Giovanni Virga
(Professore associato di diritto amministrativo nell'Università di Palermo)

Il giudice dormiente e la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi

Sommario: 1.-  La risarcibilità degli interessi legittimi ed il giudice dormiente. 2.- La situazione esistente prima della sentenza delle Sezioni Unite n. 500/1999. 3. - L'art. 35, 1° comma, del D.L.vo n. 80/1998 e la sua portata dirompente. 4. - La distinzione tra interessi legittimi pretensivi ed oppositivi  alla quale fa riferimento la sentenza delle S.U.  5. - Necessità di verificare l'applicazione del principio della risarcibilità anche con riferimento agli interessi legittimi partecipativi e (soprattutto) alla distinzione tra interessi legittimi formali e sostanziali. 6. - La compatibilità dei principi affermati con la previsione dell'"indennizzo automatico e forfettario" contenuta nella L. n. 59/1997. Considerazioni (provvisoriamente) conclusive.

1. - Questa estate ho fatto una breve viaggio in Irlanda e, nel corso di una visita alla Galleria Nazionale di Dublino, mi sono imbattuto nel quadro sopra riprodotto, intitolato “Il giudice dormiente” (Judge asleep), dipinto nel 1859 da Thomas Couture.

Non appena ho visto il quadro, il mio pensiero è subito corso, per una strana associazione di idee (che forse tradisce una ormai inguaribile deformazione professionale), alla vicenda della risarcibilità degli interessi legittimi.

Per tanti decenni, infatti, il giudice italiano sul punto è rimasto del tutto dormiente. L’argomento costituiva, sino a qualche decennio addietro, un tema del quale non valeva neppure parlare. 

Ricordo in particolare (chiedendo venia per questa piccola notazione personale) che circa 20 anni addietro, quando – con non poche titubanze, dovute, per così dire, alla mia "situazione familiare"– dopo la laurea cominciai ad avvicinarmi al diritto amministrativo, chiesi al Prof. Guido Corso di suggerirmi qualche tema da sviluppare. E lui, tra gli altri, mi propose quello della risarcibilità degli interessi legittimi; tema questo che presto abbandonai, essendomi reso conto che si trattava di un argomento indubbiamente interessante, ma allora di importanza solo teorica, che non presentava alcuna possibilità di sviluppo concreto, anche in considerazione del granitico orientamento della giurisprudenza del tempo, consolidata nel negare il risarcimento per lesione di interessi legittimi. 

L'abbandono del tema fu condiviso da mio padre, il quale disse lapidario che dell'argomento in questione non valeva la pena occuparsi, dato che di esso si sarebbe forse riparlato tra una ventina d’anni e non prima. Così è avvenuto, per avventura (non essendo disposto a riconoscere a mio padre, tra tante virtù, anche quella di esser profeta).

Il giudice dormiente, com’è noto, si è recentemente svegliato e, con sentenza delle Sezioni Unite n. 500/1999, ha affermato un principio opposto a quello in passato ribadito, riconoscendo che anche gli interessi legittimi sono "di regola" risarcibili (rectius: la lesione di interessi legittimi può dar luogo normalmente al risarcimento del danno ingiusto).

 

2. - Senza nulla voler togliere al merito della sentenza in questione, c'è da dire che il ribaltamento del principio tradizionale era ormai nell'aria ed era comunque ineludibile; e ciò non soltanto sotto la spinta dell'ormai incalzante diritto comunitario, suggestivamente paragonato ad una vera e propria termite che finisce in modo occulto per scavare e rendere prive di consistenza vecchie impalcature [1] , ma anche (e direi soprattutto) per effetto dei poteri attribuiti al giudice amministrativo dall'art. 35 del D. L.vo n. 80/1998 nelle nuove (ma non poi tanto) e vaste (ma generiche) materie ormai rientranti nella sua giurisdizione esclusiva. 

Invero, l'attribuzione al giudice amministrativo del potere di condannare la P.A. al risarcimento del danno, anche in forma specifica, aveva fatto cadere un primo (e forse più grosso) tabù.

Secondo l'orientamento tradizionale, infatti, il giudice amministrativo è un giudice di mera legittimità, il quale può emettere solo sentenze di tipo costitutivo (e cioè di annullamento dell'atto impugnato), ma non anche sentenze di condanna. Secondo tale originaria impostazione, quindi, il giudizio amministrativo non solo è concepito, ma è anche strutturato, come un giudizio di mera legittimità, tendente ad accertare se l'atto impugnato sia affetto da uno dei classici tre vizi.

