Sempre al fine di delimitare l’ambito della cognizione da assegnare al giudice amministrativo in tema di risarcimento del danno, giova ancora osservare che tra i comportamenti cui ha riguardo l’art. 34, d.lgs. 80/98, vanno inclusi inclusi, oltre a quelli illeciti [47], il silenzio dell’amministrazione, nonché il controllo che all’amministrazione compete a fronte della presentazione di denuncia di inizio attività [48].

Va esclusa, a quest’ultimo riguardo, nonostante alcune pronunce di segno contrario [49], la possibilità di un’impugnazione diretta della denuncia, attesa la natura non certo provvedimentale del titolo abilitativo di formazione privatistica.

Potrebbe, viceversa, ammettersi la tutela del terzo innanzi al giudice amministrativo in forza del citato art. 34, d.lgs. n. 80/98.

Deve  riconoscersi, infatti, che il terzo possa lamentare, in prospettiva risarcitoria, il comportamento dell’amministrazione che abbia omesso di inibire l’attività edificatoria rappresentata con la  denuncia di inizio attività reputata irregolare[50]: sempre che il terzo si dolga di una condotta omissiva dell’amministrazione comunale che, in quanto violativa del dovere di verificare la regolarità urbanistico edilizia del progetto, abbia finito per cagionare il sacrificio del proprio diritto dominicale. Tra i comportamenti sono stati inoltre ricompresi la mancata stipulazione di una convenzione di attuazione di un piano urbanistico [51], nonché la omessa vigilanza e la mancata tempestiva adozione di varianti nella fase di attuazione di un piano di lottizzazione che abbiano cagionato un danno [52]. Devono reputarsi viceversa estranei all’ambito di operatività dell’art. 34, d.lgs. 80/98, se non altro perché in alcun modo interferenti con l’uso del territorio, le controversie relative alle attività di diritto privato [53], comprese quelle di semplice vicinato tra proprietà, pubblica e/o privata [54].

4.1. Danno da attività giuridica di tipo ricognitivo.

La giurisdizione del giudice ordinario permane in talune ipotesi anche in relazione alle questioni risarcitorie aventi ad oggetto danno da attività non materiale, ma al contrario squisitamente giuridica dell’amministrazione.

Si ha riguardo, in particolare, alle non infrequenti fattispecie in cui l’atto dell’amministrazione, in quanto adottato sulla base di riscontro di tipo vincolato in merito alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma per la produzione di taluni effetti, assume natura meramente dichiarativa [55], privo in quanto tale di quell’attitudine degradatoria che sola determina l’afferenza a posizione di interessi legittimi della conseguente controversia: ne deriva, quindi, che non si verte “nell’ambito” della giurisdizione del giudice amministrativo, come imposto dall’art. 7, co. 3°, l. n. 1034/71, perché possa riconoscersi la titolarità in capo al giudice amministrativo del potere di conoscere dei profili risarcitori.

Si pensi, per esempio, ai danni derivanti dall’erroneo disconoscimento dei presupposti richiesti per l’iscrizione o la permanenza nelle liste di collocamento.

Ed invero, come ripetutamente ribadito dalle Sezioni unite di Cassazione, in tema di collocamento obbligatorio di invalidi e minorati ai sensi della l. n. 482 del 1968, l'iscrizione negli elenchi previsti dalla predetta legge non ha efficacia costitutiva dello status di invalido, ma si configura come atto di accertamento dei requisiti  previsti dalla norma, con la conseguenza che i soggetti che si trovano nelle condizioni prescritte possono vantare un vero e proprio diritto soggettivo all'iscrizione nei suddetti elenchi e che le relative controversie vanno devolute alla giurisdizione del giudice ordinario [56].

Nel dettaglio, è stato osservato che l'iscrizione nelle liste del collocamento obbligatorio, a norma della l. n. 482 del 1968 (ora abrogata e sostituita dalla l. n. 68 del 1999) si configura come atto di accertamento dei requisiti previsti dalla disciplina di settore, sicché la p.a. svolge un'attività di mera «certazione», che può presupporre valutazioni basate sulla discrezionalità tecnica (probabilmente su un mero accertamento ancorché tecnico) e non anche sulla discrezionalità amministrativa; ne consegue che i soggetti che si trovano nelle condizioni prescritte possono vantare un diritto soggettivo all'iscrizione nei suddetti elenchi, e che le controversie in materia appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario [57].

4.2. Risarcimento del danno nel settore del pubblico impiego.

Non sempre agevole la soluzione dei problemi di riparto con riguardo alle controversie risarcitorie connesse alla materia dell’impiego alle dipendenze dell’amministrazione.

Nessuna difficoltà si pone allorchè la pretesa risarcitoria sia avanzata da dipendenti rientranti nelle categorie escluse dal processo di privatizzazione (art. 2, comma 4 del D.lgs. 29/93 ora art. 3 del D.lsg 165 del 2001), per le quali permane il carattere pubblico del rapporto con il conseguente perdurare della giurisdizione esclusiva del G.A.

Si tratta delle seguenti categorie:

a) magistrati ordinari, amministrativi e contabili;

b) gli avvocati e procuratori dello Stato;

c) il personale militare e quello delle forze di polizia;

d) il personale appartenente alle carriere prefettizie e diplomatiche a partire dal vice-consigliere di Prefettura;

e) i soggetti impiegati nelle attività di cui all'art. 1 del D.Lgs. C.P.S. 17 luglio 1947 n. 691 e dalle ll. 4 giugno 1985, n. 281 e 10 ottobre 1990, n. 287 (vale a dire quelle afferenti la tutela del risparmio ed il mercato dei valori mobiliari, la tutela della concorrenza del mercato), i dipendenti della Consob, i dipendenti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, i dipendenti dell'Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità [58] e dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni[59].

Per siffatte categorie non resta che rinviare a quanto osservato in termini generali in sede di esame degli artt. 35, co. 1, d.lgs n. 80/98 (ora esteso a tutte le materie di giurisdizione esclusiva dopo la legge 205/2000 e non più limitato, come in origine, alle materie di cui agli artt. 33 e 34) e 7, co. 3°, l. n. 1034/71.

La natura esclusiva della giurisdizione implica, peraltro, l’operatività dell’intera disciplina dettata dall’art. 35, d.lgs. n. 80/98, in specie con riguardo all’armamentario istruttorio ora riconosciuto al giudice amministrativo dal comma 3° ed al meccanismo di liquidazione del danno di cui al precedente comma 2°.

Le difficoltà sorgono allorché il danno sia chiesto in relazione ad attività espletata in seno a rapporto di impiego privatizzato.

Come è noto, l'art. 68 del decreto legislativo del 1993, ora confluito nell’art. 63 del D.lgs. 165 del 2001, assegna al Giudice ordinario la giurisdizione generale per tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e, in particolare, l'assunzione al lavoro, l'indennità di fine rapporto, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, le controversie relative ai comportamenti antisindacali, nonché quelle attinenti alla contrattazione collettiva promosse dall'ARAN, dalla P.A. o dalle organizzazioni sindacali.

Residua in capo al giudice amministrativo la giurisdizione sulle procedure concorsuali di ammissione, antecedenti quindi la costituzione del rapporto e all’evidenza connotate dall’espletamento di attività a matrice spiccatamente pubblicistica.

Le indicate previsioni hanno suscitato non poche difficoltà in sede di delimitazione degli spazi di giurisdizione propri del giudice ordinario e di quello amministrativo: difficoltà destinate di riflesso a riverberarsi sul tema relativo all’individuazione del giudice dinanzi al quale spiccare eventuali azioni risarcitorie.

Come rilevato, mentre il comma 4 dell'art. 68 (ora art. 63 T.U. del 2001) assegna alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti le « procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni », il primo comma della medesima disposizione affida al giudice ordinario le controversie circa « l'assunzione al lavoro ».

Al giudice amministrativo è pertanto riservato il contenzioso strettamente concernente la procedura concorsuale, dalla pubblicazione del bando all'approvazione della graduatoria dei vincitori [60]; ne consegue che i danni asseritamente subiti per effetto di illegittimità verificatesi nella gestione della procedura selettiva vanno chiesti al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7, co. 3°, l. n. 1034/71, trattandosi di controversia rientrante nella sua generale giurisdizione di legittimità, involgente posizioni di interesse legittimo, sol che si consideri l’afferenza della vecchia giurisdizione esclusiva del G.A. alle mere controversie successive all'instaurazione del rapporto [61].

Tra questi, in particolare, quello da ritardata assunzione subito per effetto della illegittimità del provvedimento di approvazione della graduatoria: è il caso dell’aspirante ad un impiego presso l’amministrazione il quale, non collocatosi in posizione utile, chieda l’annullamento dell’atto di approvazione della graduatoria, oltre che il  risarcimento del danno.

