Le società partecipate dopo la recente sentenza della Corte

n. 12/2016 | 6 dicembre 2016 | © Copyright | - Articoli e note, Servizi pubblici | Torna indietro More

GERARDO GUZZO, La portata additiva della sentenza n. 251/2016 della Corte Costituzionale sulla disciplina delle società partecipate: riflessioni minime*.



GERARDO GUZZO (*)

La portata additiva della sentenza n. 251/2016 della Corte Costituzionale
sulla disciplina delle società partecipate: riflessioni minime



Com’è noto, la Corte Costituzionale, con la sentenza numero 251 del 25 novembre 2016 [1], a seguito di ricorso depositato dalla Regione Veneto, ha stabilito l’illegittimità di una serie di norme della Legge c.d. “Madia”, rubricata n. 124 del 2015 [2], per violazione del principio di “leale collaborazione” tra Stato e Regioni in quanto nel corso dell’iter legislativo non sarebbe stata acquisita la “previa intesa”  ma il mero “parere” della Conferenza Stato-Regioni o Unificata.

Le censure mosse dal Giudice costituzionale involgono le deleghe al Governo “in tema di riorganizzazione della dirigenza pubblica”, “per il riordino della disciplina vigente in tema di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”, “di partecipazioni azionarie delle pubbliche amministrazioni e di servizi pubblici locali di interesse economico generale”.

Più nel dettaglio, le disposizioni contestate, vale a dire l’art. 18, lettere a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7) [3], sono state tutte censurate dalla Regione ricorrente nella parte in cui delegano il Governo ad operare un riordino della disciplina delle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche e fissano una serie di principi e criteri direttivi che “eccederebbero” dalle competenze statali in materia di «tutela della concorrenza» e di «coordinamento della finanza pubblica» e, quindi, violerebbero l’autonomia organizzativa e finanziaria delle Regioni.

Pare opportuno evidenziare, inoltre, che tale articolo, sempre secondo la prospettazione della Regione Veneto, non sarebbe condivisibile nella parte in cui prevede, in combinato disposto con l’art. 16, comma 4, un particolare tipo di raccordo con le Regioni costituito dal “parere” da raccogliersi in Conferenza unificata che sarebbe lesivo del principio di “leale collaborazione”.

La Corte delle leggi ha giudicato la questione fondata limitatamente alla violazione di tale ultimo principio (“leale collaborazione”) valorizzando argomentazioni analoghe a quelle svolte con riguardo alle questioni promosse nei confronti degli artt. 11 e 17.

In via preliminare, i Giudici delle leggi hanno ricordato “(…) che questa Corte ha più volte affermato che il principio di leale collaborazione non si impone al procedimento legislativo. Là dove, tuttavia, il legislatore delegato si accinge a riformare istituti che incidono su competenze statali e regionali, inestricabilmente connesse, sorge la necessità del ricorso all’intesa. Quest’ultima si impone, dunque, quale cardine della leale collaborazione anche quando l’attuazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale è rimessa a decreti legislativi delegati, adottati dal Governo sulla base dell’art. 76 Cost. (…)”.

