SALVATORE GIACCHETTI
(Presidente di Sezione del Consiglio di Stato)

Profili problematici della cosiddetta illegittimità comunitaria (*)

Sommario: 1) Le térmiti comunitarie. 2) Il superamento, da parte delle norme comunitarie, del limite dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e dei diritti inalienabili della persona umana. 3) Gli effetti dell’ordinamento comunitario sul diritto pubblico nazionale: l’erosione del principio di tipicità degli atti amministrativi e della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato; la creazione di figure soggettive comunitarie distinte dal diritto soggettivo e dall’interesse legittimo nazionali. 4) I possibili effetti a lungo termine dell’ordinamento comunitario sul processo amministrativo nazionale: la generalizzazione del principio della disapplicazione e la caratterizzazione in senso inquisitorio del processo. 5) I possibili effetti a breve termine dell’ordinamento comunitario sul processo amministrativo nazionale: il diniego di tutela degli interessi legittimi puramente formali e la possibilità di un’integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato. 6) Conclusioni: il superamento della dialettica diritto soggettivo-interesse legittimo, e la ricomposizione della giurisdizione su basi di giurisdizione esclusiva.

1. Non so se tutti abbiate familiarità con le térmiti ([1]). Per quei pochi che eventualmente non l’avessero ricordo che le térmiti sono insetti ciechi, della sottoclasse degli pterigoti, ordine degli isotteri, noti in entomologia sia per il loro polimorfismo e la loro particolare organizzazione sociale (tratti che in questa sede non interessano) sia per il loro modo di approvvigionarsi di cibo (tratto che in questa sede ha invece un qualche interesse), cibo che è costituito per lo più da cellulosa. Dunque le térmiti, essendo cieche, prendono tutte le precauzioni per non essere viste quando sono fuori dal nido; e così quando hanno localizzato una consistente fonte di cellulosa - per esempio, una casa di legno - con un cemento durissimo di loro produzione costruiscono dal loro nido una galleria, poco più grande di una matita ed entro la quale possano andare su e giù indisturbate, sino alla base della struttura della casa; la forano e penetrano all’interno del primo asse di legno. E di là, diffondendosi di asse in asse - sempre operando all’interno, e quindi restando sempre invisibili - si diffondono in tutta la struttura e la svuotano letteralmente. I loro ingegneri sono abili e prudenti: sono capaci di svuotare dall’interno tutta la casa senza che nessuno se ne accorga e senza che crolli (il che le esporrebbe agli attacchi dei loro nemici naturali, che essendo vedenti avrebbero buon gioco di loro); gli entomologi hanno addirittura notato che quando qualche struttura è stata divorata troppo a fondo le térmiti provvedono a rinforzarla, per evitare crolli che rivelino la loro presenza. Dopo aver divorato tutto il divorabile le térmiti rientrano nel nido. La porta d’accesso alla galleria viene murata. L’operazione è conclusa. A quel punto la casa in legno resta in piedi, apparentemente intatta. Il padrone, tornandoci a distanza di tempo, la vede e dice tra sè soddisfatto: tutto è a posto. Ma basta che sbatta la porta con forza o che dia un colpo sul muro perchè tutta la costruzione venga giù come un castello di carte.

Qualcosa del genere sta accadendo all’ordinamento nazionale ad opera dell’ordinamento comunitario. I Trattati di Roma hanno costituito delle gallerie in durissimo cemento attraverso le quali le norme comunitarie, come un esercito di térmiti, sono penetrate nell’ordinamento nazionale e lo stanno progressivamente svuotando. Per fortuna, a differenza di quello che accade in una casa in legno, le norme comunitarie non si limitano a distruggere ma costruiscono dall’interno un loro sistema che viene gradualmente a sostituire quello nazionale: non c’è il pericolo che tutto crolli all’improvviso. Ma c’è sempre l’effetto della continua, inarrestabile e - come preciserò dopo - tendenzialmente irreversibile erosione dell’ordinamento nazionale.

