copyright

RICCARDO NOBILE

Le competenze dei dirigenti degli enti locali territoriali ed il sindaco-ufficiale di governo nel D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. 
Un tentativo di riconduzione ad unità del sistema.

1.Introduzione.

La problematica della competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali è specie del più ampio genere che vede contrapposti gli “atti di gestione”, funzionalmente attribuiti agli apparati burocratici, agli  “atti di governo”, ascritti in modo del tutto analogo agli organi di estrazione politica degli enti locali territoriali[1].

L’endiadi “atti di governo” - “atti di gestione” non è nuova per l’ordinamento: essa costituisce infatti il leit motive che sostanzia il più ampio principio di separazione fra organi politici ed organi burocratici, immanente all’ordinamento giuridico a partire dal D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 [2].

Il principio, a ben vedere non nuovo neppure alla legge 8/6/1990 n.142 [3] [4], è stato prima ribadito de plano dall’art 27, comma 9 del D.Lgs. 25/2/1995 n. 77 nella sua formulazione originaria [5], e poi definitivamente trasfuso nella legge n. 25/5/1997 n. 127 [6], con cui è stato modificato, per quanto qui interessa, proprio l’art. 51 della legge 8/6/1990 n. 142, consolidando  in capo alla dirigenza degli enti locali territoriali la competenza all’adozione degli atti di gestione.

Sull’intera vicenda è intervenuto più volte il legislatore, dapprima con il D.Lgs. 31/3/1998 n. 80, in seconda battuta con la legge n. 18/6/1998 n. 191, ed in ultima istanza con la legge n. 31/8/1999 n. 265.

Con  il primo per ribadire che le competenze all’adozione di atti di gestione prima ascritti agli organi di governo dovevano ritenersi attribuiti tout court alla dirigenza. Con la seconda, per evidenziare che rientrano nella competenza dei dirigenti degli enti locali territoriali anche talune categorie di provvedimenti, fra cui  gli atti di vigilanza del territorio in materia urbanistica, nonché i provvedimenti di demolizione ed in genere i provvedimenti repressivi in subiecta materia. Con la terza per espungere dall’ordinamento la deliberazione a contrattare, di competenza giuntale, per sostituirla con la più agevole omonima determinazione, di competenza del dirigente [7].

Nonostante l’intendimento del legislatore, definitivamente chiarito con il D.Lgs. 31/3/1998 n. 80, non sono mancate vere e proprie involuzioni in materia, quali la previsione che gli organi di governo dell’ente locale possano assumere impegni di spesa, nel qual caso le relative deliberazioni devono essere munite del prescritto parere di regolarità contabile da parte del responsabile del servizio finanziario [8] o, cosa ancor più grave, che nei comuni con popolazione inferiore a 3000 abitanti il sindaco e gli assessori possano adottare atti di gestione in qualità di responsabili dei servizi [9], previa modifica del regolamento per la disciplina degli uffici e dei servizi.

In questo contesto si è inserito il legislatore con il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 in attuazione dell’art. 31 della legge n. 31/8/1999 n. 265 [10], fonte normativa alla quale è immanente, fra gli altri, proprio il principio di separazione fra attività di gestione ed attività di governo.

Le disposizioni normative in tema di separazione dell’attività di governo dall’attività di gestione sono molteplici, e ricche di mutui rimandi al punto che esse danno corpo ad un complesso ordinamentale non pienamente lineare, non contribuendo certamente a far chiarezza sulla reale portata del principio, soprattutto nelle materie in cui il sindaco agisce in qualità di ufficiale del governo, ambito nel quale sono posti in essere provvedimenti ed attività imputate in via immediata non all’ente locale, ma allo stato [11].

Quanto appena evidenziato può essere argomentato in modo non semplice, ma almeno duplice.

In primo luogo, sottolineando che non sempre, nell’attuale assetto normativo complessivamente inteso, gli organi di governo, ed in particolare gli organi collegiali, adottano atti ai quali è immanente la natura di atti di indirizzo o di controllo politico-amministrativo, come esige l’art. 107, comma 1 del D.Lgs. n. 18/8/2000 n. 267 [12].

In secondo luogo, osservando che il legislatore, nella formulazione dell’art. 107 del D.Lgs. n. 18/8/2000 n. 267 non ha prestato sufficiente attenzione alle conseguenze logico-giuridiche derivanti dai richiami e dai rinvii cui l’articolato normativo può dare luogo se non correttamente inteso.

