una sorta di biglietto d’ingresso – per attivare il giudizio amministrativo.

Probabilmente questo indirizzo giurisprudenziale ha tenuto conto che l’accesso ai documenti amministrativi non solo costituisce un diritto ma anche, “attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e le trasparenza” (art. 25, comma 2, della legge n.241/1990); il che comporta che la decisione del giudice debba poter valere erga omnes. Ma allora un’analoga conclusione dovrebbe valere quando si verte in materia di violazione di principi che – come attesta il citato art. 1 del decreto legislativo n. 33/2013 – hanno addirittura natura costituzionale, e quindi presentano anch’essi “rilevanti finalità di pubblico interesse”.

10.4- La legislazione, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti continuano però a ritenere i suindicati orientamenti delle semplici eccezioni, come tali non estensibili al sistema tradizionale di giurisdizione soggettiva; il che comporta la permanenza della tutela dimezzata della giustizia nell’amministrazione. Ne deriva che il vigente sistema di attuazione della Costituzione è strutturalmente inidoneo a svolgere una piena funzione di prevenzione e contrasto del cattivo andamento della pubblica amministrazione, che costituisce l’humus ideale per lo sviluppo della corruzione.

La conclusione appena formulata non deve però indurre a ritenere senz’altro che un più intenso contrasto della corruzione debba necessariamente passare attraverso una modifica della Costituzione. Un’eventuale modifica della Costituzione in questo settore potrebbe anche essere opportuna, tenuto conto che per l’attuale velocità delle trasformazioni tecnosociologiche e politiche nessuna costruzione giuridica può ambire ad una lunga vita; ma non è indispensabile, dato che la nostra carta fondamentale è come si visto suscettibile di essere interpretata ed attuata dal legislatore ordinario in modo diverso da quello sinora tradizionalmente seguito.

Di conseguenza il legislatore ordinario ben potrebbe:

a) modificare l’ormai anacronistico rapporto tra tutela delle situazioni private (diritti soggettivi o interessi legittimi che siano) e tutela dell’interesse pubblico, riconoscendo al giudice amministrativo congrui margini di giurisdizione oggettiva e cioè di tutela oggettiva della giustizia nell’amministrazione, magari su segnalazione di Autorità che abbiano proprio la missione di contrasto della corruzione, come ha attualmente l’ANAC. Non sarebbe, del resto, una novità: potrebbe essere interessante ricordare che funzioni del genere erano state assegnate a suo tempo all’Antitrust; ma tale assegnazione è in pratica abortita perché l’Autorità prima ho voluto la bicicletta; poi, resasi conto che pedalare è faticoso e ha un ritorno di visibilità non immediato di cui (eventualmente) fruirebbero solo i posteri, ha appeso la bicicletta al chiodo, trovando più gratificante distribuire rating di legalità (peraltro di molto dubbia costituzionalità). E’ comunque una palese assurdità che la tutela imparziale dell’interesse pubblico alla giustizia nell’amministrazione sia rimesso all’iniziativa – necessariamente parziale – dei privati;

b) se proprio non è possibile al momento prendere atto dell’attuale tensione oggettiva della giustizia amministrativa almeno ampliare al massimo la legittimazione processuale, considerando che è un macroscopico controsenso da una parte riconoscere a tutti i cittadini “forme diffuse di controllo” (art. 1 del decreto legislativo n. 33/2013) e dall’altra consentire solo ai diretti interessati di adire la tutela giurisdizionale. E a tutti gli altri asseriti “controllori” cosa resta? Solo il diritto al mogugno, fine a se stesso. Un po’ poco, per i teorici detentori della sovranità;

c) ridurre al minimo possibile i casi in cui il processo amministrativo possa arenarsi su questioni procedurali, senza poter arrivare al merito della controversia; ciò tenuto conto che – dal punto di vista dell’interesse generale sia all’economicità sia al buon andamento della pubblica amministrazione – ogni sentenza meramente procedurale è una perdita secca: perché è una sentenza che fa diritto ma non fa buon andamento;