E’ utile sottolineare, al riguardo, che una questione di risarcimento del danno da ritardo nella assunzione può  proporsi  sia per la lesione del diritto soggettivo alla assunzione, da prospettare innanzi al giudice ordinario allorché, conclusa la procedura concorsuale con l’approvazione della graduatoria, l’amministrazione abbia tardato nella stipula del contratto con il vincitore del concorso [62], sia dinanzi al giudice amministrativo, nella diversa ipotesi in cui il soggetto non vincitore contesti la legittimità del provvedimento di approvazione della  graduatoria istando oltre che per l’annullamento dell’atto anche per il conseguente risarcimento del danno. E’ questo il sistema di riparto, dunque, sulla scorta del rinnovato quadro normativo implicante il venir meno della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla materia del pubblico impiego.Per le vicende antecedenti al passaggio della giurisdizione al giudice ordinario, invece,  è prevalente l’indirizzo secondo cui la pretesa al conseguimento delle retribuzioni non percepite per effetto della  ritardata costituzione del rapporto di impiego pubblico vada azionata innanzi al giudice amministrativo in sede esclusiva collegandosi in via diretta e non occasionale al rapporto di lavoro già esistente, costituito con efficacia retroattiva: la questione non involge, pertanto, diritti patrimoniali consequenziali [63].

A regime, quindi, il riparto di giurisdizione va effettuato tenendo conto del petitum sostanziale: la controversia spetta al giudice amministrativo se viene impugnata la graduatoria al fine di ottenere il bene della vita  dell’assunzione e il risarcimento del danno da ritardo derivante dalla illegittimità della graduatoria approvata, al giudice ordinario, invece, laddove, essendosi conclusa la procedura concorsuale con il riconoscimento in capo al ricorrente di un’utile collocazione in graduatoria, lo stesso si dolga del solo diniego o ritardo nell’assunzione in una prospettiva esclusivamente risarcitoria.

In termini una recente sentenza del Tar Sardegna [64], che ha per l’appunto fatto perno sulla natura della situazione giuridica sottostante per sciogliere il nodo della giurisdizione: se la contestazione attiene alla violazione di norme di azione dell’Amministrazione (come in caso di illegittimo espletamento di una procedura concorsuale, con conseguente annullamento da parte del G.A.), la situazione soggettiva dedotta si atteggia ad interesse legittimo alla corretta azione dell’amministrazione, sicché si radica la giurisdizione del giudice amministrativo [65]; se invece è in discussione il diritto soggettivo all’assunzione la domanda rientra nella giurisdizione del giudice ordinario [66].

Rinviando l’esame di quest’ultima ipotesi e soffermando per ora l’attenzione sul  caso in cui va riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo avendo la controversia ad oggetto la legittimità del procedimento concorsuale di selezione per l’accesso all’impiego pubblico, è utile esaminare nel merito la questione relativa alla possibilità di condannare l’amministrazione al pagamento delle retribuzioni non percepite dal soggetto che abbia ottenuto l’annullamento di una graduatoria di concorso con conseguente nomina ad efficacia retroattiva.

Opportuno appare rammentare che, per prevalente indirizzo giurisprudenziale, l’annullamento dell’atto della graduatoria concorsuale illegittimo, pure seguito dall’adozione di un provvedimento di nomina con effetti retroattivi,  non comporta anche il diritto di percepire le retribuzioni dal momento della decorrenza della nomina non essendo stata eseguita la prestazione di servizio. Pur riconoscendo con indirizzo costante il diritto alla piena reintegrazione giuridica ed economica del dipendente delle pubbliche amministrazioni in ipotesi di illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già instaurato [67], la giurisprudenza amministrativa riconosce, in caso di illegittima mancata costituzione del rapporto di lavoro, ovvero di ritardo o diniego di assunzione, il diritto alla retrodatazione della nomina nella sola prospettiva della reintegrazione giuridica, non anche il diritto alla corresponsione delle retribuzioni arretrate, atteso il mancato espletamento medio tempore della prestazione lavorativa [68].

Ne consegue, quindi, il carattere non del tutto satisfattivo della pronuncia demolitoria e della conseguente nomina “ora per allora” del concorrente non risultato vincitore per effetto di un’illegittima gestio della procedura selettiva: non risultano ristorati i danni economici verificatisi medio tempore per la mancata percezione delle retribuzioni.

Il recupero economico non può che essere conseguito, in sede processuale, avanzando domanda di risarcimento del danno prodotto dalla tardiva assunzione.

E’ quanto ammesso da una recente sentenza del Tar Abruzzo che ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per mancata percezione delle retribuzioni, derivante dalla tardiva assunzione in servizio [69].

In applicazione dei principi enunciati nella sentenza delle Sezioni unite di Cassazione n. 500/99 in relazione all’ipotesi di danno da lesione di interessi di tipo pretensivo, è stata così riconosciuta la sicura spettanza al ricorrente del bene della vita dell’assunzione, disposta con provvedimento di nomina retroattivo, parametrando il danno  agli emolumenti non percepiti dalla data di decorrenza giuridica della nomina.

Si qualifica, dunque, in termini di interesse la posizione soggettiva da tutelare in via risarcitoria sul presupposto secondo cui la questione verte attorno alla corretta gestione della procedura concorsuale  nell’ottica del  conseguimento del bene della vita finale della assunzione tempestiva.  Nella specifica ipotesi, infatti, la situazione soggettiva lesa in caso di ritardata assunzione si atteggia ad interesse legittimo in quanto correlata al corretto svolgimento della procedura concorsuale.Quanto, invece, alla tecnica risarcitoria, i giudici amministrativi hanno per lo più riconosciuto un risarcimento pari alle retribuzioni non percepite attesa la certezza (sempre che sussista) circa la spettanza del bene di cui va ristorato il ritardato conseguimento [70].

Il risarcimento è quindi pieno, non abbattuto come nelle differenti ipotesi in cui, attesa l’impossibilità di attendere ad un giudizio prognostico concluso con una valutazione di certezza circa la spettanza del bene negato dall’amministrazione, sia necessario ricorrere a risarcire il danno da perdita di chance, inteso come danno attuale derivante dalla lesione della possibilità di conseguire il risultato favorevole [71].  Criterio di valutazione e quantificazione, quest’ultimo, come noto, utilizzato di frequente dalla giurisprudenza amministrativa con riferimento alle ipotesi di danno da illegittimità della procedura per l’affidamento di lavori o servizi pubblici allorché non sia possibile una valutazione certa dell’esito della gara [72].

Come osservato, va viceversa riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario per il contenzioso riguardante le assunzioni di tipo non concorsuale (ad esempio avviamento attraverso le liste di collocamento), ancorché preceduto dall’espletamento di verifiche idoneative aventi ad oggetto la sussistenza dei requisiti soggettivi [73].

Non mancano tuttavia ipotesi di confine di problematica collocazione in seno all’una o all’altra giurisdizione.

Tra queste, quella, cui si è già fatto cenno, relativa al caso in cui l’amministrazione neghi o ritardi l'assunzione del soggetto utilmente posizionato nella graduatoria del concorso, in relazione al quale prevale la tesi favorevole a ritenere che si radichi la giurisdizione ordinaria sul presupposto che si tratta di comportamenti successivi all'esaurimento del concorso e all'approvazione quindi della graduatoria, oltre che sull’assunto secondo cui, privatizzato il rapporto e la sua stessa fase genetica,  non sarebbe più ravvisabile in capo al vincitore del concorso una posizione di interesse legittimo, bensì un vero e proprio diritto soggettivo [74].

Il mutato assetto del riparto della giurisdizione, ora regolamentato dall’art. 63 del D. lgs. 165 del 2001, nonché l’applicazione dei principi del codice civile al rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione giustificano, quindi, una nuova ricostruzione dogmatica della natura della situazione soggettiva del vincitore del concorso, destinata ad atteggiarsi, una volta conclusa la procedura selettiva, a vero e proprio diritto cui si contrappone l’obbligo dell’amministrazione di stipulare il contratto individuale di lavoro.

La giurisprudenza amministrativa antecedente alla c.d. privatizzazione del pubblico impiego riteneva infatti costantemente che anche il vincitore del concorso, utilmente posizionatosi in graduatoria, non vantasse un diritto soggettivo all’assunzione, ma un interesse legittimo rispetto alla emanazione del provvedimento di nomina.

Oggi, invece, a fronte di una parte minoritaria della dottrina e della giurisprudenza propense ancora a ritenere che non sia venuta meno la natura di interesse legittimo di tale situazione soggettiva [75], continuando essa ad essere fortemente connessa al perseguimento dell’interesse pubblico, si registra un fronte dottrinale e giurisprudenziale maggioritario [76] inteso a riconoscere, dopo e per effetto della proclamazione dei vincitori, un vero e proprio diritto all’assunzione: si sostiene, infatti, che l’atto di nomina perda natura di provvedimento amministrativo discrezionale [77], assumendo l’amministrazione, già con l’emanazione del bando, l’obbligo di concludere con il vincitore il contratto individuale di lavoro [78].