Gli approdi richiamati hanno guidato la Corte nello scrutinio delle disposizioni oggetto di critiche da parte dell’Ente ricorrente; norme che si sostanziano tutte nell’articolo 18 della legge n. 124/2015. Nello specifico, il comma 1 della norma in parola contiene specifici criteri di delega per il riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche “(…) al fine prioritario di assicurare la chiarezza della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza (…)”, a fronte di un quadro normativo disarticolato e frammentario composto da numerose disposizioni speciali che, non sempre in modo organico, si combinano con la disciplina di carattere generale. Seguendo questa guideline, l’auspicato “riordino” cui tende l’articolo 18 passerebbe attraverso l’assegnazione al Governo, fra l’altro, del compito di: a) differenziare le tipologie societarie in relazione alle attività svolte, agli interessi pubblici e alla quotazione in borsa; b) ridefinire regole, condizioni e limiti per la costituzione di società o per l’assunzione e il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche; c) delineare un preciso regime di responsabilità degli amministratori degli enti partecipanti e degli organi di gestione e dei dipendenti delle società partecipate; d) razionalizzare il regime pubblicistico per gli acquisti e il reclutamento del personale, per i vincoli alle assunzioni e le politiche retributive (lettera e); e) prevedere la possibilità di piani di rientro per le società con bilanci in disavanzo con eventuale commissariamento (lettera i); f) regolare i flussi finanziari, sotto qualsiasi forma, tra amministrazione pubblica e società partecipate (lettera l); g) definire una serie di regole puntuali relative alle partecipazioni azionarie degli enti locali (lettera m), fra le quali: 1) l’individuazione dei criteri di scelta della forma societaria più adeguata per le società che gestiscono servizi strumentali e funzioni amministrative; 2) l’individuazione, per le società che gestiscono servizi pubblici di interesse economico generale, di un numero massimo di esercizi con perdite di bilancio che comportino obblighi di liquidazione delle società; 3) il rafforzamento delle misure volte a garantire il raggiungimento di obiettivi di qualità, efficienza, efficacia ed economicità, anche attraverso la riduzione dell’entità e del numero delle partecipazioni e l’incentivazione dei processi di aggregazione.

Sempre con riferimento al tema delle società pubbliche, la Corte ha ricordato di essersi più volte pronunciata sul tema. Infatti, nella sentenza n. 251/2016 testualmente si legge che il Giudice costituzionale :”(…) Da un lato […] ha ricondotto le disposizioni inerenti all’attività di società partecipate dalle Regioni e dagli Enti Locali alla materia dell’«ordinamento civile», di competenza legislativa esclusiva statale, in quanto volte a definire il regime giuridico di soggetti di diritto privato, nonché a quella della «tutela della concorrenza» in considerazione dello scopo di talune disposizioni di «evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali» (sentenza n. 326 del 2008 [4]). Dall’altro ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di disposizioni statali che, imponendo a tutte le amministrazioni, quindi anche a quelle regionali, di sciogliere o privatizzare proprio le società pubbliche strumentali, sottraevano alle medesime la scelta in ordine alle modalità organizzative di svolgimento delle attività di produzione di beni o servizi strumentali alle proprie finalità istituzionali, violando la competenza legislativa regionale residuale in materia di organizzazione amministrativa regionale (sentenza n. 229 del 2013 [5])”. Da tali presupposti i Giudici delle leggi ne fanno derivare il corollario “(…) che un intervento del legislatore statale, come quello operato con le disposizioni impugnate dell’art. 18, finalizzato a dettare una disciplina organica delle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche, coinvolge, inevitabilmente, profili pubblicistici, che attengono alle modalità organizzative di espletamento delle funzioni amministrative e dei servizi riconducibili alla competenza residuale regionale, anche con riguardo alle partecipazioni degli enti locali che non abbiano come oggetto l’espletamento di funzioni fondamentali. Tale intervento coinvolge anche profili privatistici, inerenti alla forma delle società partecipate, che trova nel codice civile la sua radice, e aspetti connessi alla tutela della concorrenza, riconducibili alla competenza esclusiva del legislatore statale. Da qui la “concorrenza” di competenze statali e regionali, disciplinata mediante l’applicazione del principio di leale collaborazione. Ai principi e criteri direttivi il Governo deve dare attuazione solo dopo aver svolto idonee trattative con Regioni e enti locali nella sede della Conferenza unificata. Quest’ultima è la sede, secondo la Consulta, più idonea a consentire l’integrazione dei diversi punti di vista e delle diverse esigenze degli enti territoriali coinvolti, tutte le volte in cui siano in discussione temi comuni a tutto il sistema delle autonomie, inclusi gli enti locali (…)”.

Sulla scorta del ragionamento che precede, dunque, la suprema Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 18, lettere a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7), “(…) nella parte in cui, in combinato disposto con l’art. 16, commi 1 e 4 [6], prevede che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché previa intesa, in sede di Conferenza unificata (…)”.