Significativo in proposito è l’esame degli atti parlamentari che precedettero la legge 31 marzo 1889 n. 5992 (c.d. legge Crispi, istitutiva della IV sezione), trasfusa poi nel testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato approvato con il R.D. 1° giugno 1889, n. 6166. In quella sede furono chiaramente precisati i caratteri che il processo amministrativo avrebbe dovuto possedere.

Tali caratteri, secondo quanto espressamente disse Sen. Auriti [2] , erano quelli propri del giudizio di fronte alla Corte di Cassazione (per quanto concerneva la giurisdizione generale di legittimità) e quelli del giudizio di fronte alla Corte di Appello (per ciò che riguardava la giurisdizione di merito); in entrambi i casi il ricorso giurisdizionale, comunque, avrebbe potuto essere ammesso solo quando l’atto amministrativo fosse divenuto «definitivo» per essere stata la questione già dibattuta e risolta in via amministrativa per le ordinarie vie gerarchiche [3] .

Nella mente del legislatore del 1889, il Consiglio di Stato doveva comunque essere giudice del fatto, così come rappresentato dalla Pubblica amministrazione; il fatto, cioè, era quello stabilito in sede amministrativa e solo in presenza di certi presupposti la IV Sezione era abilitata a controllarne il fondamento, al di là delle risultanze emergenti dal procedimento amministrativo, ma con il limite di doversi rivolgere sempre alla stessa amministrazione per ottenere una nuova rappresentazione di esso [4] .

In questo quadro originario, ben poco spazio e sviluppo - tranne la felice eccezione del giudizio di ottemperanza - hanno poi avuto le due competenze giurisdizionali "speciali ed aggiuntive" attribuite al giudice amministrativo (competenza di merito e competenza esclusiva); anzi, sotto alcuni profili, i due tipi di competenze giurisdizionali hanno finito per frenare il possibile sviluppo della giurisdizione generale di legittimità, dato che il giudice amministrativo finiva per pensare: se i maggiori poteri istruttori e decisori sono previsti solo nelle materie rientranti nella competenza esclusiva e di merito, è evidente che nella giurisdizione generale di legittimità tali poteri non sono in ogni caso esercitabili.

Né la situazione è mutata nel nuovo ordinamento repubblicano, nonostante che agli interessi legittimi gli att. 24 e 113 della Costituzione finissero per accordare pari dignità e tutela rispetto al diritto soggettivo.

Il giudice amministrativo, anche dopo l'istituzione dei T.A.R., ha continuato prevalentemente a fare il giudice di mera legittimità e a non emettere sentenze di condanna nemmeno nelle competenze speciali ed aggiuntive allo stesso attribuite (tranne sporadici casi di sentenze di condanna a somme di cui la P.A. risultava debitrice nei confronti di pubblici dipendenti).

Il giudice ordinario, dal suo canto, ha continuato a confermare l'orientamento, ormai tralaticio, secondo cui gli interessi legittimi non sono di regola risarcibili.

 

3. - La espressa previsione che il giudice amministrativo può emettere sentenze di condanna al risarcimento dei danni anche in forma specifica, contenuta nel già menzionato art. 35, 1° comma, del D. L.vo n. 80/1998, ha finito per mutare radicalmente il quadro di riferimento.

Ricordo, anche se la questione è abbastanza recente, che all'indomani dell'entrata in vigore di quest'ultima norma il Cons. Filippo Patroni Griffi, allora Capo dell'Ufficio legislativo del Ministro Bassanini, si affrettò subito a precisare, in un articolo apparso sul quotidiano Italia Oggi (intitolato significativamente "Non cambia il diritto sostanziale"), che le norme contenute negli artt. 33-35 del D. Lvo n. 80/1998 "hanno portata esclusivamente processuale. Nel senso che individuano il giudice competente a conoscere della lesione, stabilendo, innovativamente, che il giudice amministrativo conosce anche della domanda volta a conseguire il risarcimento del danno subito, ma non hanno alcuna portata innovativa sul piano sostanziale. In altri termini, il decreto delegato non si occupa, nè poteva occuparsi, della diversa questione di quali siano le situazioni soggettive risarcibili. In forza dell'art. 35, dunque, non vi è riconoscimento della risarcibilità dell'interesse legittimo, ma la mera attribuzione al giudice amministrativo della competenza a conoscere delle questioni attinenti al risarcimento del danno in relazione al cattivo esercizio di pubbliche funzioni".

