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RICCARDO NOBILE

La competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali dopo il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 fra autoreferenzialità e contraddizioni. 
Un tentativo di soluzione.

Introduzione.

La problematica della competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali è specie del più ampio genere che vede contrapposta la legittimazione all’adozione degli atti di gestione piuttosto che gli atti di indirizzo, altrimenti detti “atti di governo”.

L’endiadi “atti di governo” – “atti di gestione” non è nuova per l’ordinamento: essa costituisce infatti il leit motive che sostanzia il più ampio principio di separazione fra organi politici ed organi burocratici, immanente all’ordinamento giuridico a partire dal D.Lgs. 29/1993.

Il principio, non nuovo neppure alla legge n. 142/1990[1], è stato definitivamente trasfuso nella legge n. 127/1997[2], con cui è stato modificato, per quanto qui interessa, proprio l’art. 51 della legge n. 142/1990, radicando in capo alla dirigenza degli enti locali territoriali l’adozione degli atti di gestione.

Sull’intera vicenda è intervenuto più volte il legislatore, dapprima con il D.Lgs. n. 80/1998, in seconda battuta con la legge n. 191/1998, ed in ultima istanza con la legge n. 265/1999.

Con  il primo per ribadire che le competenze all’adozione di atti di gestione prima ascritti agli organi di governo dovevano ritenersi trasferiti tout court in capo alla dirigenza. Con la seconda, per evidenziare che rientrano nella competenza dei dirigenti degli enti locali territoriali anche talune categorie di provvedimenti, fra cui  gli atti di vigilanza del territorio in materia urbanistica, nonché i provvedimenti di demolizione ed in genere i provvedimenti repressivi in subiecta materia. Con la terza per espungere dall’ordinamento la deliberazione a contrattare, di competenza giuntale, per sostituirla con la più agevole omonima determinazione, di competenza del dirigente.

Non sono però mancate vere e proprie involuzioni ontologico-sistematiche, quali l’ammissione che gli organi di governo dell’ente locale possano assumere impegni di spesa, nel qual caso le relative deliberazioni devono essere munite del prescritto parere di regolarità contabile da parte del responsabile del servizio finanziario[3].

Segno evidente, questo, che il trapasso delle competenze, o per meglio dire della legittimazione all’adozione di tutta una serie di atti sia provvedimentali, sia negoziali, è stato connotato in modo negativo dalla prassi applicativa, ed in particolare modo dalla classe politica per motivi francamente più che misteriosi.

L’articolato normativo.

In questo contesto si è inserito il legislatore con l’adozione del D.Lgs. 267/2000, predisposto in attuazione di quanto disposto dall’art. 31 della legge n. 265/1999[4].

Le disposizioni normative in tema di separazione dell’attività di governo dall’attività di gestione sono molteplici, e ricche di mutui rimandi, che danno corpo ad un assetto logico-giuridico di tipo confusionale, che non contribuisce certo a dare compiuta realizzazione al principio in esame.

Quanto appena evidenziato può essere mostrato argomentando in modo non semplice, ma almeno duplice.

In primo luogo, è possibile evidenziare che non sempre, nell’attuale assetto normativo complessivamente inteso, gli organi di governo a composizione collegiale adottano atti ai quali è immanente la natura di atti di indirizzo o di controllo politico-amministrativo, come sembra di primo acchito esigere l’art. 107, comma 1 del D.Lgs. n. 267/2000.

V’è infatti da chiedersi come si possa sostenere che l’approvazione di un progetto preliminare, definitivo ed esecutivo abbia natura di atto di programmazione indirizzo o di programmazione, pacifico essendo che essi sono oggetto di approvazione giuntale. Parimenti più che scontato è chiedersi se tale natura l’abbia l’adozione o la modificazione di una pianta organica, anch’essa rientrante nella competenza della giunta[5].

In secondo luogo, osservando che il legislatore, nella formulazione dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000 non ha prestato sufficiente attenzione alle conseguenze logico-giuridiche derivanti dai richiami e dai rinvii cui l’articolato normativo dà luogo.

Ciò può essere mostrato osservando che l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000 prevede che a partire dall’entrata in vigore del testo in esame tutte le disposizioni che attribuivano la competenza all’adozione di atti di gestione ad organi di governo devono intendersi nel senso che “la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’art. 50, comma 3 e dall’art. 54”.

Ora, guardando alle disposizioni oggetto di rinvio non possono non essere individuati evidenti indizi di problematicità.

Gli elementi di incongruenza.

Gli elementi di incongruenza che emergono dall’insieme dei rinvii sono vari.

In primo luogo, l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000, rinviando all’art. 50, comma 3, evidenzia un primo elemento di criticità, in quanto introduce un principio di autoreferenzialità e conseguenze non ammissibili per l’ordinamento.

Il primo elemento di criticità può essere mostrato osservando che la disposizione che esperisce il rinvio, l’art. 107, comma 5, è esso stesso oggetto di rinvio da parte della disposizione cui fa riferimento , l’art. 50, comma 3, per l’appunto.

Il secondo, più serio, può essere mostrato osservando che l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000, che esprime una norma sul riparto di competenze, nel fare riferimento all’art. 50, comma 3, rinvia a normativa sub-primaria che non può in alcun modo derogare al modo di ripartire le competenze fra organi di governo ed organi burocratici [6].