Tuttavia, i Giudici costituzionali, con una essenziale precisazione di salvaguardia, hanno fatto chiaro che “(…) le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute nella decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124 del 2015, oggetto di ricorso e non si estendono alle relative disposizioni attuative. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni attuative, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo, nell’esercizio della sua discrezionalità, riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione (…)”. Dal che ne discende la salvezza delle disposizioni contenute nei decreti legislativi attuativi, in particolare, per quanto in questa sede rileva, nel d.lgs. n. 175/2016, salve eventuali soluzioni correttive apprestate dall’Esecutivo [7].

A tale ultimo proposito, in base ai criteri direttivi posti dalla sentenza in rassegna, è possibile scorgere attraverso la valorizzazione di un precedente arresto della Corte – espressamente richiamato dal dictum in commento – vale a dire la sentenza n. 229/2013, come la disposizione contenuta nell’articolo 3, comma 1, del d.lgs. n. 175/2016, secondo la quale “(…) Le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa (…)”, impatti negativamente la competenza legislativa residuale delle Regioni giacché investe la materia dell’organizzazione amministrativa propria dell’Ente regionale.

Inoltre, la norma pare porsi in contrasto anche con il previgente articolo 4 della Direttiva 2004/18/Ue che stabiliva che: “(…) 1. I candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche. Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi e/o lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere imposto d’indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione di cui trattasi. 2. I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto (…)”.

Norma, questa, indirettamente confermata dal portato degli articoli 56-69 della vigente Direttiva n. 2014/24/Ue riguardanti la Selezione dei partecipanti e aggiudicazione degli appalti [8] che non sembrano porre limiti alla scelta della ragione sociale dei moduli societari in ossequio ai noti principi di imparzialità, parità di trattamento e libera concorrenza di derivazione europea. In conclusione, la sensazione che si avverte leggendo quest’ultima sortita della Corte Costituzionale è che la materia delle partecipate si accinga a vivere una nuova stagione di aggiustamenti e revisioni perpetuando, così, una antica tradizione legislativa tutta votata all’instabilità.

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*Professore di Organizzazione Aziendale presso l’UniSa e partner dello Studio Legale Gerardo Guzzo & Associates.

[1] Per una consultazione del testo integrale della sentenza della Corte Costituzionale n. 251/2016 si rinvia a www.lexitalia.it n. 11/2016, pag. http://www.lexitalia.it/a/2016/84776.

[2] Per una consultazione del testo integrale della legge n. 124/2015 si rinvia a www.lexitalia.it n. 8/2015, pag. http://www.lexitalia.it/a/2015/60431

[3] L’articolo 18 della legge n. 124/2014, rubricato “Riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche”, così stabilisce:”(…) 1. Il decreto legislativo per il riordino della disciplina in materia di partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche è adottato al fine prioritario di assicurare la chiarezza della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza, con particolare riferimento al superamento dei regimi transitori, nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi, che si aggiungono a quelli di cui all’articolo 16:

