La nuova disciplina delle concessioni

n. 10/2016 | 26 ottobre 2016 | © Copyright | - Articoli e note, Contratti della p.a. | Torna indietro More

ENRICO GAZ, La nuova disciplina delle concessioni.



ENRICO GAZ*

La nuova disciplina delle concessioni**



    La scelta di dedicare uno spazio per alcune annotazioni sulla nuova disciplina delle concessioni merita una sottolineatura riconoscente perché il tema, apparentemente minore e laterale rispetto all’impianto generale del Codice, intercetta in realtà una delle novità più significative della nuova codificazione. Della trilogia delle direttive sui contratti pubblici “quella sulle concessioni costituisce una novità assoluta[1].

   Un tema tra l’altro di diretto interesse anche per la terra che ospita il convegno perché, a dispetto dei luoghi comuni che prefigurano la materia delle concessioni come tipicamente legata alla trama dei servizi e delle attività proprie dei poli urbani (aeroporti, autostrade, porti, grandi utilities), il diritto amministrativo della montagna pullula di rapporti concessori, dalle concessioni di produzione idroelettrica alle concessioni di linea per gli impianti a fune e questo – in fondo – garantisce continuità rispetto a quello che è sempre stato lo stile e il taglio tradizionale dei confronti estivi a Cortina d’Ampezzo, cioè un respiro riflessivo a due polmoni, sovralocale (quest’anno anche in un’ottica spiccatamente europea) e locale.

     La direttiva n. 23 del 2014 in materia di concessioni venne emanata dall’Unione Europea dopo un lungo periodo di approfondimenti ed analisi sfociati nel famoso “Libro Verde sulle partnership di tipo pubblico-privato e sul diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni[2] il quale aveva vigorosamento caldeggiato un intervento dispositivo in materia . Si tratta di una direttiva che ha colmato anni prolungati – viene fatto di dire, troppo prolungati – di “vuoto normativo, causato dall’ostruzionismo, talvolta manifesto e talvolta occulto, degli stati nazionali[3]. Ed infatti, la direttiva si pone come obbiettivo la conclusione di un lungo periodo di indeterminatezze regolatorie, tanto che il “considerando 1” imputa chiaramente all’assenza di una puntuale disciplina a livello di UE la causa delle incertezze giuridiche in materia di aggiudicazione dei “contratti di concessione” e delle conseguenti distorsioni del mercato interno.

     In proposito, è opportuno ricordare che l’art. 30 del D. Lgs n. 163 del 2006 [4] considerava applicabili alle concessioni di servizi non tout court tutte le norme del codice degli appalti, ma i soli principi desumibili dal Trattato e dalla normativa generale in materia di contratti pubblici. Su questo profilo era stata scomodata anche l’Adunanza Plenaria, la quale aveva chiaramente precisato che “non sono applicabili alla concessione di servizi tutte le norme del codice degli appalti” ed “infatti, a norma dell’art. 30, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità[5]. E’ però noto che queste indicazioni apparentemente nitide ed univoche avevano poi a loro volta determinato l’emersione di ulteriori criticità sotto il profilo della identificazione concreta dei principi realmente riversabili ai rapporti concessori, poi tradottesi in un contenzioso particolarmente acceso e perdurante fino ad anni recenti [6]: così, ad esempio, nel 2013 l’Adunanza Plenaria era dovuta intervenire sull’applicabilità ad una procedura di gara per l’affidamento in concessione di un servizio pubblico dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006, con riguardo all’incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice [7].

      Gli effetti di una carenza di regolazione compiuta erano poi acuiti dal fatto che le concessioni rappresentano una figura giuridica in continua evoluzione ed oggi sono un modello che si è via via così trasformato da apparire ormai molto lontano dalle “concessioni amministrative” ordinariamente inquadrate dalla dottrina tradizionale.