Ma, come ebbi modo a suo tempo di osservare [5] , quella della pretesa irrisarcibilità degli interessi legittimi costituiva ormai una battaglia di retroguardia, dato che ormai, sotto la spinta del diritto comunitario e di fronte alla norma contenuta nel D. L.vo n. 35/1998, il problema non era tanto quello di verificare se la lesione di interessi legittimi fosse o meno risarcibile, quanto quello di accertare i presupposti ed i limiti entro i quali poteva essere ammesso il risarcimento dei danni per la lesione di questa posizione giuridica attiva. 

Non aveva infatti senso, infatti, all'interno della giurisdizione esclusiva, discriminare i diritti dagli interessi per accertare quali poteri il giudice in concreto poteva esercitare, quando da cinquant'anni la Carta costituzionale continuava ad affermare che gli interessi legittimi hanno eguale dignità e tutela rispetto ai diritti soggettivi.

Del resto, quasi coevamente all'entrata in vigore del D.L.vo n. 80/1998, la Corte Costituzionale, con ordinanza 8 maggio 1998 n. 165, pur dichiarando inammissibile la questione di costituzionalità che era stata sollevata in proposito dal Tribunale di Isernia, aveva fatto intravedere un possibile punto di svolta.

Com'è stato notato da un attento oltre che autorevole commentatore [6] , infatti, l'ordinanza della Corte conteneva "sia pure allo stato criptico, spunti suscettibili di essere utilizzati per una soluzione giurisprudenziale della vexata quaestio. In ultima analisi, sembra che prevalga un orientamento favorevole alla risarcibilità degli interessi legittimi , sia pure sub specie dei così detti diritti fievoli ab origine".

Nel testo dell'ordinanza già si sottolineava che il problema "di indubbia gravità e di particolare attualità" della responsabilità civile delle pubbliche amministrazioni per il risarcimento dei danni derivanti ai soggetti privati dalla emanazione di atti e provvedimenti amministrativi illegittimi, lesivi di situazioni di interesse legittimo.

Tale problema, secondo quanto affermato dalla Corte "si è cominciato ad imporre alla concreta attenzione non solo del legislatore" (il quale aveva emanato diverse norme, sia pure di settore, richiamate dalla Corte stessa, che finivano per accordare una tutela risarcitoria agli interessi legittimi), ma anche della giurisdizione ordinaria di legittimità (v. Cass. sez. I, 3 maggio 1996, n. 4083), che ha avvertito "l’inadeguatezza dell’indirizzo interpretativo sul danno ingiusto".

Il problema di ordine generale, secondo quanto si legge nell'ordinanza della Corte (che richiamava la precedente sentenza n. 35 del 25 marzo 1980), "richiede prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale ma anche nel regolamento delle competenze giurisdizionali .. e nelle scelte tra misure risarcitorie, indennitarie, reintegrative in forma specifica e ripristinatorie ed infine nella delimitazione delle utilità economiche suscettibili di ristoro patrimoniale nei confronti della pubblica amministrazione".

Si cominciava così ad ammettere, in via generale, la risarcibilità degli interessi legittimi, anche se, secondo la Corte, occorreva attendere "prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale ma anche nel regolamento delle competenze giurisdizionali .. ".

La giurisprudenza amministrativa, dal suo canto, a seguito del D. L.vo n. 80, non rimaneva del tutto inerte (rectius: dormiente) e cominciava, sia pur timidamente, ad applicare quanto previsto dell'art. 35, 1° comma, cit. In particolare, così come si è cercato di dar conto nella presente rivista, alcuni giudici amministrativi cominciavano ad applicare il precetto che consente loro di condannare la P.A. al risarcimento dei danni.

 

4. - In un quadro così conformato, è venuta alla luce la sentenza n. 500/99 delle Sezioni Unite, salutata dai primi commentatori con vivo favore e da apprezzare per il suo coraggio nonché per il rigore tecnico-giuridico con il quale è stata redatta.  