Ciò può essere mostrato osservando che l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 prevede che a partire dall’entrata in vigore del testo in esame tutte le disposizioni che attribuivano la competenza all’adozione di atti di gestione ad organi di governo devono intendersi nel senso che “la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’art. 50, comma 3 e dall’art. 54”. Ed è proprio guardando alle disposizioni oggetto di rinvio che non possono non essere evidenziati indizi di possibile criticità ordinamentale.

Per ragioni di completezza sistematica, a quanto appena evidenziato è bene premettere un’importante notazione di sistema e di metodo, che condiziona l’intero modo di enucleare utili paradigmi atti ad individuare gli ambiti di competenza all’adozione di atti e provvedimenti negli enti locali territoriali.

Il problema cui si allude è, evidentemente, quello della demarcazione dei confini fra attività di gestione ed attività di governo. Nell’individuazione dell’estensione delle due specie di attività, a ben vedere, possono essere seguite due metodologie concettualmente differenti. Secondo una prima opzione, ognuna delle due specie di attività presenta caratteristiche peculiari sue proprie, talché la demarcazione fra di esse può essere declinata correttamente solo ricostruendo l’esatta natura dell’una e dell’altra. Secondo un’opzione alternativa, per contro, è sufficiente individuare l’estensione di una delle due attività, per inferire, a contrario, l’ambito dell’altra, poiché entrambe sono mutuamente esclusive e congiuntamente esaustive.

Fra le due opzioni di metodo delineate, quella da seguire è sicuramente la seconda.

Ciò può essere mostrato osservando che il legislatore, sin dall’art. 3 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29, ha inteso proprio contrapporre le due tipologie di attività, definendo esemplificativamente le attività di gestione, ed enucleando l’attività di governo in termini di indirizzo politico e di controllo sull’attività degli apparati burocratici.

Fatta questa premessa, diviene evidente che tutte le attività che non sono riconducibili alle categorie dell’attività di indirizzo e programmazione, da un lato, ed all’attività di controllo sul conseguimento degli obiettivi ascritti ai responsabili della gestione, dall’altro, sono attività non di governo, ma gestionali, e come tali sottratte alla competenza degli organi politici.

Per gli enti locali territoriali, in particolare, la tesi che si vuole accreditare è confermata testualmente dall’art. 107, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, il quale individua le competenze dei dirigenti in modo non tassativo, ma esemplificativo [13]. L’art. 107, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 è quindi di particolare importanza sia per ciò che evoca, sia per ciò che indica.

Per ciò che evoca, in quanto le competenze dei dirigenti sono trattate direttamente in termini ascrittivi, e quindi di attribuzione necessaria, il cui titolo legittimante si rinviene direttamente nella legge, talché lo statuto ed i regolamenti altro far non possono se non indicare il modo dell’azione amministrativa, senza poterne modificare il titolo. Per ciò che indica, giacché all’attività di gestione non è affatto estranea la valutazione del pubblico interesse, come si ricava agevolmente dalla lettura della lettera f) dell’art. 107 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, il che equivale a dire che è del tutto falso pretendere di asserire che l’attività di gestione è priva di discrezionalità amministrativa.

2.    La sistematica delineata dall’ordinamento

Come precedentemente adombrato, in questa sede deve essere prestata particolare attenzione alla sistematica dei mutui rimandi cui dà luogo la formulazione letterale dell’art. 107, comma 5 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, il quale prevede che a partire dalla sua entrata in vigore tutte le disposizioni che attribuivano la competenza all’adozione di atti di gestione ad organi di governo devono intendersi nel senso che “la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’art. 50, comma 3 e dall’art. 54”.

Ora, guardando alle disposizioni oggetto di rinvio non possono non essere individuati evidenti indizi di problematicità.

Gli elementi di incongruenza che emergono dall’insieme dei rinvii sono vari.

In questa sede non importa tanto mostrare quali siano gli errori di stile nei quali è incorso il legislatore [14], quanto piuttosto evidenziare due ordini di considerazioni.