d) stabilire espressamente che ogni decisione giurisdizionale, che superi gli scogli delle eccezioni processuali, debba obbligatoriamente concludersi con un dispositivo che non solo attesti l’esito processuale del giudizio (accoglimento, rinvio o rigetto del ricorso) ma anche stabilisca le eventuali misure attuative sostanziali necessarie per realizzare in concreto l’assetto di interessi che il giudice ha ritenuto legittimo. Insomma ogni giudizio amministrativo dovrebbe poter costituire una sorta di “sportello unico della giustizia”, in grado cioè che la sentenza possa assicurare da subito, in presa diretta, quella “tutela piena ed effettiva” che l’art. 1 del c.p.a. ha eretto ad architrave della giurisdizione amministrativa; dovrebbe poter essere già in partenza carico di tanta ansia di effettività da fare scomparire – di fatto – il glorioso ma oggi anacronistico istituto del giudizio d’ottemperanza, che – a ben vedere – è fondato sul singolare presupposto che il decisum da eseguire non sia, in fondo, una cosa seria e quindi abbia bisogno di una sorta di convalida;

e) tener conto che, in realtà, il giudizio amministrativo. non si svolge in condizioni di parità tra le parti: perché il ricorrente privato che ha ragione paga comunque in proprio e non è indifferente alla durata del giudizio, mentre l’amministratore pubblico che ha torto non paga mai in proprio ed ha tutto da guadagnare – specie quando ha amici da compiacere – da comportamenti processuali e/o sostanziali dilatori che gli consentano di scaricare sui suoi successori gli oneri economici e politici di una eventuale sconfitta processuale. Non è un caso che gran parte degli appelli siano proposti dalle pubbliche amministrazioni. Occorrerebbe perciò quanto meno prevedere una disciplina particolarmente severa in materia di spese specie nel caso in cui un soggetto sia stato costretto a ricorrere al giudice prima per ottenere l’annullamento di un provvedimento palesemente illegittimo e poi per ridurre a ragione una pubblica amministrazione decisa a tutto pur di non ottemperare al dictum di una sentenza. In tal modo le spese andrebbero rapportate non solo al comportamento processuale ma anche al comportamento sostanziale della pubblica amministrazione.

Interventi nel senso suindicato rappresenterebbero per il legislatore una di quelle meritorie iniziative strutturali che potrebbe essere realizzata a costo zero e che potrebbero contribuire a far finalmente uscire l’Italia da quel medioevo giuridico in cui l’ha a suo tempo inconsapevolmente cacciata l’invenzione degli interessi legittimi; invenzione che, oltre tutto, per il fatto di essere fondata su principi teorici controvertibili e tuttora controversi, ha innescato negli amministrativisti una mentalità teorica in cui una bella costruzione sistematica può far perdere di vista che fare giustizia significa dare – effettivamente e tempestivamente – a ciascuno il suo, senza tanti fronzoli. E i suindicati interventi, se realizzati, potrebbero poi far cadere da sé come foglie secche i deplorati anacronismi della Costituzione e della sua distorta applicazione.

Un’ultima considerazione. Il 2 dicembre scorso l’Agenzia spaziale europea, con un forte contributo scientifico italiano, ha lanciato nel cosmo la navicella LISA, con il compito di stabilire se esistano davvero quelle onde gravitazionali, previste dalla relatività generale di Einstein, che al loro passaggio modificherebbero elasticamente la curvatura dello spazio-tempo. Forse, senza nulla togliere all’esigenza innata di conoscere meglio il nostro cosmo, bisognerebbe anche pensare al compito, certamente meno ambizioso ma anch’esso rispondente all’esigenza del pari innata di giustizia, di accertare se esistano nel microcosmo generato dalla Costituzione situazioni oggettive in grado di emettere onde corruzionali capaci di modificare elasticamente la curvatura della schiena-tasca di taluni pubblici amministratori. Diceva Ennio Flaiano che, a volte, quando si cercano troppo i grandi orizzonti si corre il rischio di non essere più capaci di trovare il buco della serratura.