La Corte, rivedendo profondamente il proprio precedente orientamento e senza attendere interventi legislativi che non si sa se e quando interverranno, ha affermato in generale che la lesione di interessi legittimi può dar luogo ad una danno ingiusto produttivo di conseguenze sul piano risarcitorio.

Il problema, questo punto non è, come già rilevato, quello di vedere se gli interessi legittimi siano o meno risarcibili, quanto piuttosto quello di verificare i limiti entro i quali il principio della risarcibilità del danno ingiusto deve operare nel caso in cui il danno stesso sia derivato da lesione di interessi legittimi.

Alcune linee essenziali, in questo senso, sono state tratteggiate dalla sentenza in questione, la quale ha fatto a tal fine riferimento alla distinzione tradizionale tra interessi legittimi oppositivi e pretensivi.

La rotta tracciata sembra quella giusta. Com'è stato più volte di recente notato, non esiste un unico interesse legittimo, ma una serie distinta (o comunque distinguibile) di interessi legittimi, accomunati dalla stessa etichetta; ed è quindi all'interno delle varie categorie che occorre verificare in concreto i limiti della risarcibilità degli interessi legittimi.

Ricordava il compianto Prof. Mario Nigro  in uno dei Suoi ultimi scritti [7] , che oggigiorno sorge l’esigenza di individuare “una tipologia di interessi legittimi, vuoi per descrivere e classificare questo ricco materiale, vuoi per individuare quali conseguenze si producano nel campo del processo in relazione alle categorie che si abbiano a fissare” e ricordava che già Santi Romano aveva invitato molti suoi allievi a studiare l’argomento, ma nessuno aveva raccolto l’invito, compreso Zanobini.

Ci si è infatti accorti che nel nostro ordinamento non è previsto e tutelato un unico interesse legittimo, ma una pluralità di interessi legittimi spesso in conflitto fra loro, di cui sono portatori non solo i privati nei confronti della P.A., ma anche una molteplicità di amministrazioni, l’una contro l’altra armate.

E' quindi alle varie classificazioni dell'interesse legittimo che occorre fare riferimento per verificare il vero problema che oggi si pone a seguito dell'apertura delle Sezioni Unite (che è quello dei confini entro i quali  va ricondotto il principio affermato).

A tal fine, come già ricordato, la Corte ha fatto riferimento alla distinzione ormai da tempo accettata tra interessi legittimi oppositivi e pretensivi, anche se ha ammesso tra le righe che "altre distinzioni sono certamente configurabili, in relazione a diversi profili".

 

5.- Occorre in proposito osservare innanzitutto che, accanto alla categoria degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi, esiste - specie dopo la L. 241790 - la categoria dei c.d. interessi partecipativi. Anche per queste situazioni giuridiche può parlarsi di una pretesa, che in questo caso riguarda la possibilità per il titolare dell'interesse legittimo di partecipare al procedimento amministrativo, inserendosi nei circuiti decisionali dell’Amministrazione.

Prima della legge sul procedimento, una parte della dottrina [8] aveva ritenuto di ricomprendere tale categoria di interessi in quella più generale degli interessi legittimi procedimentali, i quali “hanno ad oggetto situazioni e vicende di procedimenti; onde non si riferiscono direttamente a beni di vita, ma a fatti procedimentali che a loro volta investono beni di vita”.

La classificazione è stata ripresa anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale concepisce gli interessi legittimi “procedimentali” come quelle posizioni giuridiche attive con cui si “aziona l’interesse strumentale all’eliminazione dell’atto o comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento” [9] o che attengono ad un autonomo subprocedimento [10] .

Anche in relazione a tale categoria di interessi legittimi, sulla quale mi permetto di far rinvio ad un mio recente lavoro [11] , c'è da chiedersi se ed entro che limiti il principio affermato dalle S.U. possa operare.

Al di là di questa prima considerazione, va comunque rilevato che per verificare in concreto l'operatività del principio in discorso sembra molto più conducente fare riferimento ad una ulteriore distinzione che negli ultimi tempi si è fatta  strada, secondo la quale è possibile individuare degli interessi legittimi "formali" e degli interessi legittimi "sostanziali" [12] .

E' infatti a tale distinzione che la S.C. sembra fare forse inconsapevole riferimento allorché afferma (al punto 9 della motivazione) che: "Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell'attività illegittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo".