In primo luogo, deve esser rimarcato con forza che l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 18/8/2000 n. 267 esprime una norma sul riparto di competenze che, nel fare riferimento all’art. 50, comma 3, rinvia ad una normativa sub-primaria che non può in alcun modo derogare al modo di ripartire le competenze fra organi di governo ed organi burocratici[15]. Infatti, che lo statuto ed i regolamenti dell’ente locale, espressamente menzionati dalla norma di rinvio, possano derogare all’assetto delle competenze è tesi del tutto destituita di fondamento; e ciò sia che si ammetta che lo statuto è fonte ultralegislativa con riferimento alle norme non di principio[16], sia che si ammetta più pianamente che lo statuto è un atto puramente e semplicemente a natura regolamentare, e come tale affatto subordinato alla legge[17].

Così, dal primo punto di vista, lo statuto, ed a fortori i regolamenti, non possono derogare alle norme sul riparto di competenze e quindi al principio di separazione per l’ovvia ragione che tale materia è essa stessa ascritta a norme di principio [18].

Dal secondo punto di vista, per contro, l’immodificabilità discende pianamente dal rango subprimario dello statuto e dei regolamenti dell’ente locale rispetto alla legge, alla quale sola compete la regolamentazione del principio di separazione fra attività di indirizzo, riservata agli organi di governo, ed attività di gestione, ascritta in via esclusiva alla dirigenza.

Quanto appena elucidato rende immediatamente evidente che il richiamo all’art. 50, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 operato dal successivo art. 107, comma 5 è del tutto ultroneo, e, come tale, privo di conseguenze giuridiche in tema di riparto delle competenze fra organi di gestione ed organi di governo.

In secondo luogo, e questo è il problema che più propriamente interessa il presente lavoro, deve essere sottoposto ad attenta esegesi logico-giuridica l’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, per verificare, anche alla luce del precedente art. 14, quale sia il modo nel quale il sindaco esercita le proprie funzioni in qualità di ufficiale di governo.

 3. L’analisi dell’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

 Il problema evocato dall’interpretazione dell’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 è di principio, e, come tale, trasversale a tutte le funzioni che il sindaco esercita in qualità di ufficiale di governo.

In considerazioni di ciò, è di tutta evidenza che il problema della separazione dell’attività di indirizzo dall’attività di gestione, e quindi il problema della separazione delle competenze, debba essere affrontato e risolto in modo netto e possibilmente inequivoco.

L’analisi che qui interessa riguarda propriamente il comma 1 dell’art. 54, giacché le sue restanti articolazioni non presentano elementi di criticità ordinamentale di sorta in quanto che la competenza sindacale in materia di ordinanze contingibili ed urgenti sia impermeabile rispetto alle competenze dei dirigenti [19] è cosa che mai è stata revocata in dubbio. Infatti, la disposizione oggetto di rinvio che tratta degli atti contingibili ed urgenti adottabili dal sindaco in applicazione di una norma di chiusura dell’ordinamento, e nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, è fattispecie che con la separazione delle competenze nulla ha a che fare [20].

Per contro, non è immediatamente evidente come il sindaco debba o possa intervenire per assicurare l’esercizio delle funzioni delegate dallo stato, e nelle quali egli agisce non in qualità di capo dell’amministrazione locale, ma in quanto ufficiale del governo, e, come tale, immedesimato organicamente nell’amministrazione dello stato.

Le materie nelle quali in sindaco agisce in qualità di ufficiale del governo sono molteplici, variamente normate, e comunque menzionate espressamente dal combinato disposto degli artt. 14 e 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. Più in particolare, il sindaco agisce nella qualità de qua nelle materie in cui si articolano i servizi elettorali, di stato civile, di anagrafe, di leva militare, di statistica, nonché di ordine pubblico e di sicurezza pubblica, di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria nei limiti indicati dalla legge.

Dall’analisi dell’art. 54, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, e dal suo confronto con i successivi commi 2 e 3, si evince che il legislatore ha inteso differenziare i settori in cui il sindaco opera in qualità di ufficiale di governo in due grossi ambiti, solo nel secondo dei quali è ammissibile l’adozione di atti e provvedimenti amministrativi in modo diretto.

Il caso a cui si allude è rappresentato, in primo luogo, dalla ordinanze contingibili ed urgenti tradizionalmente note come provvedimenti amministrativi che il sindaco adotta in casi in cui, nel solo rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento [21] non sia possibile provvedere in altro modo previsto per fare fronte ad eventi non previsti, né prevedibili [22].