La giurisdizione sarebbe dunque del giudice ordinario anche per quel che attiene alle pretese risarcitorie azionabili [79].

Viceversa, la prevalente giurisprudenza amministrativa[80] ha escluso la configurabilità di un diritto soggettivo alla assunzione allorchè si controverta di una mancata o illegittima applicazione dello scorrimento delle graduatorie per l’assunzione degli idonei, non sussistendo in questi casi alcun obbligo giuridico di assumere in capo all’amministrazione, cui spetta per contro decidere nella sua discrezionalità se avvalersi della graduatoria o bandire un nuovo concorso [81].

Diverso, ancora,  il caso in cui l’amministrazione, deciso di avvalersi dello scorrimento delle graduatorie, si determini all’indizione di nuovo concorso a seguito di rinuncia dei primi chiamati, non chiamando il soggetto posizionatosi al posto successivo. In tale ipotesi verrebbero in gioco posizioni di diritto soggettivo, avendo l’amministrazione consolidato, con la scelta di avvalersi della graduatoria, la posizione di aspettativa degli idonei all’assunzione.

Significativi problemi si profilano, inoltre, con riferimento alle controversie riguardanti i concorsi interni, le procedure concorsuali cioè relative a rapporti di lavoro già incardinati, espletate al fine di assicurare la progressione in carriera di soggetti già legati da un rapporto con l'amministrazione [82].

Sulla questione sono intervenute le Sezioni unite di Cassazione [83] affermando la giurisdizione del giudice ordinario in materia, sull’assunto secondo cui si tratta di contenzioso involgente atti di gestione di un rapporto di lavoro già instaurato, non già, quindi, procedure concorsuali vere e proprie, tali dovendosi intendere, ai sensi del citato art. 68, co. 4°, solo quelle finalizzate all’assunzione.

Di non meno agevole soluzione le difficoltà sorte in relazione al contenzioso riguardante conferimento  e revoca degli incarichi dirigenziali, dall’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001 espressamente devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario.

Senza ripercorrere il complesso dibattito, ora ancor più stimolante per effetto delle novità introdotte  dalla legge n. 145 del 2002 recante “Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato” [84], ci si limita a dare atto del ripetuto intervento delle Sezioni unite giunte, sia pure sulla scorta di percorsi logici non sempre omogenei, a sostenere la devoluzione del settore di contenzioso in capo al giudice ordinario [85].

Ad analoga conclusione parte della giurisprudenza perviene con riguardo al contenzioso relativo al conferimento di incarichi dirigenziali c.d. esterni pur non mancando arresti che optano per una soluzione più articolata del problema relativo al riparto di giurisdizione muovendo dal rilievo secondo cui la procedura selettiva per la individuazione del soggetto cui conferire l’incarico esterno sia da assimilare  ai concorsi per l’assunzione dei pubblici dipendenti, posto che solo dopo il conferimento dell’incarico e la stipula del contratto verrebbe in essere il rapporto di lavoro di natura privatistica [86]: si ritiene, quindi, che mentre le controversie relative alla fase procedimentale rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo, quelle concernenti la fase di revoca dell'incarico vadano ascritte al giudice ordinario allorchè la stessa sia fondata sul ritenuto inadempimento di obblighi contrattuali, anziché su di una rivalutazione della procedura di scelta [87].

Ulteriore complicazione è infine quella derivante dalla necessità di dare soluzione ai profili di diritto intertemporale.

L'art. 45, comma 17, del D.Lgs. 80/1998 prevede, al riguardo,  l'attribuzione al giudice ordinario delle controversie contemplate dall'art. 68 n. 29/93, « relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al giugno 1998 ».

Si è quindi indicato, quale discrimen temporale, non il momento in cui viene esercitata l'azione, bensì quello in cui è sorta la pretesa sostanziale.

Il criterio adottato, peraltro, pone non poche difficoltà sol che si consideri l'unicità e la indivisibilità del rapporto, oltre che il carattere spesso permanente delle situazioni sulle quali si innesta la pretesa che il dipendente intende azionare.

Sul punto, sono di recente intervenute le Sezioni unite di Cassazione chiarendo l’irrilevanza  del momento di instaurazione della controversia o di adozione di un certo atto giuridico o di produzione dei suoi effetti ai fini della soluzione dei profili di giurisdizione, rispetto al quale assume rilievo il « dato storico dell'avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze, cosí come poste a base della pretesa avanzata, in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia » [88]; sicché quando il dipendente adduce a fondamento della pretesa un comportamento illecito permanente del datore di lavoro, si deve aver riguardo al momento di realizzazione del fatto dannoso e più precisamente a quello di cessazione della permanenza [89].

Diverso è tuttavia il caso in cui la controversia tragga origine dalla lesione asseritamente arrecata alla sfera giuridica del dipendente da un atto lesivo dell’amministrazione, quale può per esempio essere una sanzione disciplinare. Secondo un indirizzo già emerso in giurisprudenza, infatti, in ipotesi siffatta occorre avere riguardo non già all'epoca in cui si sono verificati i fatti valorizzati ai fini dell'incolpazione disciplinare bensì alla data del provvedimento, essendo qui involta non già una posizione pretensiva, per la cui nascita è irrilevante l'atto negativo dell’amministrazione, ma una posizione oppositiva, venuta in essere per effetto proprio dell’intervenuto atto datoriale a carattere lesivo [90].

Problematica, sempre sotto il profilo intertemporale, appare l’individuazione del giudice allorché si tratti di azione risarcitoria spiccata dopo l’entrata in vigore della l. n. 205/2000, ma in relazione a fattispecie lesive consumatesi anteriormente al passaggio del settore di contenzioso in esame in capo al giudice ordinario.

Si pensi ad una pretesa risarcitoria fatta valere dopo il varo della legge di riforma del processo amministrativo ma correlata alla mancata assunzione di soggetto utilmente collocato in graduatoria all’esito di procedura selettiva conclusasi prima del 1998.

La questione è stata esaminata da Tribunale Napoli, sez. III, sentenza  26 giugno 2002 n. 8738 dinanzi al quale era stata proposta azione risarcitoria da parte di un soggetto che, avendo partecipato ad un concorso pubblico bandito nel 1988 dalla U.S.L. 44 di Napoli, per la copertura di alcuni posti di "coadiutore amministrativo", si era collocato nel 1991 in posizione utile ai fini dell’assunzione. L’amministrazione, tuttavia, agendo in autotutela, aveva deciso di non approvare gli atti della procedura concorsuale provvedendo, anzi, alla loro revoca: determinazione impugnata  e annullata dal Consiglio di Stato con decisione del 1997.

Non soddisfatto della successiva presa di posizione dell’Amministrazione la quale, dopo il giudicato amministrativo, si era limitata ad adottare l’atto di nomina con effetti anche giuridici ex nunc, l’attore invocava la ricostruzione della carriera ai fini giuridici, economici e previdenziali proponendo ricorso per l’ottemperanza innanzi al Consiglio di Stato il quale, accogliendone le richieste, imponeva all’amministrazione la retrodatazione a tutti gli effetti giuridici della nomina al 8 giugno 1992. Con la medesima pronuncia il Consiglio precisava anche che, a fronte della avanzata richiesta di risarcimento del danno, sarebbe "spettato all’interessato dimostrare i reali pregiudizi subiti a seguito dell’illegittima mancata assunzione, in sede di azione per il risarcimento per danni davanti al giudice ordinario".

Il Tribunale partenopeo ha quindi osservato che dal combinato disposto dell’art 7, lettera c), n. 1, della Legge 205/2000 (sostanzialmente reiterativo dell’art. 35 del DLgs 80/1998) – il quale prevede che "il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto" – e dell’art. 7, comma 4°, della stessa Legge 205/2000 – il quale, sostituendo il primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della Legge 1034/1971, prevede che il TAR "nell’ambito della sua giurisdizione" (senza cioè alcun specifico riferimento alla giurisdizione esclusiva) "conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e gli altri diritti patrimoniali consequenziali" – deriva che al Giudice amministrativo sia stata assegnata la cognizione della materia risarcitoria non solo nelle materie ad esso assegnate in via di giurisdizione esclusiva, ma anche nelle materie rientranti nella generale giurisdizione di legittimità e cioè relative alle situazioni soggettive qualificabili come interesse legittimo. Sulla base di tale ricostruzione del nuovo panorama normativo, quindi, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del G.O. in ordine all’azione con la quale era stata chiesta la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno derivante dalla illegittima ritardata assunzione in servizio.

La pronuncia sembra fare applicazione, quindi, del principio di cui all’art. 5 c.p.c. a tenore del quale "la giurisdizione […] si determina con riguardo alla legge vigente al momento di proposizione della domanda […]", in combinato disposto con le previsioni di cui all’art. art. 7, co. 3°, l. n. 1034/1971, laddove attribuisce al giudice amministrativo la cognizione di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno nelle materie devolute alla sua giurisdizione.

