ROSSANA MOREA
(Dottoranda di ricerca Università di Bari, Facoltà di Economia)

Riflessioni sulla nuova frontiera della
risarcibilità degli interessi legittimi

1.- Analisi di metodo.

L’analisi che segue vuole essere un primo approccio di verifica della correttezza metodologica e di contenuto che ha condotto la Suprema Corte a rivoluzionare le regole del risarcimento del danno ingiusto con la sentenza 22 luglio 1999 n. 500, ormai ben nota.

A tal fine occorre fornire una rappresentazione dei fatti urbanistici, oggetto della vicenda giuridica, e del tempo nel quale si collocano.

Era accaduto che un soggetto proprietario di aree aveva convenuto in giudizio nel 1996 un comune toscano per sentirlo condannare al risarcimento dei danni conseguenti al mancato inserimento, nel piano regolatore generale, tra le zone edificabili, dell’area in sua proprietà, già fatta oggetto di convenzione precedentemente stipulata.

Sosteneva l’attore nel giudizio che, seppure fosse venuta meno la possibilità di realizzare la convenzione per effetto di successiva variante al p.r.g., dovevano essere risarciti i pregiudizi economici subiti nel periodo di vigenza del piano originario che, annullato in sede giurisdizionale su ricorso dello stesso interessato per difetto di motivazione, aveva illegittimamente impedito la realizzazione della lottizzazione.

Pertanto la questione affrontata in sentenza riguarda la configurabilità della responsabilità civile, ai sensi dell’art. 2043 c.c, dell’amministrazione pubblica per il risarcimento dei danni derivanti al soggetto privato dalla emanazione di un provvedimento illegittimo lesivo di una situazione di interesse legittimo oppositivo in una causa civile pendente al 30 giugno 1998.

La Corte nella sentenza in rassegna ha affermato un principio opposto a quello emerso in passato riconoscendo che anche la lesione degli interessi legittimi è, di regola, risarcibile in quanto produttiva di danno ingiusto.

Il ribaltamento del principio tradizionale trova il suo punto di forza nella disciplina introdotta dal d.l.vo n.80 del 31 marzo 1998, il quale – secondo la pronuncia della Corte – “incide in modo significativo sul tema della risarcibilità degli interessi legittimi sia sotto il profilo strettamente processuale, concernente il riparto delle competenze giurisdizionali, sia sotto il profilo sostanziale, in quanto coinvolge il generale tema nell’ambito della responsabilità civile ex art. 2043 c.c., potendosi pervenire al risarcimento soltanto se l’attività illegittima e colpevole della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento.” (sent. 26 marzo 1999 n. 500).

Orbene la Corte conforta la nuova regola della risarcibilità degli interessi legittimi in base a tre dati: il primo di carattere normativo (artt. 33, 34, e 35 d.l.vo 80/98); il secondo di natura logico-interpretativa derivante dalla nuova lettura dell’art. 2043 c.c. originato dal primo dato (legislativo) comprensivo sia di diritti che di interessi; il terzo, anch’esso di natura interpretativa, riguardante la qualificazione della norma di cui all’art. 2043 c.c. intesa quale regola dettata sulla responsabilità con carattere primario, investente precetti volti ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’attività altrui, quali che siano le posizioni soggettive lese ed il giudice avanti al quale si chiede tutela: ciò in quanto è comune il presupposto di base (danno ingiusto) presente nella norma codicistica e richiamato nell’art. 35 I comma del d.l.vo 80/98.

