[1] Non mancano naturalmente alcune eccezioni al suddetto trend: p.es., in giurisprudenza, v. Trib. Isernia, ord. 28 giugno 1996, e C. cost., ord. 8 maggio 1998 n. 165; in dottrina, cfr. A. ANGELETTI, Il risarcimento degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale: un’ammissibilità rinviata a miglior occasione, nota alla cit. ordinanza del giudice delle leggi.

[2] Com’è noto, la distinzione più utilizzata in dottrina e in giurisprudenza, cioè quella tra interessi legittimi oppositivi e pretensivi, si deve a M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, II ediz., 1979, 131-132 (113 nella IV ediz. postuma del 1994 a cura di A. Nigro ed E. Cardi, cui si riferiscono tutte le successive citazioni); ad essa corrispondono quella tra interessi legittimi dinamici e statici, proposta da G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1980, 1 s., e quella tra interessi legittimi di pretesa e di difesa, adottata da F. BRIGNOLA, Profili istituzionali di diritto pubblico, Napoli, 1983, 410 s. Peraltro, come è stato osservato da G. VIRGA, Il giudice dormiente e la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi, ai fini della responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi appare assai più rilevante la distinzione tra interessi legittimi sostanziali (o diretti) e interessi legittimi formali (o strumentali o indiretti), che risulta essere “trasversale” a quelle testè richiamate (in tal senso, v. S. GIACCHETTI, L’interesse legittimo alle soglie del 2000, § 4 e 5).  

[3] Rectius, degli interessi legittimi (oppositivi o pretensivi) sostanziali, di quegli interessi legittimi, cioè, che sottendono un interesse materiale tutelato dall’ordinamento. Non appare predicabile la natura sostanziale per gli interessi legittimi (anch’essi oppositivi o pretensivi) formali, a cui sono riconducibili i c.d. interessi illegittimi (in tal senso sembra lecito interpretare TAR Sicilia - Catania, sez. III, ord. 15 gennaio 1999 n. 70, e C.G.A., 14 agosto 1995 n. 269, in Cons. Stato, 1995, I, 1145, richiamata da G. VIRGA, Il giudice dormiente, cit., nota 23); e pare potersi escludere la natura sostanziale anche degli interessi legittimi partecipativi. Circa gli interessi legittimi c.d. procedimentali, merita di essere condiviso il prevalente indirizzo dottrinale che nega loro autonomia e li riconduce agli altri tipi di interesse legittimo, argomentando trattarsi di pretese (o di poteri) intrinseci ad essi: cfr., ex multis, M. NIGRO, Giustizia, cit., 114; S. GIACCHETTI, L’interesse legittimo, cit., § 4.5; F. G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, 34; V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1994, 175 (nota 11) e 178; ne consegue che la natura (formale o sostanziale) di questi interessi sarebbe variabile.

[4] O financo più satisfattivo, come ha ritenuto C.cost., ord. 21 luglio 1988 n. 867, con nota di G. VIRGA, Interessi legittimi e diritti soggettivi: una distinzione ancora utile per conseguire una maggiore tutela, in considerazione del penetrante controllo sulla discrezionalità amministrativa esercitato dal giudice amministrativo (tramite il sindacato sulle varie figure sintomatiche di eccesso di potere) e della vieppiù crescente tutela cautelare che lo stesso giudice concede agli interessi legittimi (v. la recente T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, ord. 23 settembre 1999 n. 342).

[5] La natura extracontrattuale di siffatta responsabilità è stata revocata in dubbio, fra gli altri, da M. PROTTO, È crollato il muro della irrisarcibilità delle lesioni di interessi legittimi: una svolta epocale?, che ne ipotizza una natura «latu sensu contrattuale, discendente da violazioni poste in essere dalla p.A. nell’ambito di rapporti senza obbligo primario di prestazione»: così, S. VENEZIANO, Il sistema della Giustizia Amministrativa dopo il D.Leg.vo n. 80/98 e la sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione n. 500/99, in www.diritto.it al richiamo della nota 7.

[6] Cfr. M. NIGRO, Giustizia, cit., 96: «la posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dell’ordinamento in ordine ad una utilità oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione della pretesa all’utilità» (nell’ultima edizione  dell’opera curata dall’Autore – la III, del 1983 – si parlava di “bene” anziché di “utilità”); tale definizione è stata oggetto di interessanti e persuasive osservazioni da parte di S. GIACCHETTI, L’interesse legittimo, cit., § 2 e 3.