      Questa mattina abbiamo intitolato il nostro convegno a Feliciano Benvenuti e colpisce che il suo primo testo manualistico, gli “Appunti di diritto amministrativo” (che riordinano gli appunti raccolti da Giorgio Pastori all’esordio della sua carriera accademica all’Università Cattolica di Milano negli anni cinquanta), dedichi alle concessioni solo pagine definitorie, di pura enunciazione concettuale – distinguendo tra concessioni traslative e concessioni costitutive, tra concessioni in senso stretto e abilitazioni, e così via – quasi trascurando la disamina sostanziale del rapporto, che sembrava quindi preciso e indiscutibile [8]; nell’ultimo lavoro, “Disegno dell’Amministrazione Italiana”, Benvenuti scrive, invece, di un istituto che ha subito adattamenti ed è talmente intrecciato con disposizioni speciali che “tranne la sua natura e il suo diverso modo di operare in taluni momenti” (ad es. la revoca o la decadenza in luogo della risoluzione) esso non si comporta, in pratica, diversamente dall’appalto [9].

     Eravamo nel 1996 e vent’anni dopo troviamo la disciplina delle concessioni attratta irreversibilmente nell’orbita del codice dei contratti, tanto che l’art. 3 del D. Lgs. n. 50 del 2016, alle lett. dd) definisce “«contratti» o «contratti pubblici», i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti”, per certi versi riportando le concessioni pubbliche all’archetipo madre delle comuni figure contrattuali e seppellendo parte delle suggestioni interpretative che avevano portato Francesco Gullo [10] a indugiare su provvedimento e contratto nelle concessioni amministrative. Non a caso l’art. 176 del Codice parla, ne più ne meno, di “risoluzione” della concessione richiamando l’art. 1453 c.c.

     Sono sottolineature che condurrebbero verso lidi lontani, tradendo l’impegno di mettere a fuoco il quadro che il D.Lgs. n. 50 delinea in materia di concessioni: un quadro tutto sommato di agevole ricostruzione perché, sposando gli intenti di semplificazioni raccomandati dalla legge-delega n. 11 del 2016, il decreto fissa la cornice che segue. I profili comuni del regime delle concessioni e degli appalti sono stati delineati unitariamente con una sovrapposizione molto accentuata [ad esempio in materia di esclusioni dalla disciplina comunitaria (art. 5), di modalità di affidamento, ecc.] in nome di una contaminazione decisamente forte tra appalti e concessioni, il che conferma questo aspetto come il punto realmente nevralgico del nuovo inquadramento delle concessioni, tanto che esso sta assumendo sempre più valenza operativa in plurime direzioni, anche in campo forense.

      Vale la pena accennare al fatto che, su ordinanza della Sezione III del Consiglio di Stato [11], è stata coinvolta l’Adunanza Plenaria circa la questione relativa all’applicabilità o meno dello speciale rito processuale degli appalti alle vertenze concessorie. La cornice si completa poi con gli aspetti specifici e propri delle concessioni che trovano un autonomo accasamento nella parte III del Codice, agli artt. 164 e seguenti. Questa parte detta una disciplina distinta ed innovativa nonché molto articolata, anche di dettaglio minuzioso delle singole fattispecie, ragion per cui – per non disperdere l’esposizione nella precettività tecnica – è preferibile metterne a fuoco i contorni guardando ai principi fondamentali della disciplina, con l’ausilio delle definizioni che si rinvengono nell’art. 3 del Decreto.

      La norma di riferimento è l’art. 165 del Codice ai sensi del quale “Nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, …. la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato” (si veda il primo comma dell’articolo). La disposizione rinvia subitamente all’art. 3, il cui primo comma, alle lettere uu) e vv), esplicita le definizioni di concessione di lavori e di concessioni di servizi.

     Secondo le lettere uu) si ha «concessione di lavori» in presenza di “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtu’ del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ad uno o piu’ operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere”; mentre le lettere vv) enunciano la “«concessione di servizi», come uno identico schema contrattuale ove il corrispettivo viene integrato unicamente, con medesime modalità rispetto alla concessione di lavori, dal diritto di gestire i servizi oggetto del contratto.