Ciò posto quanto alle principali questioni sul tappeto, deve ritenersi che, sulla scorta dell’odierno sistema di riparto, ogni qualvolta sussista la giurisdizione del giudice ordinario  allo stesso compete anche la tutela risarcitoria.

Innanzi al giudice ordinario, quindi, dovranno essere  azionate pretese volte ad ottenere il ristoro del danno subito, compreso quello alla vita e alla integrità fisica del dipendente pubblico.

In passato, in tempi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla materia del pubblico impiego, si riteneva, a quest'ultimo riguardo,  la giurisdizione ordinaria se il dipendente esercitasse l’azione risarcitoria di tipo extracontrattuale, quella amministrativa, invece, allorché lo stesso facesse valere la violazione degli obblighi derivanti dal contratto o dalla legge circa la protezione delle condizioni di lavoro.

La questione è stata di recente esaminata da Cons. Stato, sez. VI, 12 agosto 2002, n. 4180 [91] che ha per l’appunto affrontato il profilo della giurisdizione con riferimento ad un’azione risarcitoria esercitata da un docente in relazione ai danni asseritamente subiti per effetto del comportamento vessatorio tenuto nei suoi confronti dal Preside dell’Istituto e consistente nella illegittima rimozione dalla cattedra, nel ripetuto diniego opposto alle richieste di permessi oltre che nella segnalazione alla Corte dei conti di informazioni non esatte: condotta nel suo complesso foriera di ostacoli all’espletamento della libera professione e di un’ingiusta lesione della stessa immagine professionale.

Nel confermare la sentenza con cui il Giudice amministrativo di prime cure, in applicazione del suddetto consueto criterio di riparto, ha declinato la giurisdizione, i Magistrati di Palazzo Spada hanno ribadito il principio, già enunciato in numerosi precedenti giurisprudenziali, secondo cui, “in ordine all’azione risarcitoria per la lesione dell’integrità fisica esercitata da soggetto legato da rapporto di pubblico impiego attribuito, prima del d. lgs. n. 29 del 1993 (…) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la qualificazione dell’azione in funzione del riparto di giurisdizione (azione contrattuale al g.a.; azione extracontrattuale al g.o.) deve avvenire, stante il carattere autonomo e prioritario della tutela del diritto assoluto alla vita ed all’integrità fisica, nel senso prevalente della extracontrattualità, non soltanto quando sia invocata espressamente la responsabilità aquiliana, ma pure tutte le volte che non emerga una precisa scelta del danneggiato in favore della responsabilità contrattuale, come nell’ipotesi in cui la richiesta risarcitoria non si riconnetta puntualmente all’inosservanza di una specifica obbligazione contrattuale”; in particolare, hanno osservato che “la semplice prospettazione dell’inosservanza dell’art. 2087 c.c. o di altre disposizioni legislative strumentali alla protezione delle condizioni di lavoro non è di per sé sola sufficiente a giustificare la qualificazione dell’azione come contrattuale, potendo detta citazione essere stata effettuata in funzione esclusiva della dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo e/o della configurabilità dell’illecito come extracontrattuale”.

Per effetto, invece, del rinnovato quadro normativo si registra oramai una concentrazione del contenzioso in capo al giudice ordinario.

Occorre, peraltro, tenere conto che anche in relazione alle controversie lavoristiche ora attratte alla giurisdizione del giudice ordinario non possono del tutto escludersi forme di intervento del giudice amministrativo.

Si consideri, al riguardo, che in base all’art. 63, comma 2, del testo unico, il giudice ordinario, nelle materie in cui ha giurisdizione, esercita il suo sindacato “ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non e' causa di sospensione del processo.”

Se è riconosciuto, quindi, il potere del giudice ordinario di disapplicare i presupposti atti di macro-organizzazione concernenti, quindi, l’organizzazione complessiva degli uffici e indirettamente incidenti sul rapporto di lavoro del singolo dipendente, non può escludersi tuttavia che quegli stessi atti, in quanto muniti di attitudine  immediatamente lesiva della situazione giuridica del dipendente, possano –o secondo taluni debbano [92]- essere  impugnati immediatamente innanzi al giudice amministrativo (è il caso, ad esempio, della soppressione di uffici o della modifica della dotazione organica implicanti  il trasferimento del dipendente).

In questi casi ed entro tali limiti residuerebbe, quindi, giusta la previsione di cui all’art. 7, co. 3°, l. n. 1034/71, un ambito cognitorio proprio del giudice amministrativo esteso alle domande con le quali si chiede il risarcimento del danno asseritamente subito per effetto dell’atto di macroorganizzazione.

4.3. Danno da omessa vigilanza e art. 33, d.lgs. n. 80/98: la responsabilità delle Autorità indipendenti.

Salvo quanto si dirà con riguardo al Garante per i dati personali, va ormai esclusa la permanenza di un ambito di giurisdizione proprio del giudice ordinario sul contenzioso riguardante la responsabilità delle c.d. autorità indipendenti per illegittimo, omesso o insufficiente esercizio delle attività di controllo e vigilanza loro assegnate in relazione ai settori di rispettiva pertinenza.

Quanto alla astratta ammissibilità di siffatta responsabilità, la stessa va senz’altro riconosciuta, tanto più dopo la svolta segnata dalla sentenza delle Sezioni unite n. 500/99, per quel che riguarda le lesioni arrecate direttamente ai soggetti sottoposti all’esercizio delle attività di vigilanza e controllo: anche a voler qualificare come di interesse la posizione di chi è assoggettato all’espletamento di tali compiti istituzionalmente ascritti alle autorità, la responsabilità di tipo risarcitorio non può essere più pregiudizialmente esclusa.

Ad un esito positivo la giurisprudenza è ormai giunta, peraltro, anche per quel che attiene alla differente questione della responsabilità per i danni derivanti dall’illegittima omissione o carenza del dovuto controllo in capo ai soggetti dall’ordinamento tutelati mediante l’istituzione degli organismi di vigilanza, quali consumatori, risparmiatori, utenti.

Senza per vero esaminare la difficile questione relativa alla definizione della natura giuridica ascrivibile alla posizione soggettiva dagli stessi vantata, probabilmente sussumibile nella categoria dell’interesse all’integrità patrimoniale, anziché in quella dell’interesse legittimo (non essendo agevole qualificarla come situazione di interesse differenziato alla legittimità dell’azione amministrativa) [93], la Suprema corte ha infatti di recente ammessa la ipotizzabilità di una responsabilità della Consob per i danni subiti dai risparmiatori coinvolti in operazioni di sottoscrizione di titoli azionari in relazione alle quali l’organo di vigilanza non abbia esercitato i riconosciuti poteri di vigilanza [94].

Nel dettaglio, la Corte di cassazione, pronunciandosi in relazione a vicenda anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 80/98, ha osservato che, una volta accertato  che ex actis risultava la falsità di essenziali dati della prescritta comunicazione e della necessaria informazione pubblica (il prospetto), l’organo pubblico istituzionalmente preposto ad assicurare l’effettività di minimi standards informativi avesse la potestà legale di intervenire con iniziative istruttorie, integrative, repressive su operazioni che, prima facie, quel livello di veridica informazione non fornivano.

Richiamando la disciplina dettata dalla legge n. 77/83, in particolare, i giudici di Cassazione hanno osservato che la “Consob, fermo restando il potere (articolo 18 comma 3°) di innovare alle proprie metodologie informative dell’offerta e di pretendere l’addizione dei dati (rispetto a quelli generalmente richiesti), aveva poi il ben più penetrante e diffuso potere di controllo della completezza-veridicità delle notizie (articolo 18quater) lungo tutto l’arco procedimentale corrente dalla data della comunicazione della operazione, un potere espressivo della scelta legislativa di assegnare alla Consob la massima funzione di garante della legalità dell’agire delle società e tradotto in plurime potestà di intervento (articoli 3-4), significativamente richiamate per la fase del controllo dell’operazione di sollecitazione del pubblico risparmio (articolo 18quater cit.), tra le quali, e per quel che rileva, la potestà di disporre esibizioni ed integrazioni documentali, ispezioni ed inchieste, al fine di accertare ...l’esattezza e completezza dei dati e delle notizie comunicati o pubblicati.... Ed a chiusura razionale di tale sistema di poteri, sussisteva, poi, la potestà (articolo 18 comma 4) di vietare in limine l’operazione o di intervenire nel suo corso (non già, come ripetutamente quanto inutilmente ribadito dalla sentenza impugnata, per l’inopportunità o la rischiosità della stessa bensì) per l’inosservanza delle prescrizioni  generali o speciali – poste a garanzia della genuinità dei richiesti standards informativi”; sicchè, “se è indiscutibile che appartenga alla sfera riservata alle scelte dell’organo quella di utilizzare questo o quello strumento istruttorio, correttivo, repressivo a fronte di elementi di incompletezza o non veridicità della comunicazione di cui all’articolo 18, è altrettanto indiscutibile – trattandosi di strumenti assegnati all’organo pubblico per l’esercizio di una funzione di vigilanza – che l’omissione di alcuna iniziativa funzionale allo scopo assegnato non può trovare esimente nell’appartenenza anche di tale omissione all’ambito della funzione stessa, tal funzione avendo oltre i noti limiti esterni della imparzialità, correttezza e buona amministrazione (Su 500/99 cit.) il vincolo interno costituito dalla attivazione della vigilanza nell’interesse pubblico, quello che questa Corte ha già avuto occasione di definire come l’interesse alla trasparenza del mercato dei valori mobiliari (Cassazione 10976/96). …. ipotizzare che l’intero procedimento di comunicazione di dati, di allegazione di documentazione e di pubblicazione del prospetto riassuntivo fosse stato ideato al solo fine di consentire una programmata pubblicità della operazione ed affermare che in tal quadro alla Consob spettasse solo di regolare-integrare i modi di pubblicizzazione, significherebbe ridurre il ruolo dell’Organo di garanzia a quello di un ufficio di deposito atti, con la ineluttabile conseguenza di veder attribuita ad un organo in tesi privo di alcun potere di controllo sulla veridicità degli atti il ruolo di pubblico promotore della genuinità degli atti quale dichiarata dagli interessati”.