Il riferimento alla "lesione del bene di vita", la quale costituisce presupposto fondamentale per il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione di interessi legittimi, riguarda prevalentemente (anche se non esclusivamente) gli interessi legittimi c.d. sostanziali, il cui tratto caratteristico è proprio quello di avere un collegamento immediato e diretto con il bene di vita.

Sotto questa prospettiva, all'interno delle categorie tradizionali dell'interesse legittimo (interessi oppositivi, interessi pretensivi, e, più recentemente, interessi partecipativi), occorre quindi effettuare una ulteriore distinzione tra interessi legittimi sostanziali, collegati in modo immediato e diretto al bene di vita protetto ed interessi legittimi formali, che non possiedono tale collegamento o comunque sono collegati in via indiretta e, purtuttavia, sono protetti dall'ordinamento.

Del resto, alla distinzione tra interessi legittimi formali e sostanziali, come già cennato, ha cominciato a riferirsi la giurisprudenza più recente, sia pur in modo sporadico e senza particolari approfondimenti.

In dottrina tale distinzione non ha avuto molta fortuna sino a poco tempo addietro. Pochi autori ne ammettono la esistenza [13] , e quasi nessuno si è preoccupato di verificarne l’esatta portata e le sue implicazioni.

Le ragioni di tale disinteresse sono innanzitutto storiche e possono farsi risalire alle origini dello stesso processo amministrativo, concepito, come già detto, come uno strumento di controllo sull'operato dell'Amministrazione piuttosto che come un mezzo di tutela delle posizioni giuridiche attive.

In questa ottica, l’interesse legittimo “formale” in passato veniva identificato con l’interesse legittimo tout court, definito come l’interesse (o la pretesa) alla legittimità formale del provvedimento amministrativo e del procedimento che l’aveva eventualmente preceduto. Secondo tale visione tradizionale, scopo delle norme che disciplinano l’attività amministrativa sarebbe principalmente quello di assicurare e garantire l’esatto ed ordinato svolgimento dell’attività stessa e comunque la corretta esternazione della volontà finale, quale racchiusa dall’atto conclusivo del procedimento.

Sotto questo profilo si verificherebbe la “coincidenza” che caratterizzerebbe l’interesse legittimo, tra un interesse pubblico primario perseguito dall’amministrazione (interesse pubblico ad una corretta formazione ed esternazione della azione amministrativa) e gli altri interessi secondari (pubblici o privati) che riguardano sempre le modalità di formazione e di esternazione della volontà.

L’interesse materiale sottostante avrebbe, quindi, una valenza secondaria e sarebbe - parafrasando una famosa concezione dell’interesse legittimo - “indirettamente protetto” od “occasionalmente protetto”.

La protezione dell’interesse sostanziale (inteso cioè come interesse al conseguimento del bene di vita) verrebbe quindi assicurato in via indiretta ed eventuale [14] .

Non è tanto importante che il soggetto titolare dell’interesse legittimo consegua il bene di vita, ma è indispensabile che vengano osservate le norme positive ed i principi generali ai quali si deve attenere l’Amministrazione nel proprio operare. Solo per tale via il titolare dell’interesse legittimo può (eventualmente ed occasionalmente) ottenere protezione.

Quanto appena detto vale soprattutto per i due classici vizi di legittimità (violazione di legge ed incompetenza) del provvedimento amministrativo. Ma vale anche - anche se con minore evidenza - per l’altro vizio (l’eccesso di potere) dato che, a ben vedere, la maggior parte delle figure sintomatiche individuate dalla giurisprudenza, finiscono per applicare principi generali (di logicità, di congruenza e di coerenza) al provvedimento amministrativo ed al procedimento che l’ha eventualmente preceduto, senza preoccuparsi se il titolare dell’interesse legittimo venga per tale via a conseguire il bene di vita [15] .

L’interesse al conseguimento del bene di vita costituirebbe, quindi, nell’ottica tradizionale, un elemento accidentale del processo del quale solitamente il giudice amministrativo si può occupare solo dopo la conclusione del processo stesso, mediante il giudizio di ottemperanza [16] , utilizzando i poteri non solo di “stretta esecuzione” ma anche di “attuazione” del giudicato che - così come recentemente ammesso dall’Adunanza plenaria [17] - gli spettano allorché si tratti di sentenze emesse dal giudice amministrativo.