     Come breve inciso può esser utile rammentare che l’art. 5 della direttiva 23 aveva chiaramente escluso la possibilità di configurare un concessione esclusivamente di forniture, la quale si palesa – quindi – come una sorta di fattispecie giuridicamente impossibile [12]; interessante è inoltre sottolineare che il terzo comma dell’art. 164 del Codice statuisce che “I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte”, per cui essi sono servizi che – per loro intrinseca natura – diventano irrilevanti in ordine alla disciplina dettata dalla Parte terza.

      Dalle definizioni or ora riportate si arguisce in modo univoco come venga focalizzato nell’assunzione del rischio il centro nodale del rapporto concessorio, tanto che “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato”: dal punto di vista pratico, il parametro in parola comporta, di necessità, che l’equilibrio economico-finanziario del rapporto [13] debba attingere ad utilità che derivino in modo prevalente e certo dalla libera intrapresa del concessionario [14], in questo confermando il tradizionale criterio distintivo rispetto ai contratti di appalto [15]. Quanto alla configurazione del rischio, sempre l’art. 3, alle lettere zz), definisce il «rischio operativo» come “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.

      L’art. 165, al primo comma, è ancora più esplicito con riferimento alle variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione parlando letteralmente di “variazioni che devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”. In buona sostanza, la posizione del concessionario non può che essere di esposizione effettiva alle fluttuazioni del mercato, secondo l’integralità delle dinamiche domanda-offerta, entro un orizzonte tendenziale in cui sia escluso che le perdite subite dal concessionario vengano poste a carico degli utenti [16].

      Qui il legislatore si è però posto il problema anche di circoscrivere il rischio, cioè di ponderarlo e di graduarlo entro dei limiti di proporzionalità, quasi nella convinzione che l’assicurare una corretta percentuale di esposizione vada a beneficio della stessa tenuta del rapporto concessorio e, quindi, dell’interesse generale sotteso, altrimenti insidiato da una indiscriminata esposizione alle possibili variabili operative [17]. Il secondo comma dell’art. 165 citato precisa che “L’equilibrio economico finanziario definito all’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1”.

     Si apre dunque un pertugio da pesare caso per caso [18]: se l’operatore economico non può di certo essere del tutto sollevato da ogni perdita potenziale, con la conseguenza che sarebbe nulla una concessione che gli assicurasse a priori un importo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi necessari per l’esecuzione del contratto, non per questo l’amministrazione concedente deve, comunque e sempre, essere esentata dal farsi carico di una quota delle passività. Pare che il legislatore comprenda la necessità di ridisegnare l’equilibrio proprio del negozio concessorio, valorizzando l’interesse pubblico all’opera o alla prestazione, che sarebbe inevitabilmente svilito dalla configurazione dell’istituto come contratto del tutto aleatorio, in cui l’elemento dell’accollo del rischio all’operatore economico finisca per essere soverchiante rispetto alla realizzazione della progettualità. Non a caso l’art. 3, lettere zz), parla di “parte del rischio trasferita al concessionario”, dove il ricorso ad un sostantivo “parziale” è già di per sé eloquente della voluntas legis.

      L’obbiettivo di far maturare un equilibrio anche nell’attribuzione del rischio – in vista della buona riuscita del rapporto concessorio – viene perseguito all’art. 165, secondo comma, prevedendo che “Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l’amministra-zione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili” ma prescrivendo nel contempo che “In ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”.

      C’è quindi un parametro chiaro e predeterminato ex lege con contezza di misura percentuale, a scanso di elusioni e di applicazioni distorte rimesse all’estro discrezionale del momento o ai “capricci” istruttori del caso concreto, tra l’altro con una numerazione (30%) indubbiamente non elevata (e, per certi versi, sorprendente tanto che le ultime bozze del decreto recavano la cifra superiore del 50%). Né poteva essere diversamente dato che la Corte di Giustizia, proprio su un caso italiano riguardante l’autostrada della Val Trompia, aveva puntualizzato l’inderogabilità dell’assunzione di un rischio operativo qualitativamente e quantitativamente differenziato rispetto a quello sostenuto in un normale appalto [19]. La nuova soglia percentuale, de facto, renderà non più applicabile il modello concessorio alle cosiddette “opere fredde”, cioè alle opere (ospedali, carceri, …) non dotate di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso i ricavi dell’utenza [20], settore nel quale la ricorrenza delle concessione aveva da tempo sollevato gravi dubbi. Da un lato, sul fronte interno, si denunciava in queste applicazioni una forma di aggiramento, attraverso l’accesso al credito, dei limiti di indebitamento pubblico, dato che il finanziamento dell’opera da parte del concessionario veniva poi compensato con il pagamento scaglionato e/o con canoni di affitto [21]; sul fronte europeo, invece, si imputava alle forme in parola una finalità elusiva delle più severe procedure di affidamento degli appalti pubblici [22].