Ciò posto quanto alla teorica ipotizzabilità di una responsabilità delle c.d. autorità di vigilanza per danni derivanti da illegittimo, omesso o insufficiente esercizio dei compiti di vigilanza e controllo loro istituzionalmente assegnati, occorre esaminare il profilo della giurisdizione.

Il quadro è stato profondamente modificato per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 33, d.lgs. n. 80/98, come riscritto dall’art. 7, l. n. 205/2000. Già nel panorama previdente  operava, congiuntamente al consueto criterio di riparto fondato sulla consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio, una pluralità di previsioni intese ad assegnare al giudice amministrativo una cognizione esclusiva. Volendo passarle in rassegna, viene in considerazione  l’art. 33 della legge 287 del 90, che ha attribuito la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo sui provvedimenti amministrativi del  Garante della Concorrenza, pur riservando al giudice ordinario  la cognizione delle questioni relative al risarcimento del danno per le nullità degli accordi anticoncorrenziali oltre che i poteri di urgenza (comma 2); la legge n. 481 del 95 che, in tema di servizi pubblici, ha fissato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per quanto riguarda l’autorità dell’energia elettrica e del gas occupandosi anche del problema della competenza con la fissazione della  competenza territoriale del tribunale presso la sede dell’autorità [95]; la legge sull’autorità delle telecomunicazioni (la legge 249 del 97), che, all’art. 1 comma 26, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; l’articolo 4 comma 7 della legge Merloni (legge 109/1994), come modificato dalla Merloni ter, legge 415/1998,  che fissa la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per quanto riguarda gli atti del Garante dei  lavori pubblici, con particolare riguardo ai provvedimenti sanzionatori.

Opzione diametralmente opposta è stata effettuata, invece, con riguardo agli atti del Garante dei dati personali, posto che l’art. 29 della legge  n. 675/1996  ha fissato la giurisdizione del giudice ordinario per tutte le controversie che derivano dall’applicazione della legge stessa: trattasi, peraltro, di scelta senz’altro giustificata dal carattere per lo più privatistico  delle controversie in questione, oltre che dalla difficile emersione nella materia de qua di posizioni di interesse legittimo, se solo si considera che la legge si pone a tutela di un diritto fondamentale difficilmente affievolibile quale la riservatezza. Resta, tuttavia, ferma la giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 25, l. n. 241/90, laddove si verta in tema di accesso a documenti amministrativi concernenti dati protetti ai sensi della legge sulla privacy . Per tutte le altre Authotities (Banca d’Italia, Consob, Isvap), invece, restava fermo il tradizionale criterio di riparto. Lo scenario muta radicalmente per effetto delle novità introdotte dal d.lgs. n. 80/98 che ha dilatato la scelta per la giurisdizione esclusiva toccando in modo trasversale, in chiave ricognitiva o costitutiva, numerose autorità indipendenti.

L’art. 33, come da ultimo modificato, estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a tutte le controversie in materia di servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul  credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.

Il riferimento all’attività di vigilanza, dalla legge n. 205/2000 esteso oltre che all’attività assicurativa al mercato mobiliare e al credito, costituisce senza dubbio un’anomalia nel più ampio contesto del citato art. 33.

Pare arduo, infatti, scindere e distinguere, dal punto di vista della qualificazione in termini di pubblico servizio, l’attività assicurativa da quella afferente la relativa vigilanza: “l’attività di regolazione di un settore non è, ordinariamente, un pubblico servizio”, tale essendo, anche alla stregua dell’accezione oggettiva, “l’attività vigilata, non l’attività di vigilanza”.

In realtà, l’intento perseguito dal legislatore è quello di realizzare  un’omogeneizzazione processuale delle attività svolte da organismi in qualche modo preposti all’espletamento di funzioni tutorie, oltre che di regolazione: a tal fine il legislatore del 2000 ha per l’appunto ricompreso nel perimetro della nuova giurisdizione del giudice amministrativo gli atti della Banca d’Italia, in uno a quelli dell’Isvap e della Consob, al pari di quanto già si verificava  per gli atti delle Autorità istituite con ll. nn. 287/90, 481 del 1995, 247/97 [96].

La disposizione, quindi, se da un lato conferma la scelta per la giurisdizione esclusiva compiuta dalle leggi citate per quanto riguarda le autorità in materia di  servizi pubblici, ossia l’autorità per l’energia elettrica ed il gas e l’autorità per le telecomunicazioni, fissa invece in modo innovativo la giurisdizione esclusiva con riferimento all’ISVAP,  alla Banca d’ Italia e  alla Consob,  visto che il legislatore si occupa dei servizi pubblici in generale, e poi specifica il servizio della vigilanza sul credito , sulle  assicurazioni  e sul  mercato immobiliare.

Ne deriva che  per dette  autorità indipendenti, prima interessate dal riparto di giurisdizione sulla base della causa petendi con conseguente radicarsi della   giurisdizione amministrativa di sola legittimità in tema di interessi legittimi, il decreto del 1998 attribuisce carattere esclusivo alla giurisdizione.

Ne consegue, quindi, l’ascrizione in capo al giudice amministrativo della cognizione sulle pretese aventi ad oggetto il risarcimento del danno derivante dalle condotte attive od omissive delle stesse Autorità, giusto il disposto dell’art. 35, co. 1°, d.lgs. n. 80/98: indifferente, quindi, la circostanza che le stesse siano avanzate dai soggetti sottoposti al controllo ed alla vigilanza di siffatti organismi indipendenti ovvero da coloro per la salvaguardia dei quali le medesime funzioni di vigilanza sono istituzionalmente riconosciute.

Attesa la persistente previsione di cui al citato art. 29, l. n. 675/96, residua invece la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie risarcitorie che coinvolgono il garante per la privacy, sia in contestazione il mancato intervento dello stesso ovvero l’adozione di provvedimenti asseritamente dannosi. Resta ferma, tuttavia, ai sensi dell’art. 7, co. 3, l. n. 1034/71, la giurisdizione del giudice amministrativo per i danni connessi all’attività espletata dall’amministrazione in relazione alle richieste di ostensione di atti, ancorchè contenenti dati involgenti la sfera personale del terzo: come rilevato, infatti, si tratta di settore di contenzioso proprio di quel giudice ex art, 25, l. n. 241/90.

L’indicata giurisdizione del giudice ordinario non può essere del resto messa in dubbio valorizzando la portata testuale dell’art. 4, l. n. 205/2000, che, nel coniare e disciplinare un rito improntato a canoni di particolare celerità con riguardo a talune tipologie di controversie, ha riguardo, senza distinzioni, a quelle riguardanti i “provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti” (lett. d).

Non è consentito trascurare, infatti, che, nel complessivo impianto della l. n. 205/2000, il citato art. 4 è disposizione sul processo, non già certo sulla giurisdizione, intesa, quindi, a dettare regole di accelerazione processuale da osservare per talune categorie di controversie, a condizione, tuttavia, che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo resta invece retta, anche in considerazione della peculiarità del delineato modello  di riparto di cui si è detto, dalla legge n. 287/1990, per quel che riguarda il Garante della concorrenza: continua, così, ad essere riservata al giudice ordinario  la cognizione delle questioni relative al risarcimento del danno per le nullità degli accordi anticoncorrenziali, salvo a ritenere la previsione implicitamente abrogata per effetto del successivo riconoscimento in testa al giudice amministrativo del potere di conoscere, in tutto il suo ambito di giurisdizione ed in specie in quello di tipo esclusivo, dei profili risarcitoriv[97].