[7] Cfr. F. G. SCOCA, Contributo, cit., 36-37; R. ALESSI, L’illecito e la responsabilità civile degli enti pubblici, Milano, 1972, 74 (e passim), rileva che «l’interesse legittimo garantisce solo l’utilità strumentale della legittimità del provvedimento amministrativo»; E. CAPACCIOLI, Interessi legittimi e risarcimento del danno, in Diritto e processo. Scritti vari di diritto pubblico, Padova, 1978, 100 s., afferma che «la garanzia di risultato vantaggioso in concreto esorbita dalla sfera dell’interesse legittimo».

[8] Anche se si tratta di un potere - dovere, ossia di un potere ex lege funzionalizzato al perseguimento di uno specifico interesse pubblico; ma si tratta di un dovere (verso l’ordinamento) e non di un obbligo (a tutela specifica dell’interesse individuale, predicabile nel caso del diritto soggettivo); in ragione di ciò, l’interesse legittimo viene anche definito come  situazione inattiva: cfr. F. G. SCOCA, Contributo, cit., 30; V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, To, 1994, 360.

[9] Non mi sfugge la circostanza che si sostenga che, in alcuni casi, il legittimo esercizio del potere amministrativo porta necessariamente alla soddisfazione dell’interesse materiale sotteso all’interese legittimo (sostanziale), o, altrimenti detto,  che in certi casi l’interesse legittimo consente al suo titolare non solo di ottenere che l’azione amministrativa si svolga legittimamente, ma anche di conseguire l’utilità finale avuta di mira; in tali ipotesi l’accertata illegittimità del provvedimento sfavorevole darebbe senz’altro accesso alla tutela risarcitoria: cfr. M. NIGRO, Giustizia, cit., 94; G. GRECO, La responsabilità civile dell’amministrazione e dei suoi agenti, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 1993, II, 1414. Tali asserzioni, benchè autorevoli, non sembrano condivisibili: salvo errore, nei casi richiamati il potere della p.a. può ben dirsi vincolato a tutela precipua od esclusiva del privato, sicchè in capo al medesimo è ravvisabile un diritto soggettivo, non un interesse legittimo pretensivo teso all’ottenimento del provvedimento ampliativo; quanto agli interessi legittimi oppositivi, riesce difficile immaginare che il legittimo esercizio di un potere amministrativo di tipo ablatorio possa mai importare la soddisfazione dell’interesse legittimo oppositivo del privato.

[10] Così M. NIGRO, Giustizia, cit., 131. Tali “fenomeni” esplicano effetti, tanto dirompenti quanto raramente evidenziati, anche su quello che è (sempre più solo nella Costituzione, stante l’inarrestabile espansione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) il generale criterio di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo: inespresso ma sicuro presupposto del criterio della causa petendi o del petitum sostanziale è che la p.a. abbia violato una sola situazione soggettiva del privato, sicchè la contitolarità di diritto soggettivo e di interesse legittimo, e quindi la possibile lesione di entrambi, “mette in crisi” il criterio stesso; M. NIGRO, Introduzione alla tavola rotonda sulla responsabilità per lesione di interessi legittimi (Roma, 24 aprile 1982), in Foro amm., 1982, 1672, e in Mario Nigro. Scritti giuridici, Milano, 1995, III, 1489, ha detto: «Si badi: l’argomento della coesistenza delle situazioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo è un pozzo, a voler guardare in fondo del quale vengono le vertigini. A premere troppo questo pedale, salta addirittura l’intero sistema di discriminazione delle giurisdizioni»; v. anche F.G. SCOCA, Riflessioni sui criteri di riparto delle giurisdizioni (ordinaria e amministrativa), in Dir. proc. amm, 1989, 596 (in nota): «se si parte dall’idea (che sembra diffusamente condivisa) che ogni volta che l’amministrazione esercita un potere autoritativo il privato è titolare di un interesse legittimo … Allorché la vicenda sostanziale consiste nella estinzione (o riduzione), per effetto di un provvedimento, di un diritto soggettivo, sussistono contemporaneamente i presupposti per affermare entrambe le giurisdizioni».