______________________________

(1) “La disciplina dei giudizi amministrativi dettata dagli atti normativi del ’23 e del ’24 risente in modo palese del clima confuso dell’epoca….Chi rilegga ancor oggi la relazione che accompagnava il decreto legislativo presentato al Consiglio dei ministri rimane esterrefatto….I relatori non si facevano alcuna illusione sul valore della distinzione tra diritti e interessi, sulla non rispondenza del criterio fornito da questa formula ai bisogni della pratica, sulla incongruenza della normativa di cui ci si serviva….Eppure, nel documento, non viene spesa una sola parola per spiegare la ragione per cui si ritenne di non dover modificare in alcuna parte la lettera di disposizioni che risalivano al lontano 1889….Il sistema da noi vigente è non un sistema ma un parasistema. Crea ingiustizia e genera disordine sociale….E’ un falso problema, dunque, quello che taluni prospettano di una riforma del “sistema” di giustizia amministrativa in Italia. Qui non vi è nulla da modificare. Vi è solo da cambiare in radice(M.S. Giannini – A. Piras, Giurisdizione amministrativa, in Enciclopedia del diritto, XIX, 1970, 294 ss.). Ci sarebbe soltanto da aggiungere: non è mai troppo tardi.

 

Commenti (7)

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  1. Giovanni Virga ha detto:

    Sono in parte d’accordo con le conclusioni dell’interessantissimo e come al solito stimolante articolo del Pres. Giacchetti, anche perchè io sarei stato più radicale: accorrerebbe, infatti, a mio sommesso avviso, reintrodurre i controlli preventivi sugli ee.ll. che costituivano, peraltro, un efficace filtro per evitare un dispendioso contenzioso nei confronti innanzi al G.A. ed un mezzo di tutela molto semplice e poco costoso per il privato cittadino.

    So bene che i controlli preventivi in passato non hanno dato buona prova a causa dell’estrema politicizzazione dei componenti: ma ciò non significa che essi siano inutili, anzi. Basterebbe affidare la nomina dei componenti ad organi veramente al di sopra delle parti, quale potrebbe essere la Corte dei Conti. Ma l’attuale andazzo è opposto: stanno perfino abolendo i Segretari comunali, che costituivano l’unico baluardo rimasto per un controllo sulla legalità.

    Non condivido invece la fiducia che il Pres. Giacchetti ripone sull’ANAC. La anticorruzione dell’ANAC si è rivelata solo cartacea, aggiungendo una serie di adempimenti burocratici del tutto inutili e si è tradotta in un diluvio di determinazioni, comunicati, puntualizzazioni redatti in “burocratese stretto”, difficili da leggere perfino ad uno come me che, per dovere d’ufficio, legge quotidianamente decine di sentenze, qualche volta difficili da interpretare (con il sempre incombente rischio di travisarne il senso).

    Come ho già modo di scrivere in precedenza, la corruzione in Italia non si combatte affidando a “santoni pubblici” piovuti dall’alto tale compito, ma facendo funzionare correttamente ed in modo non dispendioso gli ordinari mezzi di Giustizia ed in generale di tutela, tra i quali, appunto, potrebbero essere annoverati nuovamente i controlli preventivi, concepiti anche (tramite la previsione di apposite opposizioni da parte dei privati), come mezzi di tutela preventiva non particolarmente dispendiosi e non legati a quelle (dell’interesse personale e diretto) che il Pres. Giacchetti considera le “forche caudine” del nostro sistema di Giustizia amministrativa, ma la cui abolizione, a mio avviso, rischierebbe di farlo tralignare, trasformando il G.A. in un pubblico ministero.

    Quanto all’interesse legittimo, ancorchè possa sembrare un relitto del passato, esso è ancora – come ho cercato di dimostrare in un piccolo contributo di qualche decennio addietro – una posizione giuridica soggettiva, ancorchè limitata, molto più moderna del diritto soggettivo (si pensi ad es. alla tutela degli interessi legittimi c.d. adespoti). Non lo getterei quindi nella soffitta delle cose da dimenticare. Ciò tuttavia non esclude, come sembra suggerire il Pres. Giacchetti, un suo adeguamento alla realtà attuale, non utilizzandolo più come mezzo di riparto, ma come uno strumento che consente un effettivo sistema di giustizia nell’amministrazione.