4.4. Danno da illegittimo esercizio di potestà sanzionatoria e art. 33, d.lgs. n. 80/98.

Ancora al giudice ordinario va riconosciuta la cognizione delle pretese aventi ed oggetto il danno subito in conseguenza dell’illegittima inflizione delle sanzioni amministrative di tipo pecuniario cui ha riguardo la legge n. 689/81: le pretese involgono, infatti,  questioni connesse all’adozione di atti il cui vaglio di legittimità fuoriesce dall’ambito della generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, sicché non pare invocabile l’art. 7, co. 3, l. n. 1034/71. 

Ad esito diverso deve pervenirsi, tuttavia, qualora la controversia riguardante l’attività sanzionatoria al cui contestato esercizio si riconnette l’azione risarcitoria sia attratta nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: in ipotesi siffatta spetta a quest’ultimo la cognizione anche delle pretese risarcitorie in applicazione dell’art. 35, co. 1, d. lgs. n. 80/98, oltre che del citato art. 7, co. 3, l. n. 1034/71.

La questione assume un certo rilievo interpretativo in sede di lettura dell’art. 33, co. 1, d. lgs. n. 80/98, a tenore del quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul  credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481”, e comma 2, lett. c), in forza del quale nell’ambito della medesima giurisdizione rientra il contenziosi “in materia di vigilanza e di controllo nei confronti dei gestori dei pubblici servizi”.

Le difficoltà ermeneutiche sono dettate dalla necessità di coordinare le suindicate previsioni introdotte dal d.lgs. n. 80/98 con le discipline di settore che prevedono in talune ipotesi la giurisdizione del giudice ordinario: è quanto si verifica in relazione alle impugnazioni delle ordinanze-ingiunzioni adottate nell’esercizio dei poteri di vigilanza.

Il coordinamento delle due indicazioni normative potrebbe condurre a risultati diametralmente opposti a seconda che si adotti, quale canone di individuazione della disposizione applicabile, quello cronologico della lex posterior,  la cui utilizzazione implicherebbe la concentrazione presso il giudice amministrativo di tutte le controversie in materia di vigilanza e controllo nei confronti dei gestori di pubblici servizi, ovvero quello inteso a distinguere tra poteri di vigilanza, attratti nella nuova giurisdizione esclusiva, e poteri sanzionatori in senso stretto, sottoposti alla giurisdizione del giudice ordinario, anche in applicazione di preesistenti disposizioni, ritenute prevalenti alla stregua del criterio della lex specialis.

Non mancano, per vero, precedenti giurisprudenziali che, formatisi in relazione alla questione della riconducibilità in altre materie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di controversie concernenti l’impugnazione di provvedimenti sanzionatori, possono fornire indicazioni utili in sede di soluzione del dilemma prospettato.

Si può fare riferimento all’orientamento seguito dalle Sezioni unite di Cassazione in materia di poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato: la l. 10 ottobre 1990, n. 287, da un lato, prevede che “i ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi adottati sulla base delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV della presente legge rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (art. 33), dall’altro, stabilisce che “per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione della presente legge si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689” (art. 31), ossia quelle che, nell’integrare la disciplina generale in materia di sanzioni amministrative, dispongono la competenza funzionale del giudice ordinario sui giudizi di impugnazione delle ordinanze ingiunzione.

Come è noto, le Sezioni unite, mosse dall’intento di garantire la massima concentrazione dei giudizi nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, hanno affermato che la cognizione  dei ricorsi avverso i provvedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato va riconosciuta, ai sensi dei citati artt. 31 e 33, al giudice amministrativo in sede esclusiva, precisando che il riferimento fatto dallo stesso art. 31 alle disposizioni della l. n. 689/81 è unicamente volto a richiamare la disciplina di taluni aspetti sostanziali dell’illecito o della procedura di irrogazione della sanzione e di riscossione (Cass. civ. sez. un., 5 gennaio 1994, n. 52).

Un’interpretazione diametralmente opposta è stata, invece, accolta nella sentenza, 15 aprile 1999, n. 181, del T.A.R. Liguria[98]  resa su ricorso volto d impugnare l’ordinanza con cui il presidente della provincia di La Spezia ha ingiunto al direttore della centrale ENEL di zona il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, a seguito della realizzazione di una discarica ritenuta abusiva, atteso lo stoccaggio, in assenza della prescritta autorizzazione, di enormi quantità di ceneri umide derivanti dal funzionamento della centrale stessa.

E’ opportuno riportare le argomentazioni sviluppate dalla provincia resistente al fine di supportare la tesi, accolta dal giudice amministrativo, della non riconducibilità del potere sanzionatorio nella nozione di “vigilanza e controllo” utilizzata dall’art. 33, co. 2, lett. d).

La vigilanza e il controllo, infatti, sostiene la provincia, costituisce solo il presupposto dell’eventuale sanzione: la formulazione testuale della disposizione in commento, pertanto, impedisce che il giudice amministrativo possa giudicare della legittimità di un’ordinanza-ingiunzione di pagamento di una multa, espressione di un potere punitivo e sanzionatorio (parapenale), oggetto di esclusiva cognizione del giudice ordinario, non già manifestazione del potere di vigilanza e controllo.

L’approccio ermeneutico è accolto dal T.A.R. Liguria che, sia pure con riferimento alla disposizione in tema di edilizia ed urbanistica, afferma che la sanzione amministrativa pecuniaria, in quanto “espressione tipica di potere sanzionatorio, non sembra possa rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 34 G. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80”.

La illustrata soluzione riduttiva delle potenzialità applicative dellart. 33, co. 2, lett. d), oltre che dell’art. 34, è stata sottoposta a stringenti rilievi critici, volti a sottolineare il paradossale contrasto che la stessa finisce per determinare in sede di coordinamento delle nuove previsioni normative con altre e previgenti disposizioni.

Si è osservato, infatti, con specifico riferimento all’edilizia, che esistevano già sfere di giurisdizione amministrativa estese all’impugnazione di provvedimenti amministrativi: nel dettaglio, l’art. 16, l. 28 gennaio 1977, n. 10, come interpretato dalle Sezioni unite di Cassazione, devolve alla cognizione del giudice amministrativo, non solo i ricorsi proposti avverso il provvedimento di concessione o di diniego della stessa, ma anche quelli concernenti la determinazione o liquidazione del contributo a carico del beneficiario della concessione, nonchè, per quel che più conta, l’irrogazione delle sanzioni [99].

L’interpretazione seguita dal T.A.R. Liguria, pertanto, induce “alternativamente a ritenere che la richiamata disposizione dell’art. 16 legge 28 gennaio 1977, n, 10, rimanga applicabile come lex specialis, introducendo così una asimmetria nel blocco di giurisdizione creato dall’art. 34 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, in materia di urbanistica ed edilizia, oppure ad opinare che la disposizione debba ritenersi abrogata, con il paradossale risultato che il legislatore delegato avrebbe, sia pure marginalmente, ridotto la persistente giurisdizione del giudice amministrativo” [100].

Probabilmente, è più corretto sostenere, peraltro in linea con l’orientamento seguito dalle Sezioni unite di Cassazione in tema di provvedimenti sanzionatori dell’Autorià garante per la concorrenza ed il mercato, che la nuova giurisdizione esclusiva si estenda fino a ricomprendere le azioni relative alle ordinanze volte ad ingiungere il pagamento di sanzioni pecuniarie: anch’esse considerate quale manifestazione dei poteri di vigilanza.

Un implicito supporto alla tesi estensiva si rinviene in Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 1999, n. 2440 [101].

Sia pure nell’ambito di un ben diverso percorso argomentativo, volto a porre in risalto i dubbi di legittimità costituzionale sollevati dalle nuove clausole di attribuzione della giurisdizione esclusiva, segnatamente nella parte in cui sembrano estendere la cognizione del giudice amministrativo anche a domande di carattere patrimoniale, prive della benchè minima correlazione con gli interessi generali al corretto espletamento del servizio pubblico, i Magistrati di Palazzo Spada prendono in considerazione, in modo incidentale il tema del riparto di giurisdizione in materia di sanzioni amministrative.

Al riguardo, osservano come, aderendo alla tesi che, ritenendo prevalente il criterio speciale di riparto fissato dalla legge n. 689/1981, tiene ferma la giurisdizione ordinaria in materia di opposizione a sanzioni pecuniarie o cumulative, ancorchè l’illecito amministrativo sia costituito dalla violazione di norme concernenti, in modo diretto e specifico, l’espletamento del servizio, le modalità della vigilanza affidata agli organi amministrativi competenti e la stessa sanzione accessoria (...) incidente sullo svolgimento regolare del servizio, si perviene “ad un risultato interpretativo di dubbia ragionevolezza”. Da un lato, infatti, “il giudice ordinario continua a conoscere di controversie che riguardano la liceità delle condotte dei soggetti privati nell’esercizio di pubblici servizi, alla stregua di parametri normativi che, spesso, involgono, la valutazione della legittimità e della correttezza degli atti generali e particolari, adottati dalle autorità amministrative di governo del settore”; dall’altro, “il giudice amministrativo è investito di controversie che concernono, puramente e semplicemente, le conseguenze dell’inadempimento di un’obbligazione pecuniaria”.  