[11] Tanto si è acquisito nella critica del fenomeno di c.d. degradazione o affievolimento del diritto soggettivo inciso da un provvedimento restrittivo, inteso dalla giurisprudenza come trasformazione del diritto soggettivo in interesse legittimo; oltre a Scoca, cit. nella nota precedente, v. G. TRAVAGLINO, Il commento, nota a Cass., s.u., 12106 e 11173 del 1995, in Corr. giur., 1996, IX, 1052: «ogni diritto soggettivo, quando entri in rapporti con la P.A., è accompagnato a (e dunque non si trasforma in) un interesse legittimo, secondo modalità di innegabile coesistenza delle due situazioni» (corsivo dell’Autore), con l’esatta precisazione (1053, nota 14) che ciò non significa «che ad ogni situazione di interesse legittimo corrisponda una collegata posizione di diritto soggettivo, esistendo chiaramente vicende in cui l’unica forma di riconoscimento dell’ interesse materiale privato è proprio la prima». L’esistenza, accanto al diritto soggettivo inciso dalla p.a. nell’esercizio del potere discrezionale (c.d. diritto affievolito), di un interesse legittimo, inciso dall’illegittimo esercizio di quello stesso potere, era già stata affermata dalla dottrina più risalente: cfr. A. AMORTH, Figura giuridica e contenuto del diritto subiettivo affievolito, in Scritti giuridici in onore di Santi Romano, II, Padova, 1940, 213-214; P. GASPARRI, Lezioni di diritto amministrativo, I, Bologna, 1948, 187 s.; G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, in Rass. dir. pubb., 1949, 295 s.; v. inoltre R. ALESSI, L’illecito e la responsabilità civile degli enti pubblici, Milano, 1972, 75 s.

[12] Per gli interessi legittimi pretensivi v. A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, I, 135. In ordine a quelli oppositivi M. NIGRO, Giustizia, cit., 89-90 osserva: «non è vero che “a monte” dell’interesse legittimo vi sia sempre un diritto soggettivo: ciò è vero solo per una categoria di interessi legittimi – quelli collegati ad un’attività espropriativa di beni o diritti del privato, o in generale, gli interessi di tipo oppositivo», precisando peraltro che «non c’è dubbio che sussistano interessi oppositivi non accompagnati da diritti soggettivi» (113). Nelle stesso senso, v. anche V. CAIANIELLO, Manuale, cit., 180: «per gli interessi di tipo oppositivo che insorgono per effetto di una attività ablatoria, la posizione legittimante, sia nel procedimento amministrativo che nel processo giudiziale, si identifica con la titolarità del preesistente diritto soggettivo estinto o ridotto in conseguenza dell’esercizio del potere ablatorio. Per gli interessi di tipo oppositivo nei confronti di una attività amministrativa dal cui esercizio derivi un sacrificio alla sfera individuale di un soggetto come riflesso dell’attribuzione di determinate utilità ad altri soggetti (esempio: situazione di chi si assuma leso per effetto di una autorizzazione rilasciata ad altri soggetti), la posizione legittimante può innestarsi o nella titolarità di un diritto soggettivo o di uno status o genericamente nella capacità del soggetto; la titolarità di tali situazioni non è però sufficiente a radicare la sussistenza di un interesse legittimo, occorrendo altresì un elemento di collegamento con la fattispecie cui si riferisce l’attività amministrativa presa in considerazione».

[13] O di un diritto soggettivo risolutivamente condizionato ma con una facoltà “in attesa di espansione”: è il caso del diritto di proprietà e dello ius aedificandi (anche se la giurisprudenza – ritengo impropriamente – reputa lo ius aedificandi un interesse legittimo pretensivo fin da Cass., s.u., 20 febbraio 1965 n. 283, in Foro amm., 1965, I, 158 s., come ricorda M. PROTTO, È crollato il muro della irrisarcibilità, cit., nota 40, cui rinvio per altri riferimenti). Com’è noto, le fortunate formule “in attesa di espansione” e “fievole ab origine” si devono a A. M. SANDULLI, di cui v. il Manuale, cit., I, 116 s.

[14] Così, per esempio, al proprietario di un terreno edificabile il quale intenda esercitare lo ius aedificandi, fanno capo un interesse sostanziale avente ad oggetto il fondo, protetto come diritto soggettivo, e un interesse sostanziale ad ottenere la concessione edilizia, protetto come interesse legittimo pretensivo.

