FREE: sulla proposta di abolire il G.A.

ARCANGELO MONACILIUNI, Il giudice amministrativo e Luigi XVI.



ARCANGELO MONACILIUNI*

Il giudice amministrativo e Luigi XVI



Anche in questo anno di grazia 2017 ha calcato la scena l’ormai tradizionale dibattito a cavallo di ferragosto intorno al ruolo del giudice amministrativo in Italia ed alla (da taluni ritenuta) necessità di rottamarlo per consentire al Paese di decollare.

Luigi deve morire perchè la Nazione deve vivere” proclamò solennemente Robespierre nel suo intervento del 21 gennaio 1793 dinanzi alla Convenzione riunita per il processo al re; altrettanto solennemente da più parti ciclicamente si invoca l’abolizione del giudice amministrativo poichè “la sua giurisprudenza è quanto di più anomalo rispetto al buon funzionamento dello Stato di diritto, il rallentamento che ne deriva alla certezza e alla definitività degli atti della pubblica amministrazione raffigura una delle distorsioni più macroscopiche di tutto il funzionamento della nostra macchina amministrativa” (fondo del quotidiano La Repubblica del 9 febbraio 1997 a firma del suo direttore emerito Scalfari), ovvero in quanto l’auspicata sua rottamazione -talvolta in forma di abolizione, tal altra di ridimensionamento- libererebbe in particolare l’economia, asseritamente frenata dai suoi massivi e pervasivi interventi spesso ritenuti travalicare i confini della sua giurisdizione: tale, pur con le prudenze del caso, appare essere il convincimento dell’ex Presidente del Consiglio dei Ministri Renzi (“.. abbiamo sbagliato perchè non abbiamo provato a cambiare i Tar”: su Facebook del 25 maggio 2017) e dell’ex Presidente della Commissione Europea Prodi (“Non sono un giurista, ma…. “ su Messaggero, Mattino e Gazzettino dell’11 agosto 2013).

Non sono mancati interventi dottrinari a supporto delle posizioni di chi ne predica l’abolizione (vedi, da ultimo, quelle del prof. Villanacci sul Corriere della Sera del 4 agosto scorso), né son mancati quelli di chi invece ne auspica il mantenimento (vedi, fra gli ultimi interventi di questo agosto, quelli dei prof.ri Cassese e Napolitano pubblicati dal Corriere della Sera e quello del prof. Virga su Lexitalia).

Orbene, sono anche io assolutamente e fermamente convinto, e non da ora, che non possiamo più essere una Repubblica fondata sul cavillo e sul ricorso e non intendo negare che talune pronunce che, nel tempo, hanno innescato critiche, soprattutto a prima vista, ad un sommario esame, direbbe il giudice amministrativo della cautela, si prestavano ad esser lette come invasioni di campo e/o a destar sconcerto; ma, in ogni caso, pur se pur talune critiche avevano/hanno ad essere fondate pur ad un esame più accurato, son certo che nessuno negherà che critiche altrettanto fondate sono state/vanno rivolte all’operato del giudice civile e di quello penale.

Certo, il diverso impatto è legato alla latitudine delle decisioni del giudice amministrativo, al loro occuparsi di vicende che sempre interessano la collettività e, non di rado, hanno come destinatari intere categorie, sì da render del tutto fisiologico che esse siano commentate in ragione ed alla luce della loro incidenza concreta sulla vita pubblica nella sue diverse accezioni.

Ciò detto, va però ricordato che “quod licet bovi non licet Iovi”; il che a dire, con molto e sincero rispetto, che non appare proficuo che soggetti sì autorevoli e muniti o già muniti di rilevanti munera pubblici, dian mostra di ritenere che rottamare il giudice amministrativo sia operazione auspicabile e realisticamente possibile alla luce della Carta costituzionale, tenuto all’uopo conto dei lavori della Costituente e delle ragioni in forza delle quali venne ritenuto più opportuno mantenere in vita il Consiglio di Stato nella sua veste di organo giurisdizionale: qui basterà ricordare che lo stesso Calamandrei l’abolizione delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, di cui ammetteva le virtù, in tanto propugnava solo in quanto ”Ora, se si ritiene che non si possano avere delle garanzie assolute di indipendenza, se non attraverso il sistema di moderato autogoverno che si sta escogitando per la Magistratura ordinaria, non vede come si potrebbe dare al Consiglio di Stato quello stesso complesso di garanzie, se non trasformando le attuali sue Sezioni giurisdizionali in sezioni specializzate dell’ordinamento giudiziario ordinario” (seduta pomeridiana della Costituente del 9 gennaio 1947).