Ora, se si analizza la sentenza sotto il profilo del metodo viene in primo luogo all’esame il dato normativo preso a base dalla Corte (art.35 I comma d.l.vo 80/98) per cambiare radicalmente il quadro di riferimento nella materia risarcitoria. Con esso il legislatore ha attribuito al giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva (servizi pubblici, edilizia e urbanistica), il potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

Tale norma è stata interpretata nella sentenza in disamina, quale fonte della tutela risarcitoria di diritti e interessi legittimi e poi utilizzata dalla Corte nella fattispecie, oggetto del suo sindacato, quale nuovo parametro di lettura della norma codicistica (art. 2043 c.c.) che sino a quel momento era stata collocata nella luce del principio che vuole limitata la risarcibilità ex art. 2043 c.c. al solo danno da lesione di diritti soggettivi secondo la interpretazione tradizionale che identifica il “danno ingiusto” con la lesione di una posizione soggettiva piena e perfetta, seppure temperata dal riconoscimento della risarcibilità di varie posizioni giuridiche che non avevano la consistenza di diritto soggettivo come il c.d. diritto all’integrità del patrimonio, e la risarcibilità del danno da perdita di chance [1], ma neanche l’inconsistenza….dell’interesse legittimo.

Dal punto di vista metodologico ci si deve porre il problema  se sia corretta l’operazione fatta dalla Corte, nell’applicare un parametro legislativo (art. 35 d.l.vo 80/98) entrato in vigore il 1° luglio 1998  cui il giudice ha attribuito un determinato significato giuridico di valenza risarcitoria sia dei diritti che degli interessi legittimi e poi attraverso una regola ermeneutica di trasposizione di quella norma nel corpus codicistico dell’art. 2043 c.c., rendendo quest’ultimo destinatario di un nuovo impulso interpretativo e di una nuova lettura coerente al disposto normativo del 1998 per una questione, oggetto di sindacato giudiziario, pendente al 30 giugno di quello stesso anno.

Analizziamo singolarmente le problematiche poste.

Una prima questione investe la regola  della irretroattività della norma del 1998.

Secondo l’art.11, 1° comma, delle disposizioni sulla legge in generale: “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. In base a tale parametro normativo la legge è inapplicabile non soltanto ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore ma anche a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita, costituendo la irretroattività un principio generale dell’ordinamento. Seppur non elevato, fuori della materia penale, a dignità costituzionale (art. 25 II comma Cost.), esso costituisce sempre una regola essenziale del sistema cui, salva una effettiva causa giustificatrice, l’interprete deve ragionevolmente attenersi, in quanto la certezza dei rapporti preteriti costituisce un indubbio cardine della civile convivenza e della tranquillità dei cittadini.[2]

Nella ipotesi sindacata dalla S.C. –di giudizio pendente al 30 giugno 1998- si è fatta invece espressa applicazione dell’art.35 del decreto delegato del 1998 (rectius del principio innovativo che quella norma ha introdotto nell’ordinamento) al fine di attribuire, in via retroattiva una nuova portata interpretativa all’art. 2043 c.c. che costituisce il referente normativo proprio delle controversie assegnate alla giurisdizione del giudice ordinario.

L’operazione ermeneutica realizzata  dalle sezioni unite s’inquadra in una acquisizione della giurisprudenza la quale ha costantemente avvertito che lo ius superveniens che introduca una nuova disciplina del rapporto in contestazione è rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo[3] anche se conduca al rigetto di una domanda inizialmente fondata [4].

Il principio applicato tuttavia si scontra con altra regola elaborata nell’ordinamento processuale : a) degli effetti sostanziali della domanda giudiziale sull’assunto che il tempo del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione; b) dell’applicazione dello ius superveniens – art. 35 d.l.vo 80/98 -  (avente anche valore processuale come definito dalla Corte) soltanto agli atti processuali necessari all’entrata in vigore dello stesso.

Ed alcune norme positive (art.10 legge 6 agosto 1984 n°425; art.7 comma 7 d.l.vo 19 settembre 1992 n. 384 convertito in legge 14 novembre 1992 n°438) su tale presupposto concettuale attuano per determinati effetti i principi dell’irrilevanza dei fatti estintivi successivi alla domanda giudiziale e della retroattività della sentenza alla domanda.

Orbene in un sistema giuridico nel quale trovano applicazione due principi inter se confliggenti è compito dell’interprete approfondire l’esame del corpus normativo positivo e coglierne il significato al fine di stabilire se esista un principio generale di insensibilità della res controversa ai mutamenti in fatto e in diritto verificatisi nel corso del giudizio [5].