L’interesse legittimo è così visto - quasi per definizione - come un interesse strumentale, e cioè come una situazione giuridica attiva che viene prevista e tutelata non già per conseguire il bene di vita, ma principalmente (se non esclusivamente) per rimettere in discussione il rapporto controverso o comunque l’atto finale, mentre la giurisdizione amministrativa viene concepita come un sistema atto ad assicurare la legalità degli atti amministrativi [18] (anche attraverso il rispetto dei principi generali espressi dalle varie figure sintomatiche di eccesso di potere).

Solo negli ultimi decenni e con l’evolversi della giurisprudenza, l’interesse al conseguimento del bene di vita è venuto progressivamente in rilevo anche nel corso del giudizio c.d. di merito, ma solo “in negativo” sotto il profilo della valutazione dell’interesse a ricorrere.

L’interesse materiale sottostante viene quindi a costituire non una parte essenziale dell’interesse legittimo, non una componente interna del suo DNA, ma un un limite esterno all’interesse legittimo che viene in rilievo solo nel caso in cui quest’ultimo venga azionato e sia possibile valutare, per tale via, l’interesse a ricorrere.

Ciò, tuttavia, non può indurre a ritenere che non esistano interessi legittimi sostanziali (intesi, nel senso anzidetto, di interesse al conseguimento del bene di vita), ma che, nel vigente ordinamento tali interessi hanno una tutela mediata e comunque riflessa [19] .

Quel che sembra caratterizzare gli interessi c.d. formali, quindi, non è tanto la loro strumentalità od il fatto che sorgono in relazione ad un procedimento, quanto la loro connessione con le modalità di formazione dell’atto amministrativo e più in generale, impiegando un termine alla moda, di “esternazione” della volontà dell’amministrazione.

Di contro, quel che sembra caratterizzare gli interessi legittimi sostanziali è l’essere diretti a conseguire il bene di vita o comunque la posizione di vantaggio riconosciuta e garantita dall’ordinamento.

Tale posizione di vantaggio viene infatti riconosciuta in funzione del conseguimento o comunque del perseguimento dell’utilitas concreta e finale che deriva al titolare dell’interesse legittimo [20] .

Nell’ambito della generale nozione di interesse legittimo convivono dunque due tipologie di interessi distinte o comunque distinguibili: da un lato, l’interesse alla legittimità (formale) dell’atto amministrativo ed all’esatta osservanza della norme procedurali previste per la sua formazione; dall’alto, l’interesse al conseguimento del bene di vita e, comunque, all’utilità finale che è riconosciuta e garantita al titolare dell’interesse legittimo leso.

E’ stato affermato, anche di recente [21] , che l’interesse legittimo è una posizione sostanziale. Tale proposizione è da condividere se con essa si intende: a) riaffermare che l’interesse legittimo è una situazione garantita e tutelata dalla Costituzione (al pari del diritto soggettivo) e non coincide con l’interesse a ricorrere, avendo una nozione distinta ed una propria autonomia; b) sottolineare che il rapporto tra interessi legittimi formali e sostanziali è di “subordinazione gerarchica” dei primi rispetto ai secondi e che quindi in tanto può essere tutelato l’interesse formale in quanto esso sia correlato ad un interesse sostanziale.

Non può essere invece ritenuto che l’interesse legittimo sia solo quello sostanziale, così come in passato si riteneva che l’interesse legittimo fosse solo una posizione formale, la quale permette solo (com’è stato efficacemente detto) “di approfittare degli errori dell’Amministrazione” [22] .

L’interesse legittimo ha, al contrario, due anime o due nature, distinte o comunque distinguibili: una di carattere sostanziale, diretta ad garantire ed assicurare l’utilitas concreta e finale che consegue il suo titolare; l’altra, di carattere formale, diretta a garantire ed assicurare strumentalmente l’osservanza di regole e procedure previste dalla normativa.

Mentre, anche alla stregua dei principi affermati dalla Suprema Corte, sono da ritenere senz'altro risarcibili gli interessi legittimi sostanziali, la risarcibilità degli intessi legittimi formali è da riconoscere solo nel caso in cui l'inosservanza delle regole procedimentali ed in genere formali previste abbia finito in ultima analisi per impedire o comunque ritardare il conseguimento del bene di vita al quale il titolare dell'interesse legittimo leso aspirava. 