Ed il che a dire ancora che addossare al giudice amministrativo buona parte delle colpe che il sistema Italia nel suo insieme ha, e vistosamente mostra di avere, non appare giusto, vieppiù se la condanna giunge a mò di ukaze.

Ed è sulle presunte colpe del giudice amministrativo, più che su questioni di pura dottrina, che mi vien da fare qualche notazione legata alla mia personale esperienza.

Negli ultimi periodi della mia precedente vita professionale, oggi sono un giudice amministrativo in pensione da un anno, due episodi avevano segnato più profondamente i miei contatti con la giustizia amministrativa.

Una prima mi aveva visto grondare di indignazione perché (dirigevo allora a Napoli una struttura di supporto giuridico presso il Commissariato alla ricostruzione delle aree terremotate dal sisma del 1980) i tentativi del legislatore di assicurare un percorso rapido alla ricostruzione, prevedendo, con normativa speciale, l’acquisizione di aree ed edifici interessati dal Programma in fieri, venivano frustrati da pronunce del giudice amministrativo che i provvedimenti a valle emanati regolarmente annullava e continuava ad annullare pur al sopravvenire di norme, nella intentio legis interpretative di quella originariamente posta: annullava, ben chiaro, e, of course, a me maggiormente chiaro oggi, a tutela di singoli diritti fondamentali ritenuti violati ed inviolabili anche da parte del legislatore superveniente.

E dunque ben posso comprendere lo sconcerto a fronte di decisioni che appaiono urtare il comune sentire: Vezio De Lucia, che coordinava la struttura tecnica del Commissariato, ricorderò per sempre, a fronte della mia irruenza ebbe ad esclamare “Non perdere mai la capacità di indignarti”.

 La seconda vicenda si colloca su di una diversa sponda del rapporto amministrazione/giudice amministrativo. Un dirigente pubblico cui era stato attribuito l’incarico di collaudatore di un’opera della ricostruzione era rimasto coinvolto in una indagine della c. detta tangentopoli. Il mio parere fu nel senso che non si ponessero dubbi sulla sussistenza della potestà di rimuoverlo dall’incarico: conferito intuitu personae. Mi venne fatto notare che decisioni analoghe erano state impugnate ed immediatamente sospese, in sede di tutela cautelare, dal giudice amministrativo: anche qui dal Tar Campania, che poi per lunghi anni fino al pensionamento è stato il mio Tribunale.

Feci a questo punto una ricerca più puntuale e scoprii che la pronuncia cautelare che, nello specifico, veniva opposta alla mia conclusione era stata resa su un provvedimento che la rimozione giustificava in quanto il collaudatore in corso d’opera da un po’ di tempo non svolgeva la sua funzione poichè (ricordo ancora) “impedito”: sic, senza cenno alcuno alle ragioni dell’impedimento e, quindi, al procedimento penale che lo riguardava e che lo aveva visto posto agli arresti domiciliari. Senza indugiare oltre, ben consapevole già allora che il giudice rende le sue decisioni iuxta alligata et probata, redassi un articolato provvedimento di rimozione e questo, adottato, non venne nemmeno impugnato.

Visivo se ne trae che pronunce giurisdizionali sconcertanti a prima vista ben possono essere dovute ad errori, distrazioni e quant’altro imputabili all’amministrazione: se non che la prima vista, vieppiù oggi nell’epoca del web, si tramuta istantaneamente in sconcerto definitivo, senza appello, virale, in ispecie ove le decisioni involgono questioni di interesse collettivo sotto gli occhi dei media.