E’ un trend questo che forse non è ancora pienamente avvertito al di fuori di una ristretta cerchia di addetti ai lavori. Per esempio nelle nostre università il diritto comunitario, come materia autonoma, è semplicemente facoltativo; viene studiato, quando viene studiato, solo come un capitolo del diritto internazionale (in cui, peraltro, non è che c’entri molto); e quindi ci si può laureare in giurisprudenza con 110 e lode senza conoscerlo affatto, come se non fosse diritto vigente, che tutti sono tenuti ad applicare, ma rispondesse ad una semplice esigenza di formazione culturale, come il diritto romano (che invece è obbligatorio); tutto questo nel solco di un’esiziale tradizione scolastica di origine vetero-latifondista secondo cui la realtà sarebbe una sorta di variabile indipendente dalla «cultura», tradizione che - ad esempio - tuttora consente di prendere la licenza liceale con il massimo dei voti sapendo tutto sulle guerre puniche ma senza conoscere la Costituzione o senza sapere cos’è un BOT.

Il risultato di questa irresistibile marcia del diritto comunitario è che oggi abbiamo un diritto nazionale pubblico dell’economia che assomiglia sempre più ad una casa infestata dalle térmiti; che assomiglia sempre più ad un guscio vuoto; che tende sempre più ad essere oggetto di insegnamento storico, rivolto al passato, piuttosto che di studio operativo rivolto al presente e all’avvenire; che sembra sottovalutare il fatto che l’ordinamento comunitario non solo si annette continuamente nuove province ma ormai, con lo strumento del monopolio dell’interpretazione del diritto comunitario, rivendica sempre più chiaramente a sè quella che è la massima prerogativa di un ordinamento sovrano: e cioè la competenza delle competenze, la competenza a fissare i limiti entro cui può liberamente muoversi l’ordinamento nazionale. Per quest’ultimo insomma, ormai in condizione di sovranità limitata, si ha una situazione di libero Stato in libera Unione Europea, in un sistema di tipo prefederale.

Ad evitare equivoci sulle mie intenzioni faccio presente sin d’ora che il paragone con le térmiti è fatto qui non ai fini di una contestazione o di una condanna dell’avanzata dell’ordinamento comunitario (che sarebbero del tutto sterili: la realtà è quella che è, piaccia o no), ma per prendere una migliore coscienza di questo fatto, e per trarne così appieno tutte le inevitabili ricadute che esso ha sull’ordinamento nazionale.

2. Mi si potrebbe obbiettare che per amor di tesi sto esagerando; e che la capacità invasiva e distruttiva del diritto comunitario non potrebbe poi essere così grave come adesso sto dicendo. E questo perchè la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato (v. in particolare le sentenze nn. 183/73, 170/84 e 232/89) che esisterebbero delle colonne d’Ercole, dei limiti che l’ordinamento comunitario non potrebbe comunque valicare, limiti che sarebbero costituiti dai «principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale» e dai «diritti inalienabili della persona umana» ([2]).

Rispondo. Sono ovviamente d’accordo con la Corte costituzionale (e chi potrebbe non essere d’accordo?) nel ritenere che i limiti suindicati non dovrebbero essere superati. Ma, purtroppo, non sempre il dover essere coincide con l’essere; e nel mondo dell’essere, della realtà effettuale, temo che questi limiti siano stati abbondantemente superati: e superati per quanto riguarda profili particolarmente qualificanti, quali il sistema delle fonti, la sovranità popolare, il controllo di costituzionalità, il rapporto tra Stato e regioni.