4.5. Danno alla persona e giurisdizione. Il c.d. danno esistenziale e la sua risarcibilità in ipotesi di illegittimo diniego di accesso.

Non agevole il tentativo di delimitare gli ambiti delle giurisdizioni con riferimento alle pretese risarcitorie aventi ad oggetto il danno alla persona asseritamente derivante da iniziative assunte dall’amministrazione.

Il legislatore ha assunto un atteggiamento netto nel senso dell’estraneità di siffatto contenzioso rispetto alla sfera di cognizione del giudice amministrativo con la previsione di cui all’art. 33, d.lgs. n. 80/98, riguardante, tuttavia, la sola materia dei servizi pubblici.

Ed invero, a tenore della lett. e) del comma 2° della citata disposizione, nella versione risultante per effetto delle novità introdotte dall’art. 7, l. n. 205/2000, spettano al giudice amministrativo in sede esclusiva le controversie “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità”.

Restano escluse dalla giurisdizione esclusiva non soltanto le controversie meramente risarcitorie riguardanti il danno alla persona (come già nell’originaria formulazione dell’art. 33, d. lgs. n. 80/98), ma anche quelle attinenti al danno alle cose, così evitandosi la paradossale eventualità che dal medesimo comportamento, causa al contempo di danni a persone e cose, prendano avvio due giudizi instaurati dinanzi a giudici differenti.

Al di fuori di tale ipotesi, tuttavia, anche le controversie riguardanti il danno alla persona sono destinate a ripartirsi tra i due giudici sulla scorta dei richiamati criteri desumibili dall’illustrato quadro normativo, sicché non deve certo escludersi che anche il giudice amministrativo abbia ad imbattersi in pretese risarcitorie aventi ad oggetto peculiari voci di danno, quale quello biologico ovvero quello, di recente emersione nel dibattito giurisprudenziale, c.d. esistenziale [102].

La questione è stata di recente esaminata dalle Sezioni unite di Cassazione  con riferimento all’azione di risarcimento dei danni conseguenti ad errori commessi dall’Università in seno a procedimenti di iscrizione a corsi universitari [103].

La pretesa risarcitoria, avanzata innanzi al Giudice di Pace di Bologna, aveva ad oggetto danni asseritamente sofferti in conseguenza dell’esclusione, dovuta ad un errore materiale di calcolo, dalla graduatoria degli ammessi alla frequenza della Facoltà di Scienza della Comunicazione.

Nel condannare l’Università al risarcimento del danno quantificato in L. 750.000, il Giudice individuava il danno ristorabile nelle difficoltà incontrate dalla studentessa nell’iscrizione ad altre Università, dovute al ritardo di oltre due mesi nella restituzione della tassa di iscrizione e nell’ansia e paura determinate dalla condotta del personale dell’amministrazione “in relazione all’invito rivolto … per la personale presentazione”.

Nel confermare la correttezza in punto di giurisdizione della sentenza di primo grado, le Sezioni unite hanno rimarcato l’esattezza del criterio discretivo osservato, nella parte in cui la spettanza al giudice ordinario della controversia è stata argomentata sull’assunto secondo cui non si trattava dell’impugnativa di un atto amministrativo, siccome affidata esclusivamente al giudice amministrativo, bensì di un’azione intesa a far valere la responsabilità dell’ente pubblico per i danni subiti “in conseguenza nella specie di negligenze e leggerezze commesse nell’esercizio di poteri di controllo, facendosi così valere nel caso un diritto soggettivo (v. Cass. S.U. 23.10.1997 n. 10453; Cass. S.U. 17.11.1998 n. 11575)”.

Nel merito, la segnalata vicenda processuale si segnala, invece, per aver individuato “nell’ansia” e nella “paura” determinate dal comportamento dell’amministrazione una voce di danno risarcibile. Sulla stessa linea tracciata dalla indicata decisione delle Sezioni unite quanto al profilo della giurisdizione, si colloca la decisione del Giudice di pace di Bologna [104] che ha risarcito il danno da stress causato da una pubblica amministrazione che, in violazione del principio del neminem laedere, non tenga conto delle legittime aspettative di un candidato e comunichi con ritardo un motivo di esclusione dalle prove orali, così rendendo inutile l’impegno di preparazione a successive prove orali.

Non senza considerare che anche il danno da scorrettezza, allorché la stessa si manifesti in seno ad un procedimento amministrativo attivato per l’esercizio di attività rientranti nell’“ambito” della giurisdizione amministrativo, va ricondotto alla cognizione del giudice amministrativo ai sensi del riscritto art. 7, co. 3, l. n. 1034/71, va riconosciuta siffatta giurisdizione in relazione a pretese di risarcimento del danno alla persona connesso all’esercizio delle funzioni amministrative ovvero a comportamenti rientranti in materie attratte alla giurisdizione esclusiva, sempre che non sussista un’espressa previsione eccettuativa quale quella di cui al richiamato art. 33, co. 2°, lett. e), d.lgs. n. 80/98.

Non può escludersi, quindi, che anche il giudice amministrativo debba iniziare ad occuparsi dei danni arrecati da non condivise iniziative amministrative  non solo alla sfera patrimoniale della persona (per esempio per quel che concerne la mancata percezione di fonti di reddito o la mancata realizzazione di aspettative patrimoniali meramente potenziali), ma anche alla vita o all’integrità fisica (si pensi ai pregiudizi subiti da chi sia stato arruolato per effetto di errori diagnostici nelle operazioni di valutazione dell’idoneità fisica [105]) se non addirittura, in una prospettiva del tutto nuova per quell’istanza giurisdizionale, alla sfera esistenziale, a quel fascio di interessi nella “ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell'avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari” [106], dalla dottrina compendiato con la elaborazione del c.d. “diritto al tempo di vita” [107].

Non priva di rilevo, a quest’ultimo riguardo, la questione relativa alla ristorabilità innanzi al giudice amministrativo dei danni di tipo non squisitamente patrimoniale derivanti da illegittima reiezione di istanza ostensiva.

Si tratta di problematica per vero non scandagliata in ambito giurisprudenziale e solo raramente emersa nel dibattito dottrinale [108].

Nessun dubbio può sorgere quanto alla appartenenza di siffatte pretese risarcitorie alla giurisdizione amministrativa: può al più discutersi circa la invocabilità dell’art. 35, co. 1, d. lgs. n. 80/1998, posto che non è affatto certo che quello all’accesso sia un vero e proprio diritto soggettivo e che sia conseguentemente esclusiva la giurisdizione in tale settore riconosciuta al giudice amministrativo, ma è senz’altro fuor di discussione l’applicabilità dell’art. 7, co. 3°, l. n. 1034/1971, che, nella nuova formulazione, assegna a quel giudice la cognizione sui profili risarcitori ancorché connessi ad attività assoggettate alla generale giurisdizione di legittimità [109].

Passando al merito della questione, giova in primo luogo osservare come, ben prima della sentenza n. 500/1999 delle Sezioni unite di Cassazione e del successivo confronto tra le tesi che ascrivono natura aquiliana o contrattuale da contatto alla responsabilità dell’amministrazione, si è registrato un interessante dibattito relativo alla natura della responsabilità appunto derivante dalla violazione della normativa in tema di accesso.

Se da un lato, infatti, si è rimarcata l'assenza di un vincolo contrattale tra P.A. e privato richiedente per desumere la etichettabilità della fattispecie risarcitoria per diniego illegittimo dell'accesso alla stregua di responsabilità aquiliana sussumibile nella clausola generale di cui all'art. 2043 del codice civile [110], non è tuttavia mancata una ricostruzione, ispirata alla logica della responsabilità contrattuale, secondo cui « potrebbe riconoscersi — e forse sarebbe più corretto — che la legge, ponendo a carico dell'amministrazione l'obbligo di organizzarsi per accettare e per eseguire direttamente le richieste di accesso ai documenti amministrativi, costituisce un rapporto con il richiedente che sia titolare del corrispondente diritto (l'identità del richiedente viene conosciuta, appunto, con la formulazione della richiesta). L'integrazione della disciplina del rapporto, per quanto attiene al luogo, al tempo ed alle modalità dell'esecuzione della prestazione dovuta, verrebbe puntualmente soddisfatta dal ricorso alla disciplina delle obbligazioni in generale ». Si conclude pertanto, secondo tale tesi, che, stante l'applicabilità dei principi di buona fede e e della correttezza, « la disciplina dell'obbligo ex lege posto a carico della P.A. di assicurare l'accesso ai documenti amministrativi, riceverebbe dalla disciplina delle obbligazioni in generale una risposta anche alle questioni circa l'onere della prova e la prescrizione » [111].