a) distinzione tra tipi di società in relazione alle attività svolte, agli interessi pubblici di riferimento, alla misura e qualità della partecipazione e alla sua natura diretta o indiretta, alla modalità diretta o mediante procedura di evidenza pubblica dell’affidamento, nonché alla quotazione in borsa o all’emissione di strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati, e individuazione della relativa disciplina, anche in base al principio di proporzionalità delle deroghe rispetto alla disciplina privatistica, ivi compresa quella in materia di organizzazione e crisi d’impresa; b) ai fini della razionalizzazione e riduzione delle partecipazioni pubbliche secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità, ridefinizione della disciplina, delle condizioni e dei limiti per la costituzione di società, l’assunzione e il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche entro il perimetro dei compiti istituzionali o di ambiti strategici per la tutela di interessi pubblici rilevanti, quale la gestione di servizi di interesse economico generale; applicazione dei principi della presente lettera anche alle partecipazioni pubbliche già in essere; c) precisa definizione del regime delle responsabilità degli amministratori delle amministrazioni partecipanti nonché dei dipendenti e degli organi di gestione e di controllo delle società partecipate; d) definizione, al fine di assicurare la tutela degli interessi pubblici, la corretta gestione delle risorse e la salvaguardia dell’immagine del socio pubblico, dei requisiti e della garanzia di onorabilità dei candidati e dei componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società, anche al fine di garantirne l’autonomia rispetto agli enti proprietari;  e) razionalizzazione dei criteri pubblicistici per gli acquisti e il reclutamento del personale, per i vincoli alle assunzioni e le politiche retributive, finalizzati al contenimento dei costi, tenendo conto delle distinzioni di cui alla lettera a) e introducendo criteri di valutazione oggettivi, rapportati al valore anche economico dei risultati; previsione che i risultati economici positivi o negativi ottenuti assumano rilievo ai fini del compenso economico variabile degli amministratori in considerazione dell’obiettivo di migliorare la qualità del servizio offerto ai cittadini e tenuto conto della congruità della tariffa e del costo del servizio; f) promozione della trasparenza e dell’efficienza attraverso l’unificazione, la completezza e la massima intelligibilità dei dati economico-patrimoniali e dei principali indicatori di efficienza, nonché la loro pubblicità e accessibilità; g) attuazione dell’articolo 151, comma 8, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in materia di consolidamento delle partecipazioni nei bilanci degli enti proprietari;h) eliminazione di sovrapposizioni tra regole e istituti pubblicistici e privatistici ispirati alle medesime esigenze di disciplina e controllo; i) possibilità di piani di rientro per le società con bilanci in disavanzo con eventuale commissariamento; l) regolazione dei flussi finanziari, sotto qualsiasi forma, tra amministrazione pubblica e società partecipate secondo i criteri di parità di trattamento tra imprese pubbliche e private e operatore di mercato;  m) con riferimento alle società partecipate dagli enti locali:

1) per le società che gestiscono servizi strumentali e funzioni amministrative, definizione di criteri e procedure per la scelta del modello societario e per l’internalizzazione nonché di procedure, limiti e condizioni per l’assunzione, la conservazione e la razionalizzazione di partecipazioni, anche in relazione al numero dei dipendenti, al fatturato e ai risultati di gestione;2) per le società che gestiscono servizi pubblici di interesse economico generale, individuazione di un numero massimo di esercizi con perdite di bilancio che comportino obblighi di liquidazione delle società, nonché definizione, in conformità con la disciplina dell’Unione europea, di criteri e strumenti di gestione volti ad assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico e ad evitare effetti distorsivi sulla concorrenza, anche attraverso la disciplina dei contratti di servizio e delle carte dei diritti degli utenti e attraverso forme di controllo sulla gestione e sulla qualità dei servizi; 3) rafforzamento delle misure volte a garantire il raggiungimento di obiettivi di qualità, efficienza, efficacia ed economicità, anche attraverso la riduzione dell’entità e del numero delle partecipazioni e l’incentivazione dei processi di aggregazione, intervenendo sulla disciplina dei rapporti finanziari tra ente locale e società partecipate nel rispetto degli equilibri di finanza pubblica e al fine di una maggior trasparenza; 4) promozione della trasparenza mediante pubblicazione, nel sito internet degli enti locali e delle società partecipate interessati, dei dati economico-patrimoniali e di indicatori di efficienza, sulla base di modelli generali che consentano il confronto, anche ai fini del rafforzamento e della semplificazione dei processi di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle amministrazioni pubbliche partecipanti e delle società partecipate; 5) introduzione di un sistema sanzionatorio per la mancata attuazione dei principi di razionalizzazione e riduzione di cui al presente articolo, basato anche sulla riduzione dei trasferimenti dello Stato alle amministrazioni che non ottemperano alle disposizioni in materia; 6) introduzione di strumenti, anche contrattuali, volti a favorire la tutela dei livelli occupazionali nei processi di ristrutturazione e privatizzazione relativi alle società partecipate; 7) ai fini del rafforzamento del sistema dei controlli interni previsti dal testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, revisione degli obblighi di trasparenza e di rendicontazione delle società partecipate nei confronti degli enti locali soci, attraverso specifici flussi informativi che rendano analizzabili e confrontabili i dati economici e industriali del servizio, gli obblighi di servizio pubblico imposti e gli standard di qualità, per ciascun servizio o attività svolta dalle società medesime nell’esecuzione dei compiti affidati, anche attraverso l’adozione e la predisposizione di appositi schemi di contabilità separata (…)”.