Per quanto riguarda il sistema delle fonti si può essere non d’accordo con Kelsen, che affermava che l’essenza della costituzione si riduce alle norme sulle fonti; ma è comunque pacifico che, come teorizzato da Crisafulli, le norme sulle fonti sono sicuramente parte essenziale e costante della costituzione in senso materiale. Ora l’ordinamento comunitario ha prodotto quello che è stato definito un vero e proprio terremoto delle fonti: perchè sul preteso fondamento dell’art. 11 della Costituzione (scritto peraltro in funzione di esigenze ben diverse e cioè per favorire l’ingresso dell’Italia nell’ONU, in un momento storico in cui - ovviamente - le comunità europee non erano neppure un’ipotesi), e con il ponte (a rigore tecnicamente inadeguato) di una legge nazionale ordinaria (di ratifica dei Trattati di Roma), ha introdotto nell’ordinamento nazionale una serie di norme che secondo la giurisprudenza costituzionale:

a) prevalgono sulle norme statali incompatibili sia anteriori che successive; e ciò in modo automatico, senza necessità che una sentenza della Corte costituzionale o un atto abrogativo del legislatore rimuovano le disposizioni statali incompatibili (sentenze nn. 170/84 e 113/85);

b) impongono peraltro al legislatore nazionale, per esigenze di certezza del diritto, di rimuovere formalmente dall’ordinamento statuale le norme contrarie al Trattato e al diritto comunitario (sentenza n. 389/89); obbligo che, a quanto mi risulta, non esiste in nessuna costituzione federale. In pratica tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale viene a stabilirsi non tanto rapporto di «leale cooperazione», quale quello enunciato dall’art. 5 del Trattato o quello teorizzato dalla Corte Costituzionale sui rapporti tra Stato e regioni o tra vertici dello Stato, quanto un rapporto di «leale subordinazione» per cui l’obbedienza dell’ordinamento nazionale deve essere di tipo militare, e cioè pronta, leale e assoluta;

c) sono immediatamente operanti non solo se contenute in fonti riconosciute comunque idonee dall’ordinamento statuale sia pure al di fuori di un’apposita previsione costituzionale (caso, questo, dei regolamenti comunitari), ma anche se contenute in fonti riconosciute idonee soltanto dalla Corte di giustizia comunitaria (caso, questo, delle direttive self-executing, delle decisioni della stessa Corte di giustizia e dei principi che da tali decisioni possono essere estratti: sentenze nn. 113/85 e 389/89), con ulteriore innovazione di un sistema come il nostro che non conosce le regole dello stare decisis e dei precedenti, e nega - quanto meno in linea di principio - la possibilità di sentenze additive;

d) degradano conseguentemente le fonti nazionali che recepiscono le suddette direttive e decisioni comunitarie da fonti di produzione a mere fonti sussidiarie di cognizione del diritto aventi un semplice valore notiziale (più o meno come una notizia stampa). Particolarmente significativo al riguardo è l’art. 13 della legge 19 febbraio 1992 n. 142 (legge comunitaria del 1992), che in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture prevede il risarcimento del danno nel caso di «violazione del diritto comunitario ... o delle norme interne di recepimento»; esplicitando con la disgiuntiva «o» che la norma interna vale solo in quanto è conforme alla norma comunitaria, e che in caso contrario è tamquam non esset. Nello stesso senso è l’art. 56 della legge n. 142/90 sulle autonomie locali secondo cui «gli enti locali si attengono alle procedure previste dalla normativa della Comunità economica europea recepita o comunque vigente nell’ordinamento giuridico italiano»;

e) sono espressione di una scelta tendenzialmente irreversibile: infatti una legge statale che revocasse «ingiustificatamente» ([3]) le limitazioni di sovranità derivanti dal sistema o dal nucleo essenziale dei principi del Trattato sarebbe incostituzionale (sentenza n. 170/84).

Per quanto riguarda la sovranità popolare va ricordato che il Parlamento europeo, anche dopo l’Atto unico europeo, anche dopo Maastricht (se ci sarà davvero un Maastricht), non ha poteri legislativi. Di conseguenza le norme comunitarie sono espressione non della volontà popolare ma - com’è ben noto agli addetti ai lavori - di accordi più o meno meditati e più o meno sotterranei dei funzionari che rappresentano i vari stati, e tra i quali a quanto sembra i rappresentanti dell’Italia non è che poi riescano a strappare la parte del leone.