Ancor più interessante, tuttavia, si profila il tema relativo alla identificazione dei pregiudizi in astratto ristorabili in conseguenza dell’illegittimo diniego opposto a fronte di una fondata actio ad exhibendum.

Secondo una prima impostazione, gli estremi della fattispecie illecita vanno rinvenuti non già nella mera lesione della posizione dell’accedente, autonomamente considerata, quanto piuttosto nella conculcazione dell'integrità economica cagionata dal comportamento illecito nel quale si risolve l'attività provvedimentale della quale si sia accertata, anche se a posteriori, l'illegittimità.

“Sul versante risarcitorio, in particolare, il pregiudizio non è ex se sotteso al mancato soddisfacimento del diritto di accesso ma alle conseguenze sfavorevoli che si determinano nel patrimonio del soggetto per le ingerenze, gli ostacoli e gli impedimenti derivanti allo svolgimento della sua attività in virtù del mancato accesso. Sono sul punto richiamabili le ormai collaudate trame dottrinali a tenore delle quale cosí come non necessariamente l'illecito richiede la violazione di un diritto soggettivo, parimenti la vulnerazione di quest'ultimo non è sufficiente per dare la stura ad un illecito extracontrattuale” [112].

Il problema si sposta, allora, sul versante probatorio dovendo l’interessato dimostrare in sede processuale il  pregiudizio patrimoniale patito per effetto della mancata ostensione della documentazione richiesta.

Si è così ritenuto che, nel caso in cui l'interesse giuridicamente rilevante che legittima l'istanza ex art. 22 della legge 241 sia un diritto soggettivo preesistente, il pregiudizio potrà consistere nelle «maggiori difficoltà ed onerosità dell'esercizio di attività lecite causate da diniego illegittimo» [113].

Viceversa, allorché la situazione sottostante assuma connotazione pretensiva, mirando ad un ampliamento della sfera giuridica per effetto di un successivo provvedimento amministrativo (ad esempio autorizzazione), si è distinto a seconda che l'espansione della sfera giuridica presupponga, o non, un potere valutativo di carattere discrezionale.

“Ove si verta in tema di meri accertamenti circa la ricorrenza dei presupposti per la produzione di un effetto stabilito dall'alto dalla legge, ossia si tratti di mera declaratoria della produzione ex lege di determinati effetti (accertamenti vincolati), il privato potrà de plano richiedere i danni derivanti dal mancato riconoscimento tempestivo di detti effetti. Si pensi all'ipotesi in cui l'acquisizione di un documento sia necessaria per ottenere un provvedimento vincolato di erogazione di un beneficio economico. In tal caso il Giudice del danno, verificata la illegittimità del diniego e soprattutto la spettanza del contributo, dovrà accordare il risarcimento del danno per il mancato e tardivo conseguimento del contributo.

Nel caso in cui invece l'arricchimento della sfera giuridica al quale mira l'accesso postuli l'esplicazione di un apprezzamento discrezionale da parte della P.A., ossia si verta in tema di interessi legittimi puri, non sembra vi siano ostacoli soverchi acché .. si ricostruiscano ex post le situazioni giuridiche soggettive che sono state lese dal comportamento della pubblica amministrazione, laddove, a posteriori, l'atto risulti dovuto” [114].

In seno a tale primo orientamento, peraltro, non si è mancato di rimarcare la spinta propulsiva che, nel senso di un deciso ampliamento delle voci di danno risarcibile in caso di illegittimo diniego di informazioni, può derivare da un importante pronunciamento della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Si ha riguardo ad una decisione con la quale la Corte  si è occupata dei profili risarcitori del diritto di accesso, pur se con riferimento alla particolare fattispecie dei danni derivanti da omesso adempimento, da parte del Prefetto, dell'obbligo di informazione delle popolazioni interessate circa le misure di sicurezza adottate, in caso di emergenza ambientale, al fine di prevenire un incidente maggiore e sulle norme da seguire in caso di incidente (art. 17 D.P.R. n. 175/1988) [115]. Nella specie ai ricorrenti, abitanti di un paese in provincia di Manfredonia, titolari di un vero e proprio diritto soggettivo all'informazione circa i rischi derivanti dalle emissioni nell'atmosfera provenienti da uno stabilimento di fertilizzanti, è stato riconosciuto un danno nella misura di L. 10.000.000 cadauno sulla scorta del rilievo che la comunicazione delle informazioni in parola avrebbe consentito loro di valutare i rischi « a cui soggiacevano continuando a risiedere nel Comune di Manfredonia, un comune cosí esposto a pericolo in caso di incidente dentro la fabbrica ». Secondo la Corte, in definitiva, stante la qualificazione del diritto all'informazione come diritto soggettivo perfetto, è la mancata informazione in sé ad integrare la violazione dell'art. 8 della convenzione e ad essere ritenuta produttiva di una pretesa autonomamente risarcibile.

Come rilevato, quindi, la Corte riconosce la rilevanza sul versante risarcitorio della lesione di un puro diritto immateriale (il diritto ad ottenere informazioni sullo stato dell'ambiente), qualificabile come diritto fondamentale dell'individuo, ricompreso nel più composito diritto all'ambiente, a prescindere dai riflessi squisitamente patrimoniali derivanti dal vivere a latere dell'impianto medesimo. Sembra allora che ancora una volta dal diritto pubblico venga la spinta ad un ulteriore allargamento delle mobili frontiere del danno ingiusto, alla luce della cogente constatazione che « L'Etat défendeur a fali à sono obligation de garantr le droit des reqérantes an respect de leur vie privée ed familiare » [116].

Le osservazioni da ultimo riportate sono state acutamente riprese e sviluppate da una dottrina sempre attenta al tema delle conseguenze pregiudizievoli di tipo “esistenziale” potenzialmente derivanti dall’agere amministrativo [117].

Si osserva, in particolare, come la citata decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo superi l’impostazione dottrinale volta a circoscrivere “l’oggetto dell’azione risarcitoria alla lesione dell’interesse “finale” che giustifica la presentazione dell’istanza di accesso e non in una posizione soggettiva autonoma del richiedente l’accesso; nel dettaglio, si sostiene che nella ricostruzione seguita dalla  Corte europea il danno risarcito non è costituito dalle conseguenze biologiche o patrimoniali dalla mancata acquisizione di quelle <<informazioni essenziali che avrebbero consentito…….di valutare i rischi potenziali, per sé e per i propri familiari, della permanenza sul territorio di Manfredonia, un comune tanto esposto al pericolo in caso di incidente nell'ambito della fabbrica>>.

Prima ancora, quindi, delle ulteriori conseguenze nella sfera patrimoniale o biologica, l’ingiustificato diniego di accesso può provocare una lesione pura del diritto all’autodeterminazione, alla sfera esistenziale, a sua volta da qualificare in termini non già di “danno morale, come tale sottoposto alle limitazioni risarcitorie ex art. 2059 c.c. [118], bensì di danno “esistenziale”, coincidente non con le lacrime, le sofferenze, i dolori, i patemi d’animo delle vittime dell’illecita condotta, bensì con le loro rinunce alla quotidianità, con le compromissioni delle proprie sfere di esplicazione personale; nel caso portato all’attenzione della Corte europea, in particolare, “la conoscenza delle misure predisposte dalle autorità  avrebbe infatti permesso ai cittadini di porre in essere delle decisioni ponderate in ordine alla scelta di abbandonare la città e trasferirsi (nell’ipotesi in cui i cittadini avessero giudicato insufficienti le misure di sicurezza) o, al contrario, di continuare a vivere a Manfredonia (nell’ipotesi in cui, al contrario, i cittadini avessero giudicato le misure di sicurezza sufficienti)” [119].

Diversa questione attiene alla proponibilità della domanda risarcitoria nell’ambito del processo delineato dall’art. 25, l. n. 241/1990.

Il tema è stato di recente esaminato da T.a.r. Lazio, Sez. II bis, 28 febbraio 2003, n. 1669, che, implicitamente ammettendo la ristorabilità dei pregiudizi sofferti in conseguenza di illegittimi rigetti di istanze ostensive, ha concluso per la non utilizzabilità del rito speciale per la proposizione delle pretese risarcitorie in questione.

Hanno osservato i Giudici capitolini che è inammissibile la domanda di risarcimento del danno derivante da lesione del diritto di accesso agli atti della P.A., nel caso in cui detta domanda sia stata proposta con il rito accelerato ex art. 25, l. n.241/1990, e non già con il rito ordinario, atteso che la diversità del rito che contraddistingue il rimedio ex art. 25 l. n. 241/1990 da quello ordinario, consente soltanto l’esercizio giurisdizionale del diritto di accesso alla documentazione amministrativa, senza possibilità di introdurre nel relativo procedimento domande diverse da quelle sull’accesso medesimo.