[4] Per un approfondimento sui contenuti della sentenza della Corte costituzionale n. 326/2008 si rinvia a G. GUZZO, Società Miste e affidamenti in house; Giuffrè Editore (2009); pagg. 230 e ss.

[5] Per un approfondimento sui contenuti della sentenza della Corte costituzionale n. 229/2013 si rinvia a G. GUZZO, I servizi pubblici locali, AdMaiora Editore (2015), pagg. 283 e ss.

[6] L’articolo 16 della legge n. 124/2015, rubricato Procedure e criteri comuni per l’esercizio di deleghe legislative di semplificazione, così dispone: “(…) 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, ovvero entro il diverso termine previsto dall’articolo 17, decreti legislativi di semplificazione dei seguenti settori:

a) lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e connessi profili di organizzazione amministrativa; b) partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche;  c) servizi pubblici locali di interesse economico generale.

Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti principi e criteri direttivi generali:

a) elaborazione di un testo unico delle disposizioni in ciascuna materia, con le modifiche strettamente necessarie per il coordinamento delle disposizioni stesse, salvo quanto previsto nelle lettere successive; b) coordinamento formale e sostanziale del testo delle disposizioni legislative vigenti, apportando le modifiche strettamente necessarie per garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa e per adeguare, aggiornare e semplificare il linguaggio normativo; c) risoluzione delle antinomie in base ai principi dell’ordinamento e alle discipline generali regolatrici della materia; d) indicazione esplicita delle norme abrogate, fatta salva l’applicazione dell’articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile; e) aggiornamento delle procedure, prevedendo, in coerenza con quanto previsto dai decreti legislativi di cui all’articolo 1, la più estesa e ottimale utilizzazione delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, anche nei rapporti con i destinatari dell’azione amministrativa.

Il Governo si attiene altresì ai principi e criteri direttivi indicati negli articoli da 17 a 19.

I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con i Ministri interessati, previa acquisizione del parere della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e del parere del Consiglio di Stato, che sono resi nel termine di quarantacinque giorni dalla data di trasmissione di ciascuno schema di decreto legislativo, decorso il quale il Governo può comunque procedere. Lo schema di ciascun decreto legislativo è successivamente trasmesso alle Camere per l’espressione dei pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari e della Commissione parlamentare per la semplificazione, che si pronunciano nel termine di sessanta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale il decreto legislativo può essere comunque adottato. Se il termine previsto per il parere cade nei trenta giorni che precedono la scadenza del termine previsto al comma 1 o successivamente, la scadenza medesima è prorogata di novanta giorni. Il Governo, qualora non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. Le Commissioni competenti per materia possono esprimersi sulle osservazioni del Governo entro il termine di dieci giorni dalla data della nuova trasmissione. Decorso tale termine, i decreti possono comunque essere adottati.

Il Governo adotta, su proposta del Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione, un regolamento ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, per l’attuazione delle disposizioni del decreto legislativo di cui alla lettera a) del comma 1 del presente articolo.

Conseguentemente all’adozione dei decreti legislativi di cui al comma 1, fermo restando quanto disposto dal comma 5, il Governo adegua la disciplina statale di natura regolamentare, ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400.

Entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può adottare, nel rispetto dei principi e criteri direttivi e della procedura di cui ai commi 2, 3 e 4, uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive (…)”.

[7] Per un approfondimento sui contenuti del d.lgs. n. 175/2015 si rinvia a G. GUZZO, Il Testo Unico sulle partecipate: prime prove tecniche di messa a punto; in www.lexitalia.it n. 1/2016, http://www.lexitalia.it/a/2016/70321; G. GUZZO, Le società partecipate nel d.lgs. n. 175/2016: alla ricerca del difficile equilibrio tra meccanismi di affidamento e sistemi di controllo; in Rivista Appalti&Contratti n. 10-2016, Maggioli Editore.

[8] Per una lettura del testo integrale della Direttiva n. 2014/24/Ue si rinvia al sito eur-lex.europa.eu.