Per quanto riguarda il controllo di costituzionalità, le sentenze nn. 170/84 e 389/89 finiscono col devolvere ai giudici comuni ed alla Pubblica amministrazione, con il meccanismo della disapplicazione (che è sostanzialmente equivalente alla abrogazione: non a caso la successiva doverosa abrogazione formale della norma incompatibile ha un valore puramente dichiarativo, di pulizia formale dell’ordinamento), il controllo sulla conformità delle norme interne al diritto comunitario direttamente applicabile, riservando alla Corte costituzionale soltanto il sindacato sulle leggi «dirette ad impedire o pregiudicare la perdurante osservanza del trattato». In tal modo il normale controllo accentrato di legittimità costituzionale delle leggi viene doppiato da un analogo controllo diffuso di valore quanto meno paracostituzionale, al di fuori di una qualsiasi previsione della carta fondamentale.

Per quanto riguarda i rapporti tra Stato e regioni, la sentenza n. 399/87 ha riconosciuto che «gli organi della Comunità europea non sono tenuti ad osservare puntualmente la disciplina nazionale e, in particolare, la ripartizione delle competenze pur prevista da norme di livello costituzionale, ma possono emanare, nell’ambito dell’ordinamento comunitario, disposizioni di differente contenuto»; sicché sono tali norme comunitarie, sostitutive di quelle interne, che vengono a costituire il parametro del giudizio di legittimità degli atti governativi.

Infine, ad una conclusione di segno analogo si giunge anche in materia di diritti inalienabili della persona umana. Innanzi tutto è comunque pacificamente ritenuto ammissibile un intervento per così dire in bonam partem, e cioè per dare una tutela maggiore a tali diritti (vedi in particolare la direttiva sui ricorsi n. 89/665 e la sentenza della Corte di giustizia 19 giugno 1990 sul caso Factortame, che ha stabilito che gli stati membri debbono comunque garantire una tutela cautelare del diritto comunitario anche se tale tutela non sia prevista dagli ordinamenti nazionali: e ciò in quanto esiste nel diritto comunitario un principio di effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive che nel diritto comunitario stesso trovino la loro fonte); anche se c’è da domandarsi se sia tecnicamente e logicamente corretto parlare di tutela maggiore a proposito di interventi omogeneizzatori che prescindano totalmente sia da una valutazione complessiva dell’ordinamento nazionale sia da quel bilanciamento e da quella ponderazione comparativa dei valori essenziali dell’ordinamento nazionale che in Italia sono compiuti dalla Corte costituzionale. Si sente spesso dire a questo proposito che l’intervento comunitario non creerebbe problemi concreti, in quanto i diritti inalienabili della persona umana sarebbero i diritti civili e politici mentre l’ordinamento comunitario si occupa di diritti economici; ma si tratta di un’affermazione un pò troppo semplicistica. Infatti, a parte la considerazione che anche i diritti economici hanno rilievo costituzionale, esistono materie (basti pensare all’ambiente e all’informazione, specie in rapporto all’uso del mezzo radiotelevisivo) sulle quali l’intervento comunitario è sempre più incisivo, pur trattandosi di settori in cui i diritti inalienabili della persona - rispettivamente - alla salute e all’informazione hanno senza dubbio un peso prevalente rispetto a quelli economici (libertà di concorrenza intracomunitaria, trasparenza del mercato, divieto di posizione dominante) ai quali pur sono strettamente ed indissolubilmente connessi.

In una situazione di questo genere si può ancora ritenere che principi fondamentali e strutturalmente essenziali del nostro ordinamento costituzionale non siano stati modificati a fondo? Si può ancora ritenere che i diritti inalienabili della persona umana siano oggi totalmente estranei alla competenza comunitaria? Si può ancora ritenere che le colonne d’Ercole non siano state superate? Sono domande che pongo ai costituzionalisti.