Nondimeno, se nell’episodio innanzi ricordato l’errore dell’amministrazione non appare in alcun modo giustificabile e su di essa, e non sul giudice, si sarebbero dovuti indirizzare gli strali censori, va pur riconosciuto che un sistema caotico -che vede il legislatore intervenire ad ogni piè sospinto, ad ogni stormir di fronde, sull’onda del momento, non solo cucendo e scucendo l’ordito normativo ma introducendo sempre più telai a tessere il medesimo filo (Autorità di varia natura, Agenzie sovrapponentisi alle ordinarie strutture)- rende sempre più difficile individuare i corretti percorsi amministrativi di volta in volta da seguirsi nella quotidiana concretezza dell’agere pubblico e, nel contempo, si presta a fungere da possibile usbergo a comportamenti non corretti.

E pur da riconoscersi appare che ogni tentativo di semplificazione si è tradotto, più che in un ”trarre da dentro le leggi il troppo ed il vano”, in un aggravamento dei procedimenti: a discolpa del moderno legislatore va detto che Giustiniano operava in un contesto ben diverso, nel mentre in quello sistematico oggi dato, in Italia dato, l’aggravamento costituisce un precipitato quasi naturale del reiterarsi degli interventi; la già cennata istituzione, in via stabile, di Agenzie et similia, oltre a gravare abnormemente sulle finanze pubbliche con le strutture parallele di cui vengon dotate, si è tradotta di fatto in sovrapposizioni di funzioni sostanzialmente identiche a quelle già attribuite agli organi/organismi preesistenti e permanenti, in cui ciascuno rivendica o nega la propria competenza sulle singole questioni con sicuro danno per la funzionalità e l’efficienza dell’amministrazione; censure queste a interessare, pur con qualche distinguo, anche i diversi Commissariati straordinari, che nascono per le purtroppo ricorrenti fasi dell’emergenza e in vita restano per lungo, troppo lungo, tempo; lo stesso proliferare di Autorità indipendenti per qualche verso ha reso/rende più gravoso il Sistema Paese.

Non starò ad indugiare su questo; anche l’uomo comune ormai di tanto è ben consapevole, in ciò aiutato da inchieste giornalistiche quali, fra le ultime, quella effettuata dall’Huffpost (cfr. edizione del 23 agosto u.s.) sulla ricostruzione delle aree dell’Italia centrale terremotate lo scorso anno, in cui si parla, ed a ragione, di “selva di ordinanze e dedalo di responsabilità di cui nessuno oggi vuol prendersi la paternità”.

Il descritto stato dell’arte genera incertezze, pesa come una spada di Damocle sulle attività imprenditoriali, scoraggiandole, e, più in generale, pesa su chiunque ha da avere a che fare con l’amministrazione, ovvero su tutti; si pone come non secondaria concausa di un contenzioso -che non di rado vede contrapposte amministrazioni pubbliche che il concerto, l’intesa, etc. non son riuscite a raggiungere- ha assunto dimensioni enormi, sì da imporre condivisibili misure tese a disincentivarlo; last but non least, contribuisce a non promuovere l’etica della responsabilità, delle responsabilità individuali e collettive, di cui il Paese tanto invece abbisognerebbe.

Ma il “cattivo” non può essere individuato nel giudice amministrativo.

Non intendo negare che una maggiore uniformità nelle sue decisioni, sarebbe non solo auspicabile, ma doverosa.

Al cittadino, all’operatore economico non interessa più di tanto che decisioni difformi siano fisiologiche, anzi consentano evoluzioni giurisprudenziali; che i presupposti per concedere la sospensione di un provvedimento siano diversi da quelli richiesti per le decisioni sul merito, che la stessa pronuncia cautelare collegiale possa correttamente esser stata preceduta da una decisione monocratica di segno opposto; che l’appello possa travolgere le decisioni di primo grado, anzi, di più, che ancora in appello possa assistersi a decisioni di segno diverso a seconda delle diverse fasi del processo.

Il cittadino e l’operatore economico hanno bisogno di certezze, di un quadro stabile.

Ciò è indubbio. Ed in tale ottica, ho sempre personalmente ritenuto che le incursioni del legislatore volte ad introdurre misure processuali di varia natura tese a stabilizzare il quadro generale fossero/siano da accettarsi serenamente, ancorchè pronta invece sia (stata) la loro condanna ove minimamente intaccato il quadro delle garanzie: queste, ad unanime sentire o comunque ad unanime dire, a dover essere assolute e totali.

Non può negarsi il plauso alle più generali misure che ormai da tempo hanno reso il processo amministrativo ben diverso da quello che era nel lontano 1997.