Una seconda questione investe la adeguatezza della tecnica utilizzata dalla Corte nell’attribuire un significato giuridico ad una norma (art.35 d.l.vo 80/98) che tocca materie totalmente affidate alla giurisdizione amministrativa, per dedurne una valenza ed una portata che circola nell’area privatistica assoggettata alle regole civilistiche.

Qui la Corte ha operato, dando per scontata l’esistenza di un rapporto di presupposizione tra le due norme (art. 2043 c.c. e art. 35 del decreto del 1998), avendo cioè ritenuto che la prima – che è norma sulla responsabilità aquiliana-  non è norma secondaria volta a sanzionare una condotta vietata da altre norme primarie, bensì norma primaria volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’attività altrui.

Secondo questa logica interpretativa dei precetti giuridici la Corte ha collocato la norma di cui all’art.2043 c.c. tra le fonti primarie della responsabilità e le ha attribuito forza fondamentale di base, in essa attraendo ogni altro contenuto innovativo derivante da norme successive (art.35) di valore integrativo.

La tecnica attuata, tuttavia, appare inusuale. Ed invero quando l’ordinamento affida la cognizione di determinate controversie alla giurisdizione esclusiva di un determinato giudice, esige che le valutazioni e le decisioni di questi siano sottratte ad ogni controllo da parte di altre giurisdizioni, ivi compreso quello esercitato dalla Corte di Cassazione in sede di sindacato di legittimità; ciò importa –come scelta di fondo dell’ordinamento- che ogni giudice resti all’interno dell’ambito affidato alla sua cognizione senza alcun potere di valutare eventuali violazioni di legge commesse all’esterno di quell’ambito, essendo a ciascun giudice precluso l’esame della norma che presiede alla soluzione di determinate controversie che sono fuori della sua giurisdizione in quanto appartenenti ad ambiti -legislativo e giudiziario- diversi.

Si vuole qui sottolineare che i due referenti normativi (art.2043 c.c. e art.35 del decreto delegato) toccano ordinamenti diversi e separati (area privatistica ed area pubblicistica) e giudizi altrettanto distinti  ed indipendenti: circostanze queste che precludono al primo giudice di muoversi liberamente nell’area dei principi affidata all’altro, a pena di comprometterne la stabilità, di minarne le basi con un’azione che non è solo di disturbo bensì di intrusione.

Cogliere un significato sostanziale dall’art.35 d.l.vo 80/98 (enucleazione della regola risarcitoria per le categorie dei diritti e degli interessi) ed azzardarne  una trasposizione nella norma codicistica che si arricchisce di nuovo contenuto qualitativo, costituisce un comportamento interpretativo non condivisibile per almeno due ragioni  tre ragioni:

1) perché dal punto di vista del metodo, il giudice naturale precostituito per legge ad interpretare quella norma, è il giudice amministrativo, il quale in via esclusiva si occupa di quella materia e non può tollerare interferenze di sorta da parte di altro giudice;

 2)  perché a voler, in ipotesi, riscontrare nell’art.35 una regola sostanziale, essa nulla toglie e nulla aggiunge alla forza del referente codicistico essendo comune in  entrambe le previsioni normative il riferimento al “danno ingiusto” e mancando soprattutto  nella norma sopravvenuta un’indicazione chiara e specifica in ordine alla risarcibilità degli interessi legittimi, aggiuntiva rispetto alla previsione codicistica.

2.- Analisi di merito.

Fatte queste valutazioni di ordine metodologico, può proporsi un primo esame di merito del principio che ha innovato l’ordinamento giuridico in materia di tutela risarcitoria.

Va innanzitutto rammentato che l’azione di risarcimento degli interessi legittimi ha trovato riconoscimento nell’ordinamento italiano, sotto la spinta delle regole comunitarie [6] che sembrano indirizzate all’armonizzazione di sistemi giudiziari.