    Giovanni Virga, 19 dicembre 2015.

  2. Giuseppe ha detto:

    La tesi sostenuta dal Pres. Giacchetti avrebbe un fondamento qualora il nostro ordinamento fosse privo di un pubblico ministero che, a prescindere dall’impulso che puo’ provenire da un interesse privato (diritto o interesse legittimo), ha l’obbligo di esercitare l’azione penale ove ravvisi fenomeni corruttivi nella p.a., peraltro con un apparato sanzionatorio dissuasivo e di indubbia efficacia.

    Il g.a. tutela l’interesse legittimo, in una prospettiva ben piu’ ampia e che va oltre il fenomeno corruttivo. Quindi, sono d’accordo con il prof. Virga.

  3. Vincenzo Marchianò ha detto:

    Leggendo l’articolo dell’illustre Presidente Giacchetti si ha la costante sensazione che il contrasto efficace alla corruzione debba in qualche modo passare sempre attraverso le aule dei tribunali (penali o amministrativi che siano). In tal senso sarebbe quindi necessario adeguare le categorie giuridiche (interesse legittimo) e gli istituti processuali (da giurisdizione soggettiva a domanda a giurisdizione oggettiva che vada oltre il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato)onde consentire al giudice amministrativo di rilevare d’ufficio circostanze, situazioni e norme applicabili al caso concreto, non contenute nel ricorso d’ingresso al giudizio amministrativo.

    A parte l’elementare constatazione che in passato (vedasi i fenomeni criminali legati a “Mani Pulite”) gli accordi corruttivi erano a monte della gestione dei poteri amministrativi, mentre le procedure amministrative non erano sindacate in sede di giurisdizione amministrativa. Come pure il rilievo che i poteri del giudice amministrativo non potranno mai essere tali da verificare in concreto la reale volontà delle persone fisiche investite dell’esercizio dele pubbliche funzioni.

    Allora i correttivi non possono che riguardare gli aspetti sostanziali dell’esercizio dei poteri pubblici, nel nostro caso amministrativi. A mio avviso di due tipi.

    Uno per così dire etico e finalistico. L’interesse pubblico è il sommo bene e chi lo persegue, perchè ne è istituzionalmente investito per legge, deve farlo in rettitudine di volontà, tanto per parafrasare Anselmo d’Aosta.

    L’altro invece attiene al concreto ed effettivo esercizio del potere amministrativo.

    Feliciano Benvenuti nella sua arcinota teoria funzionale del potere amministrativo auspicava che nel perseguimento dell’interesse pubblico non fossero trascurati, anzi d’obbligo deovevano essere valutati, gli interessi dei privati, si che il provedimento amministrativo, forma e sostanza dell’esercizio del potere secondo una plastica visione del potere nel farsi atto, doveva costituire efficace sintesi di tutti gli interessi compresenti nella vicenda procedimentale. La mancata ponderazione anche di uno solo di essi determinava un vizio della funzione, incidendo negativamente nel legittimo esercizio del potere. In altri termini si incorreva nel vizio di eccesso di potere, che storicamente è stato rappresentato come sviamento del potere dai fini e dalle garanzie poste dalla legge a presidio dello stesso.

    Il procedimento amministrativo come oggi strutturato accoglie appieno tale teoria nella parte delle garanzie procedimentali previste a favore dei soggetti interessati al procedimento amministrativo stesso.

    Ecco allora che l’ethos pubblico, inteso come stella polare per i detentori del potere pubblico, che ad esso debbono costantemente riferirsi nell’esercizio di quest’ultimo (ovviamente parliamo dell’esercizio del potere connotato dalla discrezionalità)ed il necessario equlibrio degli interessi con il relativo coinvolgimento di tutti i soggetti compresenti nella sequenza procedimentale, possono costituire utile sistema di pesi e contrappesi in qualche modo efficace per il contrasto della corruzione.