3. La progressiva espansione e la crescente effettività dell’ordinamento comunitario, che vires adcrescit eundo, stanno innescando una profonda consequenziale trasformazione anche del diritto amministrativo e del processo amministrativo nazionali.

Per quanto riguarda il diritto amministrativo va tenuto presente l’approccio sostanzialista e informale che il diritto comunitario ha nei confronti della realtà che intende disciplinare. Infatti a differenza dell’ordinamento nazionale, che tende ad esprimersi con locuzioni concise e definitorie e quindi in base ad una costruzione in astratto del sistema articolata su categorie a priori logico-formali, il diritto comunitario - sul modello del diritto anglosassone, che rifugge anche da modesti gradi di astrazione - ha un carattere verboso, discorsivo e fortemente pragmatico che presenta notevoli difficoltà di approccio per il giurista nazionale, ed opera mediante la valutazione concreta, a posteriori, di un certo effetto. Coerentemente con questa sua impostazione: utilizza locuzioni quali - ad esempio - «esecuzione con qualsiasi mezzo» (direttiva sugli appalti n. 89/440) o enti aggiudicatori che vanno «definiti in modo diverso dal semplice riferimento alla loro qualificazione giuridica» (direttiva sui settori esclusi n. 90/531); impone garanzie processuali concrete, quali ad esempio la tutela cautelare (caso Factortame); vieta procedure amministrative che non diano garanzie concrete di effettiva valutazione da parte dell’Amministrazione competente (sentenza 21.2.1991, che ha dichiarato l’illegittimità del silenzio-assenso previsto dall’art. 15 della legge Merli in materia di protezione delle acque sotterranee dall’inquinamento).

Da tale nuova filosofia ordinamentale discende, in primo luogo, la progressiva vanificazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, che sinora ha costituito un dogma dottrinario indiscusso, anche se fortemente svalutato dalla giurisprudenza amministrativa, che invece ha sempre ritenuto prevalente il momento sostanziale sul momento formale. Discende probabilmente, in altro campo, anche la progressiva vanificazione del principio di tipicità dei diritti, ed in particolare dei diritti reali.

Discende, in secondo luogo, l’erosione - nel diritto dell’economia - della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato; distinzione che l’ordinamento comunitario anche sulla base della tradizione anglosassone ritiene dichiaratamente inutile ai propri fini, con l’effetto di condizionare in tal senso anche l’ordinamento nazionale. Per esempio, in prospettiva, mi sembra inconcepibile che la concessione di opere pubbliche di livello infracomunitario (e cioè inferiore ai 5.000.000 ECU) possa continuare ad essere considerata un provvedimento amministrativo, ed essere così inserita in un quadro di diritto pubblico e di interesse pubblico, quando la concessione di opere pubbliche di livello comunitario (e cioè superiore ai 5.000.000 ECU) è espressamente dichiarata - non solo dalla direttiva 89/440 ma anche dal decreto legislativo che la recepisce n. 401/1990 - una sottospecie del contratto d’appalto, ed è quindi inserita in un quadro di diritto comune e d’interesse privato, e ciò proprio con riferimento alle opere pubbliche maggiori, per le quali l’interesse pubblico è semmai più intenso. E d’altra parte anche l’ordinamento interno si è ormai autonomamente incamminato sulla via di una crescente assimilazione tra diritto pubblico e diritto privato, allorché con l’art. 11 della legge sul procedimento amministrativo ha affermato la piena fungibilità dei moduli provvedimentali e dei moduli convenzionali, affidando l’intera materia - e questo è molto rilevante, per quanto dirò dopo - alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ([4]); sicché, in coerenza con una più avanzata concezione democratica che vede i cittadini - sia come singoli che come formazioni sociali - in funzione di attori e non più di spettatori della vita amministrativa, un sempre più diffuso contrattualismo, molto difficile da ricondurre negli schemi tradizionali, sta prendendo il posto dei classici provvedimenti unilaterali imperativi.