La prima direttiva ha previsto che gli Stati membri debbano contemplare poteri che permettano di “accordare un risarcimento danni” alle persone lese dalla violazione di procedure previste per gli appalti pubblici di forniture e lavori; la seconda – che si riferisce agli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia elettrica, degli enti che forniscono servizi di trasporto, nonché di quelli che operano nel settore delle telecomunicazioni – ha considerato che debbano sempre essere possibili “richieste di risarcimento danni”.

Come appare evidente, per armonizzare le garanzie prevedibili a favore degli appaltatori nei vari ordinamenti della Comunità, le direttive comunitarie considerano l’esistenza del danno come quaestio facti, concretantesi nella storica determinazione di  determinati eventi e la loro possibile connessione con il risultato finale della procedura di appalto.

In particolare secondo la prospettiva comunitaria è il danno, come fattore oggettivamente esistente, che deve legittimare il risarcimento, non la disciplina normativa della responsabilità civile; e ciò perché il diritto comunitario, ha fatto applicazione di una disciplina giuridica che ha tenuto conto della logica dei fatti, anziché degli istituti giuridici affermati formalmente nei singoli Stati membri, pervenendo al risultato di modellare la normativa sulla responsabilità  alla “natura delle cose” [7], nel caso specifico all’esistenza del danno.

Sulla base di tali presupposti ogni danno obiettivamente determinato dalla violazione delle procedure comunitarie previste per i vari tipi di appalto è un danno “ingiusto” e come tale risarcibile.

Questo criterio di matrice comunitaria, limitato nella sua applicazione agli appalti, è stato in un primo momento recepito nell’ordinamento italiano (art.13 della legge 19 febbraio 1992) quale norma di inquadramento della risarcibilità dei danni connessi alla violazione della normativa comunitaria sugli appalti come un ipotesi di deroga al diritto comune. E a questa impostazione ha subito fatto eco la giurisprudenza della Corte di Cassazione [8] secondo la quale “non sussiste la responsabilità della pubblica amministrazione per danni cagionati dall’illegittimo diniego di concessione edilizia, in quanto la lesione di interessi legittimi, anche dopo l’entrata in vigore dell’art.13 L. 142 del 1992 non dà luogo ad un danno risarcibile”.

Successivamente il legislatore italiano con l’art.35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n°80 -che ha abrogato l’art.13 della L. 142/92- ha scelto la strada di immettere il criterio armonizzante della natura delle cose nell’ordinamento interno, estendendolo a settori non comunitari (tutti i servizi pubblici, l’edilizia e l’urbanistica) e avendo preso coscienza e consapevolezza del fenomeno secondo cui non è possibile limitare gli effetti della armonizzazione comunitaria della disciplina della responsabilità fondata sulla esistenza fattuale del danno e sulla sua ingiustizia, intesa come violazione di norme sull’esercizio del potere amministrativo, ad una deroga in materia di appalti.

Il criterio introdotto dalla normativa comunitaria è così diventato nell’ordinamento italiano, con l’introduzione dell’art.35, un criterio generale che incide sulla interpretazione dell’art. 2043 c.c. in base al quale è danno ingiusto anche quello derivante dalla violazione di norme sull’esercizio del potere [9].

Trova in tal modo riconoscimento il criterio comunitario della natura delle cose come criterio di ricostruzione sistematica della teoria della risarcibilità dei danni partendo dal danno (come lesione di un  bene della vita) e non dalla qualificazione normativa delle situazioni giuridiche soggettive.

Già nel 1998, prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo 80/98 la dottrina [10] più attenta a tali fenomeni aveva avvertito che:

1)       la effettività della tutela del diritto soggettivo comunitario non si consegue nell’ordinamento interno con la soppressione della posizione giuridica soggettiva dell’interesse legittimo, bensì con l’estensione dell’interesse legittimo e della relativa tutela attraverso l’ampliamento dell’area della tutela degli interessi dei cittadini europei (diritto soggettivo alla giustizia celere);

2)       non è diritto soggettivo ma interesse legittimo del cittadino europeo reso effettivo dalla giurisprudenza comunitaria, quello di ricevere tutela nei confronti dello stato membro condannato a risarcire i suoi cittadini del danno patrimoniale  che consegue all’aver tenuto un comportamento omissivo dell’obbligo di tempestivo e fedele recepimento di direttive comunitarie.