Basti pensare alle regole che hanno stoppato il c. detto turismo cautelare, ovvero alla possibilità di radicare il processo presso un Tar a scelta del ricorrente, salvo poi, (ma) dopo la pronuncia cautelare, a verificare la competenza, ed a quelle che hanno imposto una sollecita definizione del merito in caso di sospensiva accolta, sì che da anni ormai è stato stroncato l’imperante malcostume -che tale era- di ottenere una sospensiva (di un provvedimento di demolizione, ad esempio, allegando il danno grave ed irreparabile della perdita dell’abitazione) per poi, facendosi utilizzo delle proprie potestà processuali (non presentando la domanda di fissazione di udienza), ora espunte, evitarsi la pronuncia sul merito, certi della sicura reiezione del ricorso.

E se poi decisioni che mandano immune dai vizi denunciati ordinanze di demolizione, così consentendone l’esecuzione, non trovan seguito e se il giudice amministrato è ancora sollecito a stigmatizzare l’inerzia delle amministrazioni pubbliche (“Abusivismo, bocciata dal Tar l’inerzia di Casamicciola su ordinanze di demolizione”: Sole 24 ore del 25 agosto u.s.) se ne trae, quale necessitato corollario, che non egli si frappone al buon funzionamento dello Stato di diritto.

Che aggiungere?

Ove si ammetta -ed è questo un punto nodale dal quale non si può sfuggire- che l’operato della pubblica amministrazione non può esser sottratto al controllo della giurisdizione e che alla stessa non può esser sottratto nessuno (un giudice a Berlino ha sempre ad essere per controllare l’attività di ogni soggetto giuridico, per quanto in alto collocato, che in essa operi, come ormai reso pacifico dalla giurisprudenza costituzionale) ed ove quindi si sgombri il campo da suggestive ipotesi di affidare, sia pur in parte, le sue funzioni a soggetti privi della toga, è davvero possibile/auspicabile la rottamazione del giudice amministrativo e la mera devoluzione delle sue funzioni al giudice civile?

E non è forse vero, ad una serena riflessione, che l’unico vantaggio concreto che se ne trarrebbe consisterebbe nella scomparsa dei conflitti di giurisdizione, e però destinati ad essere sostituiti da quelli di competenza all’interno della giurisdizione unica? E vero non è ancora che tale solo frutto, ancorchè polposo, rappresenterebbe comunque parva res sui piatti della bilancia?

E, ancora, come per incanto verrebbero meno decisioni sconcertanti sol che il giudice amministrativo avesse ad essere inquadrato nel più vasto assetto della giustizia ordinaria? Come per incanto, “buttato il Consiglio di Stato”, lo Stato di diritto prenderebbe a funzionare? I 1750 aspiranti infermieri che si sono visti sospendere la prova due ore prima del loro inizio, come ricorda il Prof. Villanacci nell’articolo sopraccennato, avrebbero trattenuto la loro rabbia se la sospensione fosse stata disposta da un giudice “ordinario”? Le Università protesterebbero di meno se “il numero chiuso” fosse ritenuto illegittimo da un giudice diverso da quello che se ne occupa ab immemorabile?

Come ho già ricordato, sono giunto alla magistratura amministrativa dalla pubblica amministrazione e, quindi, non ho esperienza diretta dell’operato del giudice civile, a differenza dei tanti miei (ex) colleghi che a quella amministrativa sono giunti provenienti da quella civile.

E tuttavia, mi è capitato di toccare con mano la concreta diversità dei due mondi, talvolta paralleli, talvolta intersecantisi, e la diversa sensibilità professionale che li connota, legata non a capricci individuali, ma alla diversa strutturazione che vede nel processo civile scontrarsi situazioni giuridiche definite dalla legge, in via di norma cristallizzate temporalmente, nel mentre in quello amministrativo si è in presenza di fattispecie dinamiche, in continua evoluzione. In definitiva, nel processo civile è presente staticamente il mio ed il suo, la linea di demarcazione è fissata dalla legge ed il giudice è solo chiamato ad individuarla assegnando “a ciascuno il suo”; per quanto difficoltosa possa esserne l’individuazione, la linea di demarcazione esiste e non è soggetta ad intermediazioni per così dire sovrastrutturali, non ha presupposto e refluenza nell’esercizio della funzione pubblica, in continuo divenire.