     Accanto a questa puntuale pre-fissazione dell’ausilio pubblico al concessionario altra novità molto rilevante riguarda una parallela limitazione temporale della durata delle concessioni. Qui il recepimento è stato più timido: resta, però, la liquidazione di ogni dubbio di durata nel senso che, a mente dell’art. 168, primo comma, “La durata delle concessioni è limitata ed è determinata nel bando di gara dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. La stessa è commisurata al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa” e “La durata massima della concessione non può essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economico-finanziario”.

     Tuttavia, rispetto alle bozze predisposte inizialmente, è stato espunto dal secondo comma dell’art. 168 un riferimento che dava connotazione oggettiva al concetto di limitatezza temporale, mutuato pari pari dall’art. 18 della direttiva, che indica una durata inferiore ai 5 anni. Evidentemente, anche senza scomodare – a mo’ di esemplificazione – gli svariati decenni della concessione lagunare del Mose, il termine è stato ritenuto troppo confliggente con le prassi e gli andamenti operativi nazionali e – in fondo – con le stagnazioni endemiche del nostro paese[23].

    Anche se questo può aver annacquato il disfavore per l’eccessiva durata delle concessioni, che tendono a creare restrizioni e barriere nell’accesso al mercato, inducendo – con un ruolo perverso – situazioni monopolistiche di fatto e di diritto, resta la chiarezza del primo comma, lett. a, dell’art. 175, in materia di modifica delle concessioni ove si statuisce: “Le concessioni possono essere modificate senza una nuova procedura di aggiudicazione nei seguenti casi: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state espressamente previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili che fissino la portata, la natura delle eventuali modifiche, nonché le condizioni alle quali possono essere impiegate. Tali clausole non possono apportare modifiche che alterino la natura generale della concessione. In ogni caso le medesime clausole non possono prevedere la proroga della durata della concessione”. Il chiaro ricorso alla locuzione “in ogni caso” dovrebbe quindi porci al riparo da indebite letture estensive.

       Sappiamo che il tema della durata è da sempre un tema scottante. A Vittorio Emanuele Orlando viene attribuita la battuta che “non è il potere che corrompe ma la paura di perderlo”. In effetti, si tratta di questioni roventi anche sul versante giudiziale e qui il pensiero corre alla ordinanza della Sezione III del Consiglio di Stato, n. 4102 del 1 settembre 2015 [24], riguardante la vertenza lombardo-veneta circa la gestione dell’aeroporto veronese “Valerio Catullo”, con cui è stata rinviata alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la questione interpretativa circa la compatibilità con i principi del Trattato delle disposizioni nazionali che consentono la sottrazione dell’assegnazione di una concessione quarantennale aeroportuale totale all’obbligo di affidamento mediante procedura concorsuale ad evidenza pubblica [25].

      Sono – inevitabilmente – terreni di grande disputa quelli della proroga e della durata delle concessioni, perché sappiamo che quando è la norma che in via assoluta decide il fare e il non fare, il comprare e il vendere poi la storia ci insegna che, a volte, ad essere comprati e venduti per primi sono i legislatori o gli amministratori chiamati ad applicare le norme.