Tali valutazioni, preannunciate in dottrina, sembrano essere state condivise dal  legislatore italiano che con l’art.35 ha inteso realizzare due obiettivi, il primo volto a garantire un’armonizzazione con l’ordinamento comunitario a misura della crescita della sua influenza; il secondo diretto a soddisfare “l’esigenza di effettività delle tutele paritarie previste ed accordate dall’ordinamento comunitario nel quale il torto, se c’è, lede un interesse” (bene della vita), quale che sia la sua posizione soggettiva e la categoria giuridica nella quale si inscrive, e “il suo accertamento implica comunque il risarcimento” [11].

Occorre a questo punto dell’indagine individuare quale tra i vari interessi legittimi sia meritevole di tutela risarcitoria.

Ha ritenuto la Corte nella sentenza in rassegna di non accogliere la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale, ma di pervenire al risarcimento soltanto se “l’attività illegittima e colpevole della pubblica amministrazione abbia leso l’interesse al bene della vita e detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo”.

Tali interessi legittimi sono, secondo la Corte, da ravvisarsi negli interessi oppositivi e in quelli pretensivi (i primi diretti alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio, i secondi volti a conseguire una situazione di utilità) entrambi sottoponibili al vaglio della consistenza della protezione che l’ordinamento riserva in riferimento alla normativa di settore.

Sono stati esclusi, per implicito, dalla Corte dall’area di risarcibilità, gli interessi legittimi c.d. partecipativi e/o formali; ciò nel presupposto che gli stessi difettano di un collegamento diretto con il bene della vita ovvero con una situazione di vantaggio essendo rivolti a conseguire la mera legittimità formale del provvedimento amministrativo e del procedimento connesso quali presupposti di garanzia dell’esatto ed ordinato svolgimento dell’attività amministrativa.

Tale giudizio di valore, però, esige una precisazione.

L’interesse legittimo postula due nature: una di carattere sostanziale diretta a conseguire una utilitas, l’altra di carattere formale tesa ad assicurare strumentalmente l’osservanza di regole e procedure previste dalla normativa di settore.

Orbene alla stregua dei principi affermati dalla Corte, sono risarcibili senz’altro gli interessi legittimi sostanziali, mentre la risarcibilità degli interessi formali può riconoscersi solo nel caso in cui l’inosservanza delle forme abbia pregiudicato in definitiva il conseguimento del bene della vita [12].

Resta quindi escluso il diritto al risarcimento in tutti i casi in cui la lesione riguarda ed investe la regolarità procedimentale essendo il relativo interesse sottostante privo di  protezione ovvero contrastante con le regole sostanziali del diritto [13].

Tale valutazione recupera nell’area della risarcibilità gli interessi partecipativi (interesse di accedere nel procedimento e di dialogare con la pubblica amministrazione per offrire il proprio punto di vista nella questione oggetto di assetto) tutte le volte in cui il mancato o ritardato accesso al procedimento produce danni nella sfera economica del privato allungando i tempi di decisione dell’amministrazione.

Questa prospettiva – relativa all’esistenza del danno e alla sua qualificazione- che individua un sistema intorno all’idea del rimedio avente valenza sostanziale anziché intorno a quella del diritto soggettivo, così come nel civil law trova coerenza e ragione nella regola comunitaria avanti accennata che ne costituisce il criterio ermeneutico di guida nel vaglio delle situazioni meritevoli di tutela.

Appare così concluso il processo di superamento della dicotomia concettuale interesse legittimo-diritto soggettivo, grazie ad una operazione pretoria di trasmigrazione di interessi legittimi nell’orbita del diritto soggettivo ovvero di omogeneizzazione ed equivalenza delle diverse posizioni soggettive.

E’ compito della giurisprudenza lo  stabilire se la lesione o alterazione di un bene (o bene-interesse o interesse all’integrità patrimoniale ovvero della personalità del soggetto leso) debba o no considerarsi ingiusta alla stregua di principi e criteri di valutazione risultanti dal diritto positivo.