    Ma questo implica a monte di tutto una necessaria formazione morale ed una cultura giuridica si orientata al risultato ma non disgiunta dall’assetto dei bisogni e degli interessi provenienti dalla società e che trovano nel potere di controllo o di regolazione dei poteri pubblici, da esercitare secondo principi di trasparenza, imparzialità ed eguaglianza, il vero baluardo nei confronti di intenzioni e pratiche di tipo corruttivo.

    Vincenzo Marchianò

  4. Antonio ha detto:

    Condivido l’assunto del Pres. Giacchetti, secondo la quale il nostro ordinamento affida ai Giudici Amministrativi il fondamentale compito di garantire la Giustizia “nella” Amministrazione pubblica.

    I cittadini e le imprese possono senz’altro contribuire al raggiungimento di tale obbiettivo con le loro istanze di tutela. Tuttavia sono i Magistrati ad esercitare il potere giurisdizionale e la delicatezza di tale funzione imporrebbe, alla stregua di tutti i pubblici dipendenti, la rigorosa esclusività del servizio, profondendo ogni energia nella sola funzione giurisdizionale.

    In tale ottica lo spunto del Pres. Giacchetti è senz’altro condivisibile, perché il Giudice Amministrativo può realmente fornire un contributo al “servizio giustizia”, a patto però di rinunciare ad ogni incarico (esterno) che esuli dall’esercizio della giurisdizione (a differenza di quanto avviene oggi, con Magistrati impegnati in attività diverse che, sottraendo tempo alla redazione delle sentenze, pregiudicano ineluttabilmente la qualità giuridica e sostanziale delle decisioni assunte).

    Quanto precede è documentato dalla lettura delle numerosissime sentenze (non pubblicate su questo sito) che palesano un supporto motivazionale assolutamente inadeguato e che, per tale ragione, non rendono giustizia alle argomentazioni difensive profuse dalle parti ricorrenti.

    La dedotta esigenza di “esclusività” è ancor più impellente nel caso della Giustizia Amministrativa, ove il cittadino può fruire di soli due gradi di giudizio per ottenere la agognata Giustizia nell’Amministrazione.

    Come può quindi realisticamente pretendersi che un Giudice Amministrativo, oggi, possa d’ufficio “ampliare” il thema decidendum, per contribuire all’anti-corruzione, come autorevolmente auspicato dal Pres. Giacchetti, se in numerosissime occasioni si assiste a sentenza apodittiche e scarsamente motivate che, quindi, non soddisfano neppure le esigenze di giustizia dei privati ricorrenti?

  5. Giuseppe Panassidi ha detto:

    Interessante il dotto contributo del Presidente Giacchetti. Non condivido la nostalgia per i controlli preventivi sugli atti, che sono stati non solo del tutto inutili, come puntualmente ricordato, ma anche per certi aspetti dannosi .

    Concordo con il prof. Virga sull’inutilità di diverse soluzioni previste dall’alluvionale legislazione “anticorruzione “, il cui unico effetto certo è stato quello di addossare alle P.A. onerose incombenze, affrontate, peraltro, dai responsabili con il solito approccio meramente formale attuato solo per cercare di scansare le responsabilità personali previste dalle norme.

    Le medicine sarebbero altre: riforma dell’istituto della prescrizione, certezza della pena, una vera riforma del reato di falso in bilancio e del reato di riciclaggio, chiarezza e semplicità delle leggi ( come insegnava Beccaria, per prevenire i delitti servono leggi semplici e chiare). E, soprattutto, l’innesto nelle organizzazioni di una classe dirigenziale affrancata dalla politica, selezionata per merito e non per appartenenza, professionalmente in grado di affrontare la complessità degli interessi da curare.

    Ma con la (contro) riforma Madia sembra che si sia scelto ancora una volta un percorso del tutto diverso. E, quindi, di cosa parliamo?