      In questa direzione, va saluto con estremo favore l’art. 178, titolato “Norme in materia di concessioni autostradali e particolare regime transitorio”, che dovrebbe preludere, in via definitiva, alla chiusura della stagione dei rinnovi ultradecennali delle nostre concessioni autostradali, per eccellenza il luogo degli intrecci tra interessi pubblici e privati, generali e locali, spesso a scapito dell’utenza. Ora l’art. 178 dispone che per le concessioni scadute alla data di entrata in vigore del Codice e anche per le concessioni in scadenza nei successivi 24 messi si debba indefettibilmente avviare la procedura di evidenza pubblica di selezione del nuovo concessionario e l’art. 177 impone per le concessioni in essere affidate senza gara l’obbligo di esternalizzare gli affidamenti in misura non inferiore all’80 % del volume complessivo.

      In questo convegno abbiamo sentito anche molti rilievi critici sul nuovo Codice ed ascoltando i vari passaggi venivano in mente le parole di Gaetano Filangeri, nella “Scienza della legislazione”, in cui scrive che “una legge sbagliata fa più danni di una guerra perduta”: lo scriveva nel settecento che non è stato propriamente un secolo di silenzio delle armi. La nuova disciplina delle concessioni interpreta in questo senso una spinta contraria perché offre i presupposti per un utilizzo corretto ed adeguato dello strumento concessorio. Sulla giostra dei rapporti concessori è girato di tutto e bisognava fermare la giostra e accordarsi su qualche premessa, di contenuto e di metodo.

    Il recepimento della direttiva offre questa possibilità e se la parola concessione torniamo a pronunciarla con innocenza, può ritrovare cittadinanza piena nei linguaggi della amministrazione.

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(*) Avvocato del Foro di Belluno.

(**) Testo della relazione svolta al Convegno di studi dell’8 luglio 2016 “Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici”, organizzato a Cortina d’Ampezzo dall’Associazione veneta degli avvocati amministrativisti. Si è conservata l’originale forma colloquiale.

[1] Così G. GRECO “La direttiva in materia di concessioni” in Riv. Trim. Dir. Pubb. Com. 2015, p. 1095. Il riferimento va alla Direttiva 2014/23/EU del 26 febbraio 2014 pubblicata Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 28 marzo 2014.

[2] Libro Verde sulle partnership di tipo pubblico-privato e sul diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, Bruxelles, 30 aprile 2004, COM (2004). I profili di criticità e gli spunti di novità offerti da tale rapporto della Commissione sulle forme di cooperazione sono ampiamente valorizzati e ripresi in G. TAGLIANETTI, Il partenariato pubblico-privato e il rischio operativo (Quaderni di Diritto e processo amministrativo – n. 21), Napoli, 2014, segnatamente alle pagg. 9-12.

[3] U. REALFONZO, Le concessioni nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Giustamm.it, n. 4/2016.

[4] Come si ricorderà l’art. 30 esordiva statuendo che “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi” (primo comma), disponendo poi che “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale” (terzo comma).

[5] Cfr., in termini, Cons. Stato, Ad. Plen., 6 agosto 2013, n. 19.

[6] Sul punto si veda L. BERIONNI, L’applicabilità delle norme del Codice dei contratti pubblici alle concessioni di servizi, in Foro Amm. 2014, n. 7/8, pp. 1913 ss.

[7] Si tratta della decisione n. 13 del 7 maggio 2013 secondo la quale “si applicano anche alle concessioni di servizi le disposizioni di cui all’art. 84, c. 4 e 10 del d.lgs. n. 163 del 2006” per cui “in sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all’art. 84, c. 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, c. 3, del medesimo d.lgs.”.

[8] F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, in Scritti Giuridici, Milano, 2006, pp. 524-525. Del resto si trattava di una teorica del tutto in linea con il pensiero giuridico dell’epoca: cfr. B. MAMELI, Concessioni amministrative, in Dizionario di diritto pubblico, a cura di S. CASSESE, Milano, 2006, vol. II, pp. 1111 e ss.