E’ per questo che la formula della responsabilità civile si esprime con una clausola generale: alla qualificazione di un danno come “ingiusto” alla stregua dell’art.2043 c.c. e dell’art.35 I comma d.l.vo 80/98 deve assegnarsi, nel nuovo canone di lettura mediato dal criterio dell’ordine comunitario, un significato generale allo scopo di soddisfare l’esigenza di disporre di un criterio sufficientemente duttile ed elastico capace di adattarsi alla non definita seria di casi concreti.

Nell’ultima parte della sentenza in esame la Cassazione ha affermato il principio secondo cui l’azione per il risarcimento del danno può essere esercitata senza il preventivo annullamento dell’atto lesivo: ciò sia nel campo degli interessi pretensivi che in quello degli interessi oppositivi.

Il ragionamento svolto fa leva su due considerazioni: la prima, di merito, che vede la responsabilità del soggetto svincolata dalla lesione del diritto e comprendente ogni posizione giuridica soggettiva (quindi anche l’interesse legittimo) meritevole di tutela [14]; la seconda, di natura processuale e di riparto, che pone le due giurisdizioni su di un piano di autonomia e di separazione, diversa essendo la qualità delle rispettive pronunce. Ciò perché il giudice ordinario si occupa di questioni di responsabilità civile e dei meccanismi del dolo e della colpa e pronuncia sentenze di condanna, disapplicando incidenter tantum l’atto amministrativo con effetto inter partes; il giudice amministrativo, invece, si occupa di questioni attinenti a vizi di legittimità dell’atto amministrativo e pronuncia sentenze di annullamento con effetti erga omnes [15].

Questa ultima costruzione svolta dalla Cassazione merita a nostro avviso riflessioni critiche ulteriori. La Corte, infatti, a) non ha tenuto conto dal punto di vista sistematico di due profili: quello, anzitutto, della concorrente valutazione comune, anche se separata, della causa petendi ad opera di entrambi i giudici (riguardante i vizi di legittimità dell’azione amministrativa) seppure finalizzata a diversi petita, l’uno di condanna e di disapplicazione dell’atto, l’altro di annullamento; in secondo luogo il profilo in base al quale la comune valutazione della causa petendi può evolvere in pronunce diverse e contrastanti, l’una di mantenimento della validità dell’atto e l’altra di caducazione con effetti di pesante pregiudizio e di incertezza dell’azione amministrativa – per un verso disapplicata, per altro verso mantenuta in vita - la quale costituisce, sempre nel bene e nel male, il parametro di riferimento e di guida dell’attività della pubblica amministrazione e non può avere valenza diversa a seconda degli amministrati. b) Inoltre nella sentenza n°500 del 1999 si è fatto leva sul nuovo sistema normativo ex art. 29 del d.l.vo 80/98 che, nel prevedere la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative ai rapporti di lavoro, ha fissato il principio dell’autonomia delle due giurisdizioni e la conseguente caduta della regola della pregiudizialità amministrativa [16].

I temi della doppia giurisdizione in materia di lavoro pubblico, da una parte, e della giurisdizione sul risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo, dall’altra, sono troppo concettualmente distanti tra di loro per poter essere utilmente collegati allo scopo di dimostrare la validità di una teoria giuridica.

Al più si dica che doppia giurisdizione v’è ai sensi dell’art. 68 del d.l.vo 9 febbraio 1993 n.29 riformulato dall’art. 29 del d.lvo n.80 del 1998 in materia di lavoro pubblico: noi ne dubitiamo, data l’evidente eccezionalità dell’impugnazione di un atto amministrativo dinanzi al T.a.r. da parte di un lavoratore che può ottenere giustizia in concreto solo dal Pretore. Ora non si vede perché doppia giurisdizione dovrebbe sussistere anche nel nostro caso quasi per una improponibile analogia.

Altro punto qualificante della sentenza annotata riguarda le tecniche di tutela impiegate dal giudice chiamato a decidere sulla domanda risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione.