Il caso cui si fa riferimento è poi, in secondo luogo, quello delineato dall’art. 54, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, che riproduce quanto già previsto dall’art. 38, comma 2 bis della legge 8/6/1990 n. 142, nel testo modificato dall’art. 11, comma 16 della legge 31/8/1999 n. 265, in materia di emergenze connesse all’inquinamento atmosferico o acustico.

In tutti i restanti casi, ossia in quelli di cui al combinato disposto degli artt. 14 e 54, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, al sindaco sono attribuiti, secondo la lettera della legge, non l’adozione di atti o di provvedimenti amministrativi, ma sole funzioni di sovrintendenza [23] all’esercizio delle relative funzioni, di cui il sindaco stesso è peraltro titolare. Le funzioni di sovrintendenza cui fa esplicito riferimento il legislatore attengono, di volta in volta, ad attività formalmente rilevanti, nelle quali è prevista l’adozione di atti o provvedimenti amministrativi, ovvero attività materiali, nelle quali rilevano, per contro, meri comportamenti.

Fatta la suddetta premessa, ciò che si intende evidenziare è che, nonostante la sua  formulazione solo apparentemente ambigua, l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, non ha sottratto alla competenza dei dirigenti l’adozione degli atti e dei provvedimenti che devono essere adottati per garantire il soddisfacimento e la gestione delle funzioni di competenza statale demandate all’ente locale nella persona del sindaco.

Il sindaco, secondo il modello organizzatorio che si propone, è sì titolare delle funzioni ascrittegli in qualità di ufficiale di governo, ma non le può gestire con assunzione ed adozione in via diretta e personale dei relativi provvedimenti, salvi i soli casi di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

La gestione in concreto delle relative funzioni, pertanto, deve essere coniugata con il principio di separazione fra le attività di indirizzo e controllo politico, da un lato, e le attività di gestione, dall’altro. Il sindaco, che, giova ripeterlo, è titolare delle funzioni demandategli in qualità di ufficiale di governo, salvi i poteri di sovrintendenza sul loro esercizio, non può che gestirle attraverso i dirigenti o i titolari delle posizioni organizzative [24] da lui autonomamente nominati ai sensi dell’art. 50, comma 10 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

In definitiva, il riparto delle competenze fra organi di governo - e quindi anche del sindaco in qualità di ufficiale di governo - e dirigenti è riservato alla legge ed ad essa sola, con la conseguenza che lo statuto ed i regolamenti possono solo indicare come le competenze delle due tipologie di organi sono esercitabili, talché se la legge ed essa sola è il topos della titolarità della competenza - e quindi unico momento della legittimazione -, la normativa sublegislativa endocomunale può essere solo il suo modus.

La sistematica che inerisce alla materia de qua può essere ricondotta ad unità osservando poi che qualunque disposizione antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 che prevedesse la competenza all’adozione di atti di gestione da parte di un organo di governo - e quindi anche del sindaco -  deve essere intesa siccome de iure riferita al dirigente. L’effetto del principio così enucleato è evidente. Tutte le disposizioni normative che individuavano nel sindaco l’organo competente all’adozione di un determinato provvedimento subiscono gli effetti mutanti voluti dal legislatore.

La modificazione dell’assetto delle competenze, poi, può essere disposta solo dal legislatore in modo esplicito, e solo per determinate materie, in applicazione dell’art. 107, comma 4 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, ma ciò solo per fattispecie tali nominate e solo temporalmente dopo l’entrata in vigore della normativa da ultimo citata.

Ciò che si intende evidenziare è che il legislatore ben può attribuire al sindaco la competenza funzionale all’adozione di atti e provvedimenti amministrativi, posto che il principio della necessaria separazione fra attività di gestione ed attività di governo non sembra godere di un’esplicita copertura costituzionale, anche se è di indubbia evidenza che sia espressione del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost [25].

In questa direzione ha operato il legislatore, ad esempio, con l’art. 4 bis del D.P.R. 20/3/1967 n. 223 nel testo modificato dall’art. 26 della legge 24/11/2000 n. 340, che ha demandato al sindaco dei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti la titolarità dell’ufficio elettorale in luogo della Commissione elettorale comunale per la tenuta e l’aggiornamento delle liste elettorali [26].