Che lo statuto ed i regolamenti dell’ente locale, espressamente menzionati dalla norma oggetto di rinvio, possano derogare all’assetto di competenze è tesi del tutto destituita di fondamento; e ciò sia che si ammetta che lo statuto è fonte ultralegislativa con riferimento alle norme non di principio[7], sia che si ammetta più pianamente che lo statuto sia un atto puramente e semplicemente a natura regolamentare, e come tale affatto subordinato alla legge[8].

Così, dal primo punto di vista, lo statuto, ed a fortori i regolamenti, non possono derogare alle norme sul riparto di competenze e quindi al principio di separazione per l’ovvia ragione che tale materia è essa stessa ascritta a norme di principio (cfr: art. 107, comma 4 del D.Lgs. n. 267/2000).

Dal secondo punto di vista, per contro, l’immodificabilità discende pianamente dal rango subprimario dello statuto e dei regolamenti dell’ente locale rispetto alla legge, alla quale sola compete la regolamentazione del principio di separazione fra attività di indirizzo, riservata agli organi di governo, ed attività di gestione, ascritta in via esclusiva alla dirigenza.

Se il primo problema, ossia quello della autoreferenzialità, non induce problemi nell’ordinamento, se non mere notazioni di stile, il secondo mette capo a conseguenze del tutto inaccettabili.

Qualche problema è indotto anche dall’art. 48, comma 2 del D.Lgs. n. 267/2000, in materia di competenze della giunta comunale e provinciale.

Qui deve essere solo osservato che la giunta è vista dal legislatore in modo composito, in quanto se da un lato essa svolge funzioni di  autentico indirizzo ogniqualvolta opera come organo di programmazione subprimaria, come accade per l’approvazione dello schema di bilancio (art.174, comma 1), del piano esecutivo di gestione (art. 169, comma 1), del piano triennale per le assunzioni (art. 91, comma 1), o di controllo politico lato sensu quando approva la relazione di efficacia ed efficienza allegata al rendiconto di gestione (art.151, comma 6), talaltra agisce come organo che né indirizza, né gestisce, come quando approva i progetti preliminari, definitivi ed esecutivi di un’opera pubblica[9].

Il tentativo di soluzione.

Alla luce delle considerazioni evidenziate, è di tutta evidenza che il problema della separazione dell’attività di indirizzo dall’attività di gestione, e quindi il problema della separazione delle competenze, debba essere affrontato e risolto in modo netto e possibilmente inequivoco.

Per far ciò occorre guardare alla normativa nel suo complesso. Il che consente di giungere alle seguenti conclusioni.

In primo luogo, il rinvio operato dall’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000 all’art. 54 non induce alcun problema, né di ordine teorico-dogmatico, né di tipo pratico.

La disposizione oggetto di rinvio tratta degli atti contingibili ed urgenti adottabili dal sindaco in applicazione di una norma di chiusura dell’ordinamento, e nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, ipotesi che con la separazione delle competenze nulla ha a che fare.

In secondo luogo, il rinvio operato dall’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000 all’art. 50, comma 3 deve essere chiaramente considerato ultroneo e giuridicamente errato, in considerazione delle aporie che introdurrebbe nell’ordinamento come sopra mostrato.

In terzo luogo, parimenti inutile si palesa il richiamo operato dall’art. 50, comma 4 alle funzioni attribuite al sindaco quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge. La disposizione, evidentemente brachilogica, è di nessuna utilità, in quanto le conseguenze che da essa si possono trarre possono essere dedotte dall’art. 107, comma 4 del D.Lgs. n. 267/2000, autentica chiave di volta del problema.

In quarto luogo, come è facilmente intuibile, il problema del riparto delle competenze, e quindi il problema della separazione fra attività di indirizzo ed attività di gestione, deve essere visto proprio alla luce del quarto comma dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000, da leggere in combinato disposto con il suo quinto comma.

Le  norme che da tali disposizioni si desumono, infatti, enucleano una serie di principi guida, che possono essere così compendiati.

Così, il riparto delle competenze fra organi di governo e dirigenti è riservato alla legge ed ad essa sola, con la conseguenza che lo statuto ed i regolamenti possono solo indicare come le competenze delle due tipologie di organi sono esercitabili, talché se la legge ed essa sola è il topos della titolarità della competenza – e quindi unico momento della legittimazione -, la normativa sublegislativa endocomunale è il suo modus.

Qualunque disposizione antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 267/2000 che prevedesse la competenza all’adozione di atti di gestione da parte di un organo di governo, poi,  deve essere intesa siccome de iure riferita al dirigente. L’effetto del principio così enucleato è evidente. Tutte le disposizioni normative che individuavano nel sindaco o nella giunta l’organo competente all’adozione di un determinato provvedimento subiscono gli effetti mutanti voluti dal legislatore.

Il terzo comma dell’art. 50, in tal modo, non può essere usato per determinare la sopravvivenza di alcuna competenza in capo al sindaco[10] (o al presidente della provincia).

La modificazione dell’assetto delle competenza, infine, può essere disposta solo dal legislatore in modo esplicito, e solo per determinate materie, in applicazione dell’art. 107, comma 4 del D.Lgs. n. 267/2000. Ma ciò solo per fattispecie tali nominate dopo l’entrata in vigore della normativa da ultimo citata.