La sequenza logica riguarda nell’ordine: a) la sussistenza dell’evento dannoso (giudizio di fatto sull’evento); b) l’ingiustizia del danno (giudizio comparativo tra la protezione fornita al bene della vita del danneggiato e la protezione fornita al bene della vita del danneggiante); c) il rapporto di causalità tra evento e condotta dell’amministrazione (giudizio di relazione riguardante il collegamento tra danno e condotta della p.a.); d) la sussistenza di colpa o dolo (giudizio di valore relativo alla natura colposa o dolosa della condotta della p.a.).

E’ quest’ultimo il punto forse più delicato della sentenza.

Dato per scontato che il dolo può configurarsi solo rispetto al comportamento del funzionario agente[17], le sezioni unite, per quanto riguarda la colpa, precisano che questa non è riferibile al funzionario agente, ma piuttosto alla stessa p.a. intesa come apparato e si traduce in “violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione” collocate a mo’ di limiti esterni alla discrezionalità.

Quali il significato e l’interpretazione di questi termini [18]?

Nell’ordinamento amministrativo l’atto è illegittimo in quanto supera i limiti della discrezionalità (ove l’amministrazione agisca in area discrezionale); nell’ordinamento civilistico la colpa è definita come una forma di negligenza, imprudenza od imperizia del soggetto agente, ovvero inosservanza di leggi e regolamenti.

Facendo applicazione di tali principi dell’ordinamento, la Corte ha colto la regola diffusa in giurisprudenza[19] secondo cui la responsabilità dell’amministrazione discende non solo dalla violazione di qualsiasi regola e canone di condotta, ma anche dalla violazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento.

Ma se è così, permane l’equazione atto illegittimo/condotta illecita, sicché l’accertamento della colpa non richiede un giudizio ulteriore rispetto all’accertamento della illegittimità, ma è esso stesso giudizio che investe la legittimità dell’azione o della funzione amministrativa [20], sia pure con un discrimine: 1) nel giudizio che riguarda un’attività vincolata, l’illegittimità, come momento di verifica del rispetto della normativa applicabile al provvedimento o al comportamento, esprime uno stato di deviazione della funzione che deriva dalla negligenza ovvero dalla scarsa qualificazione professionale dell’apparato; 2) nel giudizio che tocca l’attività discrezionale la deviazione della funzione –nel che si connota lo stato di illegittimità- si concreta nella violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione che si pongono come limiti esterni alla discrezionalità e che rappresentano nel campo pubblicistico l’esatto pendent delle regole privatistiche della correttezza e del neminen laedere.

I parametri individuati dalle sezioni unite attengono a criteri di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa (art. 1 legge 7 agosto 1990, n.241) quali articolazioni e modi di specificazione della regola dell’imparzialità e buon andamento fissata nell’art. 97 della costituzione.

In particolare il parametro di buona amministrazione richiamato dalla Corte non costituisce né vuole essere un criterio che tocca il merito della funzione amministrativa (non sindacabile perché attinente all’area di riserva dell’amministrazione), ma è esso stesso un parametro di legittimità (e al tempo stesso di verifica dello stato di colpa) letto in chiave moderna di controllo giudiziario che tocca e misura la produttività e i risultati dell’azienda pubblica, una volta che l’attività dei pubblici poteri si vada arricchendo di un tessuto che si struttura e si modella sull’efficienza quale cardine fondamentale dell’apparato amministrativo.

Diventa allora, nell’accertamento della colpa, il parametro della buona amministrazione quello più significativo perché investe e misura il grado di produttività (o improduttività) dell’ente, la sua economia e i suoi risultati: momenti che rientrano –oramai deve ritenersi-  nella sfera di cognizione propria dell’esercizio di un potere giurisdizionale.

Nei termini interpretativi delineati si può cogliere un connotato di continuità dell’ordinamento giuridico generale nel quale la colpa (in entrambi i versanti pubblico e privato) ha un significato unitario di inosservanza di norme (di azione o relazione), di negligenza e di imperizia del soggetto agente che ridonda sulla qualificazione giuridica e sugli effetti pratici della sua azione.