E', comunque, da ritenere escluso il diritto al risarcimento nel caso in cui siano stati lesi interessi legittimi meramente formali (e cioè del tutto sganciati dall'interesse materiale sottostante) ed in particolare quelli che, in modo immaginifico e comunque efficace, sono stati denominati come “interessi illegittimi” [23], i quali non solo sono del tutto sganciati dall'interesse materiale protetto, ma addirittura sono in contrasto con esso. 

Così, ad esempio, non avrà diritto al risarcimento del danno colui che ha ottenuto in sede giurisdizionale l'annullamento di un diniego di concessione edilizia per incompetenza dell'organo che l'ha adottato o per la mancata acquisizione del parere della c.e.c., nel caso in cui risulti che, in base al P.R.G. vigente all'epoca di adozione del provvedimento di diniego, il progetto presentato non era assolutamente compatibile con le previsioni di piano. In tale caso, infatti, è stato fatto valere un interesse legittimo meramente formale, del tutto sganciato dall'utilitas concreta e finale che il titolare dell'interesse legittimo stesso  intendeva conseguire e addirittura in contrasto con la situazione sostanziale disciplinata dallo strumento urbanistico.

Viceversa, dovrà riconoscersi il diritto al risarcimento nel caso in cui il ricorso sia stato accolto perchè, contrariamente a quanto affermato nel diniego impugnato, il progetto presentato era conforme allo strumento urbanistico. In questa seconda ipotesi, infatti, è stato fatto valere un interesse legittimo sostanziale, immediatamente connesso al bene di vita che è riconosciuto e tutelato dall'ordinamento.

In altri termini, mentre nel caso in cui sia stato fatto valere un interesse legittimo sostanziale, l'accoglimento del ricorso comporterà (ovviamente ove concorrano anche gli altri elementi indicati dalla S.C.) senz'altro il risarcimento dei danni, nel caso in cui siano stati fatti valere interessi legittimi formali, per i quali il collegamento al bene di vita è solo indiretto, occorre verificare in concreto se esista tale collegamento e se vi sia un nesso di causalità tra lesione dell'interesse legittimo e danno subito. 

 

6. - C'è da chiedersi inoltre se i principi affermati dalla S.C. siano compatibili con la previsione, contenuta nella  L. n. 59 del 15 marzo 1997, secondo cui potranno essere emanati regolamenti in materia di procedimenti amministrativi nei quali in particolare (v. art. 20, 5° comma, lett. h, L. n. 59 cit.) potrà essere contenuta la "previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento; contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all'obbligo di corrispondere l'indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell'indennizzo stesso".

Tale articolo, com'è stato osservato [24] , non contempla un vero e proprio risarcimento del danno, ma un semplice indennizzo automatico e forfettario.

La norma prevede varie ipotesi in cui possono essere lesi interessi sì formali, ma che sono correlati (sia pur indirettamente) al conseguimento del bene di vita al quale le S.U. fanno riferimento. Pensiamo, ad es., sempre per rimanere nel campo dell'edilizia, al caso in cui il mancato rispetto del termine per il rilascio di una concessione edilizia abbia comportato la impossibilità  per il soggetto richiedente di conseguire la concessione stessa, a causa di uno strumento urbanistico medio tempore adottato.

In tale ipotesi non vi è dubbio che viene leso l'interesse (pretensivo) del richiedente, il quale non può così conseguire il bene di vita (jus aedificandi) al quale aspirava; pertanto, la previsione di un semplice indennizzo "automatico e forfettario" finirebbe per contrastare con i principi affermati dalle S.U. e per negare al titolare dell'interesse legittimo leso il risarcimento pieno al quale ha diritto.

Si impone dunque, alla luce di dei principi affermati dalle Sezioni unite, una revisione legislativa.

Staremo inoltre a vedere se i giudici di merito applicheranno in concreto tali principi, anche se, per quanto riguarda le nuove materie rientranti nella giurisdizione amministrativa del G.A., ci saranno delle obiettive difficoltà, dovute al fatto che i nuovi principi ed ancor prima i nuovi poteri previsti dall'art. 35 del D.L.vo n. 80/1998 si innestano in un processo essenzialmente strutturato come un processi di mera legittimità. 

In questo senso molte speranze sono riposte nel disegno di legge di riforma del processo amministrativo approvato alcuni mesi addietro dal Senato, il quale prevede una profonda modifica dell'attuale struttura del processo amministrativo, specie per ciò che concerne le materie rientranti nella giurisdizione esclusiva.