[15] Purché al rilascio del provvedimento favorevole non ostassero altri motivi, diversi da quelli indicati nel provvedimento di diniego (scilicet, legittimi): cfr. A. M. SANDULLI, Manuale, cit., II, 1177-1178; ID., Relazione alla tavola rotonda cit. in nota 10, in Foro amm., 1982, 1693; R. ALESSI, L’illecito, cit., 80; R. GALLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1994, 82.

[16] Giacchè la concessione edilizia introdotta dalla l. 28 gennaio 1977 n. 10 (c.d. legge Bucalossi), nonostante il nomen iuris, è un provvedimento autorizzatorio in senso stretto, esattamente come la “vecchia” licenza edilizia prevista dalla   l. 1150/1942: C.cost. 30 gennaio 1980, n. 5, in Giur. cost., 1980, I, 40.

[17] Così V. CERULLI IRELLI, Corso, cit., 681.

[18] In quanto ex lege esposto al potere ablatorio della p.a., che può estinguerlo, ridurne il contenuto, impedirne o limitarne l’esercizio; o al suo potere di autotutela, che può tradursi nella revoca di un precedente provvedimento ampliativo; o ancora al suo potere sanzionatorio, che si può manifestare nella pronuncia di decadenza da una concessione (che non è atto di ritiro, bensì provvedimento sanzionatorio: v. A. M. SANDULLI, Manuale, cit., I, 718, e II, 789-790). Quanto precede non vale, va da sé, per quei diritti fondamentali che la giurisprudenza ritiene non “degradabili” dalla p.a., come il diritto alla salute e/o ad un ambiente salubre (v. Cass., s.u., 9 marzo 1979, n. 1463, in Giur. it., 1979, I, 1, 721; Cass., s.u., 6 ottobre 1979, n. 5172, in Giur. it., 1980, I, 1, 464 e 859).

[19] Ispirazione e conferme ho trovato in E. CAPACCIOLI, Interessi legittimi e risarcimento dei danni, cit., 100 s., E. CANNADA BARTOLI, Il diritto soggettivo come presupposto dell’interesse legittimo, in Riv. trim. dir. pubb., 1953, 348 s., e P. VIRGA, Diritto amministrativo, Milano, 1995, II - Atti e ricorsi, 184 s., ma anche in Nigro, Giannini, Scoca, Sandulli e Alessi.

[20] In questi termini, R. ALESSI, L’illecito, cit. 70 s.

[21] Com’è noto, la giurisprudenza ha sempre concesso la tutela risarcitoria a fronte di provvedimenti illegittimamente incidenti su posizioni di interesse legittimo oppositivo correlate a diritti soggettivi derivanti direttamente dalla legge o da contratto, laddove il riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi oppositivi correlati a diritti soggettivi costituiti o “espansi” da provvedimenti amministrativi ampliativi, qualora illegittimamente eliminati da successivi atti di ritiro, risale a due decenni fa (e precisamente a Cass., s.u., 5 ottobre 1979 n. 5145 e 5146, in Giur. it., 1980, I, 1, 1215 s., entrambe relative all’illegittimo annullamento, in sede di autotutela, di una licenza di commercio; altri riferimenti in M. PROTTO, È crollato il muro della irrisarcibilità, cit., note 34-38).

[22] La pregiudizialità amministrativa, ancora recentemente affermata da C.cost., ord. 165/1998, cit., è stata invece negata da Cass., s.u., 500/1999 (che anche sotto questo aspetto manifesta tutta la sua innovatività rispetto alla consolidata giurisprudenza anteriore), con tutti gli inconvenienti che ne derivano, subito segnalati dai primi commentatori: cfr. S. VENEZIANO, Il sistema della Giustizia Amministrativa, cit.; G. DUNI, Interessi legittimi, risarcimento del danno e doppia tutela. La Cassazione ha compiuto la rivoluzione, § 3, sub b); L. PASSANISI, Sul risarcimento del danno in caso di lesione di interesse legittimo dopo la sentenza n. 500/99 della Corte di Cassazione, in www.diritto.it ; B. MOREA, Riflessioni sulla nuova frontiera della risarcibilità defli interessi legittimi, § 2; F. CARINGELLA - R. GAROFALO, Riparto di giurisdizione e prova del danno dopo la sentenza 500/99, sez. 1, § 2.1.