[9] F. BENVENUTI, Disegno dell’Amministrazione Italiana, Padova, 1996, p. 343. Ma un simile approdo interpretativo era già intuibile nelle considerazioni coeve degli autori del tempo – cfr. La concessione di pubblico servizio, a cura di G. PERICU, A. ROMANO, V. SPAGNUOLO VIGORITA, Milano, 1995 – come viene oramai riconosciuto dalla dottrina dominante (in proposito, si veda G. RIZZO, La concessioni di servizi, Torino, 2012).

[10] Ci si riferisce qui a F. GULLO, Provvedimento e contratto nelle concessioni amministrative, Padova, 1965. Sul tramonto dogmatico della assoluta “specialità” della concessione rispetto al genus dei contratti pubblici si veda anche V. FERRARO, La concessione e il diritto europeo: il complesso equilibrio tra la tutela della concorrenza e la specialità del regime dei contratti della Pubblica Amministrazione, in Riv. Trim. Dir. Pubb. Com. 2016, pp. 259 e ss.

[11] Si tratta dell’ordinanza n. 1927 del 12 maggio scorso che ben sintetizzava in questi termini i due orientamenti: “Secondo il prevalente orientamento di questo Consiglio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3775; Cons. St., sez. III, 29.5.2015, n. 2704; Cons. St., sez. VI, 29.1.2015, n. 416; Cons. St., sez. V, 28.7.2014, n. 3989) l’affidamento di una concessione di un pubblico servizio, come quello di gestione dei distributori automatici di alimenti e di bevande, rientrerebbe tra le ipotesi di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a., dovendo l’espressione “affidamento dei servizi”, usata dal legislatore, intendersi come riferita sia agli appalti che alle concessioni di pubblico servizio, per ragioni testuali e sistematiche” ma ad esso però si “obietta che alle concessioni di servizi sarebbero applicabili, sul piano sostanziale, solo i principî generali dettati dall’abrogato codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 30, commi 1 e 3, del d. lgs. 163/2006, ma non già, sul piano processuale, il rito abbreviato di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., la cui natura “eccezionale”, di «stretta interpretazione» (Cons. St., sez. VI, 28.5.2015, n. 2679) e, comunque, derogatoria rispetto alle regole dell’ordinario rito amministrativo – soprattutto per quanto concerne la dimidiazione dei termini processuali – ne impedirebbe l’estensione alla concessione dei servizi, stante la «tassativa elencazione» di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. (Cons. St., sez. VI, 21.5.2014, n. 2620)”. Con la pronuncia n. 22 del 27 luglio 2016, l’Adunanza Plenaria ha poi deciso che gli artt. 119 e 120 del c.p.a. sono integralmente applicabili alle procedure di affidamento di servizi in concessione.

[12] Infelice in tal senso è la definizione dd) dell’art. 3 in esame che parla dei «contratti» o «contratti pubblici», come dei i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori: stando al puro testo della definizione sembrerebbe che il legislatore legittimi una estensione dell’oggetto delle concessioni anche alle forniture, data l’unicità del contesto dispositivo, ma la conclusione va ovviamente esclusa per assicurare una lettura comunitariamente corretta del recepimento operato dal Codice.

[13] Secondo le lettere fff) dell’art. 3 in esame, l’«equilibrio economico e finanziario» è dato dalla contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria e va giudicato in sede di procedura dall’amministrazione aggiudicatrice.

[14] In effetti, “quando un operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Pertanto, si avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione” (Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2624, segnalata in www.dirittoservizipubblici.it).

[15] Per cui si è scritto che “il concetto di rischio è il centro della ricostruzione del tratto distintivo fra appalti e concessioni”: G. MONTEDORO, La disciplina delle concessioni nella nuova direttiva-quadro in attesa della disciplina compiuta del parteneriato pubblico privato, in Nuovo diritto degli appalti pubblici dopo la direttiva n. 18 del 2004, a cura di M.A. SANDULLI e R. GAROFOLI, Milano, 2005, p. 134. La concreta traduzione di questo criterio distintivo, alla prova dei fatti, si era tuttavia dimostrata irta di insidie applicative, come del resto confermato dal notevole contenzioso lievitato al riguardo (cfr., su questi aspetti, A. CARULLO, L’attuale necessità di una corretta distinzione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizio pubblico, in Riv. Trim. degli Appalti, 2014, n. 4, pp. 701 ss.), con la conseguenza che “il problema di individuare quali siano i precisi confini tra la concessione di pubblici servizi ed altre figure continua a ridestare interesse” (così R. VILLATA, Pubblici servizi, Milano, 2006, p. 81).