A partire dall’ottobre del 2000 e fino al 2004, alla sopravvenienza della pronuncia della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 che la relativa giurisdizione (ri)assegnò al giudice civile, mi sono occupato anche dei decreti ingiuntivi afferenti ai meri diritti patrimoniali rientranti nella sfera di attribuzione/competenza del Tar Campania/sede di Napoli.

Per quanto più rileva ai fini del presente discorso mette conto di segnalare che, dopo aver approfondito la questione in presenza di un orientamento del giudice civile che li rilasciava, con l’avallo del Presidente del Tribunale, che la relativa delega mi aveva conferito, non ritenni che sussistessero i presupposti di legge per emettere decreti ingiuntivi in favore di strutture private (case di cura, laboratori di analisi, etc.) accreditate con il Sistema sanitario regionale in presenza del solo accreditamento e della “mera allegazione di documentazione contabile” a comprova del diritto al credito preteso, ovvero ove difettasse, in aggiunta ad essi, la prova dell’esistenza di “atti normativi e/o contrattuali relativi all’esatta consistenza del rapporto obbligatorio”: in pratica respingevo le domande di ingiunzione laddove non era dimostrato che le prestazioni delle quali si richiedeva iussu iudicis il corrispettivo rientrassero nei “tetti di spesa” annuali imposti a monte a ciascuna delle strutture accreditate: il che, il superamento dei tetti, si ripete ciclicamente ogni anno a datare dalla loro ormai remota istituzione, così dandosi visibile prova di un sistema malato sul quale molto sarebbe da riflettere.

Racconto ciò, si intende, soltanto ad esemplificare il diverso approccio e la diversa sensibilità dei due mondi, senza qui stare a soffermarmi ulteriormente sulle questioni di diritto e sulle refluenze concrete, anche in termini di contenimento della spesa pubblica, del negar qui ingresso ad un strumento processuale di certo utilissimo nel processo civile, ma, per più ragioni, nel rispetto della legge da maneggiar con cura in quello amministrativo.

In definitiva -stringendo le fila con affermazioni che solo la mancanza di spazio mi obbliga a formulare in forma assertiva, il che può esser concesso a chi non ha ruoli pubblici- la funzione del giudice amministrativo è insopprimibile e la sua specializzazione necessaria; la sua professionalità è oggettiva e generalmente ammessa; i tempi delle sue decisioni, sol che le parti lo vogliano, sono rapidi, non di rado rapidissimi (si pensi al numero sempre maggiore di sentenze c. dette brevi), a ciò aggiungendosi che, anche nel formulare statistiche, andrebbe tenuto debito conto della complessità delle controversie che il giudice amministrativo è chiamato a dirimere in un contesto quale quello dato per molti aspetti peculiare; non è dato comprendere, avuto presente anche l’ordinamento comunitario, il perché siffatto patrimonio di esperienze avrebbe a dover essere vanificato e/o espulso dal sistema giurisdizionale, unico invece a poter assicurare tutela integrale, come già detto, a gran voce richiesta ogni qual volta se ne abbozza qualche forma di contenimento, ovvero diluito nell’ordinario mondo del giudice civile, con conseguenze negative già dal legislatore costituente individuate.

Senza quindi predicarne, poterne predicare, l’abolizione ulteriori strumenti volti a migliorare l’efficienza/produttività del giudice amministrativo ben vengano, prestando tuttavia attenzione a che nella loro pervasività non sortiscano effetti contrari.

 E se forsanche avesse a potersi esigere un più largo utilizzo del “buon senso”, quale metodo di svolgimento della funzione e residuale criterio interpretativo, fin tanto che il contesto sistematico in cui il giudice dell’amministrazione è chiamato ad operare resterà quello innanzi descritto ben difficilmente si uscirà dal guado e ancora ci ritroveremo gli anni a venire a disquisire sotto il solleone del giudice amministrativo e delle sue funzioni.

E dunque, direi, facciam tesoro della saggezza del Costituente e lasciamo anche noi che (questo) Luigi viva, perché la Nazione, pur oggi unificate le “posizioni giuridiche”, non ne morirà.

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* Magistrato amministrativo in pensione.

 

 

 

 

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