[23] Diritto che mi sembra un doppione del c.d. diritto all’integrità del patrimonio (v. Cass., 4 maggio 1982, n. 2765, in Giust. civ., 1982, I, 1745; Cass., s.u., 21 ottobre 1983, n. 6177, ivi, 1984, I, 99; Cass., 25 luglio 1986, n. 4755, in Nuova giur. civ. comm., 1987, I, 386, con nota di Libertini; Cass., s.u., 22 luglio 1993, n. 8181, in Foro it., 1994, I, 1855, con nota di Scoditti), che non era altro che una creazione pretoria per risarcire interessi legittimi senza sconfessare il principio della irrisarcibilità della loro lesione, come ha ammesso Cass., s.u., 500/1999 (punto 4 della motivazione), dando così ragione a quanti in dottrina l’avevano da tempo affermato a chiare lettere: cfr. C. SALVI, Responsabilità extracontrattuale (dir. vig.), in EdD, vol. XXXIX, 1988, 121, nota 120, che sostiene trattarsi di un «Escamotage cui talvolta ricorre la giurisprudenza ... per ammettere l’ingiustizia del danno, pur in assenza della lesione di un diritto soggettivo, e nel tentativo tuttavia di salvaguardare la tradizionale identificazione»; A. BARONE e R. PARDOLESI, Il fatto illecito del legislatore, nota a C.G.C.E., 19 novembre 1991, Francovich, in Foro it., 1992, IV, 150, che definiscono il «danno all’integrità del patrimonio, un “mostro” che dispiace a molti ma sembra destinato a prosperare»; M. CAFAGNO, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Milano, 1996, 75, 92; G. TRAVAGLINO, Il commento, cit., 1055. L’affermazione della Cassazione circa l’autonomo diritto al risarcimento del danno è stata criticata, per es., da F. CARINGELLA - R. GAROFALO, Riparto di giurisdizione, cit., sez. 1, § 2.1; ulteriori riferimenti in M. PROTTO, È crollato il muro della irrisarcbilità, cit., nota 25.

[24] L’art. 13 della l. 142/1992 è stato peraltro abrogato dall’art. 35 comma 5 del d.lgs. 80/1998 (ma non in toto, secondo parte della dottrina: cfr. F. CARINGELLA - R. GAROFALO, Riparto di giurisdizione, cit., sez. 1, § 1.3).

[25] Circa quest’ultima disposizione, giova ricordare quanto dichiarato dal Cons. F. Patroni Griffi all’indomani della sua entrata in vigore (riportato nella Sua nota Il giudice dormiente, cit., e in M. PROTTO, È crollato il muro della irrisarcibilità, cit., nota 65); senz’altro fondata è l’opportunità, sostenuta già dai primi commentatori e dalle prime pronunce giudiziali, di estenderne l’ambito applicativo, (ben) al di là della littera legis, a tutte le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, onde evitare censure di incostituzionalità tanto sicure (al punto che sono già state rimesse alla Corte costituzionale) quanto evidenti (tranne che per il nostro improvvido legislatore).

[26] Così B. MOREA, Riflessioni, cit., § 1, ult. cpv.; anche l’art. 20 comma 5 lett. h) della l. 15 marzo 1997 n. 59, che prevede un “indennizzo automatico e forfettario” nei casi di «mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione», può dirsi inconferente ai fini della risarcibilità della lesione di interessi legittimi.

[27] L’icastica definizione si deve, com’è noto, a M. Nigro, che nella cit. Introduzione disse che la giurisprudenza «sembra non tanto consolidata, quanto pietrificata» (in Foro amm., 1982, 1671; in Mario Nigro. Scritti giuridici, cit., III, 1487); in modo altrettanto efficace si sono espressi: F. Bile, il quale nella sua relazione alla tavola rotonda cit. in nota 10 parlò di una giurisprudenza «assolutamente monolitica nel senso della tesi negativa» (in Foro amm., 1982, 1683); e G. BACOSI, Attività c.d. “provvedimentale” della p.a., principio del neminem laedere e tutela risarcitoria, nota a Cass., s.u., 612/1996, in Foro amm., 1997, IV, 1054, che ha rilevato il «“granitico” orientamento della giurisprudenza nel senso della irrisarcibilità».