[16] Ed infatti “la presunta anti-economicità del servizio non si risolve in un vizio invalidante il rapporto … infatti il carattere aleatorio della concessione può condurre ad una gestione antieconomica”: così Cons. Stato, sez. IV, 6 aprile 2016, n. 1352, segnalato in I contratti dello Stato e degli enti pubblici, n. 2/2016, p. 33 (con nota di commento di G. RONDONI, Affidamento in concessione e “rischio operativo”).

[17] Nel senso che “la componente rischio deve essere effettivamente sussistente, ancorché proporzionalmente ridotta come emerge dal recepimento nazionale recato dall’art. 165”: così R. DE NICTOLIS, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e Appalti, n. 5/2016, p. 43.

[18] Pur nella ineludibile necessità di mantenere fermo il principio-cardine secondo cui nei rapporti concessori “il rischio di gestione eccede la normale alea di qualsiasi contratto a prestazioni corrispettive”: R. CARANTA, Concessione di opere e servizi, in Encicl. Dir., Aggiornamento, vol. V, Milano, 2001, p. 249.

[19] Corte giust. 27 ottobre 2005, n. 187, in causa C-234/03, reperibile in www.curia.eu.

[20] Come nel caso delle autostrade, delle reti del gas, dei parcheggi et cetera: c.d. “opere calde”.

[21] E non a caso negli ultimi tempi ex parte publica si sono registrati plurimi interventi mirati alla revisione degli strumenti di finanza di progetto: si veda ad esempio, l’art. 4 della legge regionale Veneto 6 agosto 2015, n. 15 sull’attivazione di procedure di riesame per ogni procedimento di finanza di progetto in settori di competenza regionale “il cui bando sia già stato pubblicato alla data di entrata in vigore della presente legge senza che alla medesima data si sia addivenuti alla stipulazione del relativo contratto di concessione” (cfr. primo comma). Più in generale, il thema delle interessenze giuridico-economiche poste a base dei moduli concessori viene ampiamente trattato in G. TAGLIANETTI, Il partenariato pubblico-privato e il rischio operativo, Napoli, 2014 (Quaderni di Diritto e processo amministrativo – n. 21).

[22] Su questi aspetti si vedano le lucide considerazioni espresse da G. GRECO in La direttiva in materia di concessioni, pubblicate in Riv. Trim. Dir. Pubb. Com. 2015, pp. 1095 e ss.

[23] Per questi aspetti, noti e documentati da tempo, merita segnalazione il corposo studio documentale – Concessioni e concorrenza, a cura di M. D’ALBERTI – pubblicato nel 1998 dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che sottolineava la necessità di limitare l’impiego degli strumenti concessori, individuando i settori in cui tali rapporti appaiano effettivamente giustificati.

[24] Segnalata in Riv. Trim. Dir. Pubb. Com. 2015, pp. 1410 e ss.

[25] Nei fatti, la società che gestisce l’aeroporto civile di Bergamo Orio al Serio, impugnava innanzi al Tar della Lombardia, sezione di Brescia, il decreto ministeriale di concessione quarantennale della gestione dell’aeroporto di Verona. Il Tribunale amministrativo adito, con sentenza n. 170/2014, accoglieva il gravame, mettendo in evidenza come una durata pluridecennale dell’affidamento diretto risultasse del tutto sproporzionata rispetto alle esigenze di legittimità temporalmente limitata di un periodo di affidamento senza gara. Fattispecie, come quella in parola, avevano fondatamente indotto la dottrina ad incoraggiare convintamente un recepimento integrale della direttiva europea di settore: cfr. G. FIDONE, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, in Riv. Trim. Dir. Pubb. Com. 2015, pp. 101 e ss.

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