  6. Salvatore Giacchetti ha detto:

    L’articolo e i suoi autorevoli commenti convergono sostanzialmente sul fine da perseguire: una buona e corretta pubblica amministrazione al servizio del cittadino; divergono soltanto sulla via da percorrere.

    Nei commenti prevale l’ottimismo della volontà, che fa ritenere, soprattutto ai più giovani, che oggi sia possibile provvedere in via diretta e immediata ad una riforma dell’attuale sistema, realizzando l’optimum di una sorta di città ideale in cui tutti noi saremmo felici di vivere. E, corrotti a parte, chi oggi non lo vorrebbe?

    Nell’articolo prevale il pessimismo della ragione, che fa ritenere, soprattutto ai meno giovani, che la via di una riforma radicale del sistema postuli un preliminare ampio programma di rifondazione civile e morale che almeno al momento non sembra prospettarsi; sicché possa essere più produttivo, anche se più modesto, cominciare col creare situazioni intermedie e limitate alla giurisdizione amministrativa che pragmaticamente possano ravvicinare l’attuale situazione di partenza a quell’optimum che difficilmente sembra raggiungibile con un unico balzo.

    E quindi:

    – è vero che l’optimum sarebbe la reintroduzione di controlli amministrativi seri. Ma oggi politica e P.A. sono d’accordo nel non volerli. E malgrado l’attuale controriforma costituzionale il potere amministrativo non ha più l’originaria struttura piramidale, con un proprio preciso vertice: è una struttura a tronco di piramide, sulla cui base minore i poteri amministrativi sono già troppi e spesso si intralciano tra loro (vedi i casi esemplari delle obbligazioni subordinate e della tutela dell’ambiente);

    – è altrettanto vero che il problema reale è quindi a monte del processo: semplificazione e chiarezza normativa e creazione di una classe dirigente capace e onesta. Ma quanto alla semplificazione l’attuale legge di stabilità ha raggiunto i 999 commi: e un ordinamento che ogni anno cambia radicalmente è l’esatto contrario della semplificazione e della certezza del diritto. Quanto poi alla classe dirigente, non sembra realistico ipotizzare un suo significativo miglioramento in tempi brevi;

    – la presenza di un PM nella giustizia penale garantisce la liceità penale dell’attività amministrativa ma non può anche garantirne la legittimità ammnistrativa, che oggi comprende anche la sua intrinseca economicità e la tutela del diritto del cittadino alla “buona amministrazione” come previsto dal decreto delegato n. 33/2013. Occorrerebbe non dimenticare che la giurisdizione amministrativa è l’unica a non avere un proprio PM (non l’ha, per la verità neppure la giurisdizione tributaria: ma le relative funzioni sono di fatto svolte dall’Amministrazione); e quindi in vari casi si trova con le mani legate, senza poter assicurare il buon andamento e la giustizia nell’amministrazione.

    In questa situazione di stallo andrebbe perciò valutata l’opportunità di cominciare con quelle riforme, a costo zero, indicate nell’articolo. Certo non sarebbero misure risolutive; ma sarebbero pur sempre un primo passo avanti che potrebbe contribuire a creare quel futuro humus etico politico e normativo che è necessario per realizzare quei fini che tutte le persone di buona volontà concordemente auspicano. La soluzione dei problemi di prescrizione, della certezza della pena, dei doppi incarichi ai magistrati, ecc. sarebbero una necessaria conseguenza dei frutti di quell’humus.

    In ogni caso è confortante che la parte migliore degli amministrativisti concordi nel ritenere necessario l’impegno di tutti per combattere l’attuale “furto di democrazia” denunciato dal Presidente della Repubblica.

  7. Antonio Burnenghi ha detto:

    Occorre un p.m. nel giudizio amministrativo. Se, ad esempio, in un ente locale viene affidato un illegittimo incarico ex art. 110 Tuel “a un amico” e’ ben difficile che qualche “privato” faccia ricorso al TAR.
    saluti
    Antonio

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