Discende, in terzo luogo, che l’ordinamento comunitario sta creando delle situazioni soggettive proprie, diverse da quelle dell’ordinamento nazionale.

A questo proposito mi sembrano necessarie alcune precisazioni. Si sentono spesso due affermazioni: che l’ordinamento comunitario conoscerebbe solo i diritti soggettivi e non anche gli interessi legittimi (anche se non manca qualche perla gustosa: per esempio nella versione italiana del regolamento CEE n. 89/4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, l’espressione francese tutela degli «interets légitimes», che in quella lingua significava tutela dei «legittimi interessi», è stata tradotta dagli esperti - si fa per dire - italiani in tutela degli «interessi legittimi»; il che, come sa chiunque abbia un pò di dimestichezza con il diritto amministrativo nazionale, è cosa alquanto diversa); e che, anche in conseguenza di ciò, l’interesse legittimo sarebbe ormai una figura oggettiva in via di estinzione.

Ma entrambe le affermazioni non mi sembrano condivisibili nella loro assolutezza.

Innanzi tutto, i cosiddetti «diritti comunitari» sono - in realtà - situazioni soggettive che non coincidono pienamente nè con i diritti soggettivi nè con gli interessi legittimi del sistema nazionale, anche se, per una sorta di povertà di linguaggio, sono correntemente qualificate in termini degli uni o degli altri. Infatti va considerato che diritto soggettivo e interesse legittimo ([5]) sono entrambi strumenti di tutela di un sottostante interesse materiale; con questa differenza. Il diritto soggettivo è tutelabile - di regola - in un ampio termine di prescrizione; è una situazione solitaria, un valore soggettivo attribuito nell’esclusivo interesse del suo titolare; ed è collegato soltanto in via mediata con l’interesse generale dell’ordinamento, nel senso che quest’ultimo è soddisfatto dalla semplice predisposizione di un’idonea normativa di tutela a favore del titolare dell’interesse materiale ed indipendentemente dall’effettiva utilizzazione di tale normativa (che - ad esempio - il proprietario si avvalga o no della tutela del suo diritto all’ordinamento non importa: sono affari suoi). Invece l’interesse legittimo è tutelabile - di regola - in un breve termine di decadenza; e, pur essendo anch’esso attribuito nell’esclusivo interesse del suo titolare ed autonomamente azionabile dal punto di vista sia procedimentale che processuale, è una situazione simbionte, nel senso che è collegato in via immediata con un (altro) valore non soggettivo ma oggettivo, e cioè con un interesse pubblico concreto, che insiste - ad altro titolo - sullo stesso interesse materiale ed é soddisfatto solo dall’effettiva osservanza della normativa che disciplina l’azione amministrativa: con la conseguenza che l’eventuale inazione del titolare dell’interesse legittimo non preclude eventuali interventi in autotutela dell’autorità titolare dell’interesse pubblico e della relativa potestà amministrativa. In estrema sintesi, dell’interesse materiale oggetto del diritto soggettivo l’ordinamento prevede la semplice tutelabilità, mentre dell’interesse materiale oggetto dell’interesse legittimo e della potestà amministrativa l’ordinamento prevede l’effettiva tutela.

Ora i cosiddetti diritti soggettivi comunitari, pur essendo correntemente denominati così e pur essendo azionabili - di regola - nel termine ampio di prescrizione, sono - di regola - considerati anche come valori oggettivi, non esclusivi del privato titolare dell’interesse materiale ma propri anche dell’ordinamento; tanto è vero che è spesso previsto che possano essere tutelati in virtù di un intervento sostitutivo o cumulativo della Commissione o di altri organi comunitari su semplice denuncia o addirittura d’ufficio, e quindi indipendentemente da un’azione diretta degli interessati. Vengono così in essere situazioni oggettive che non coincidono pienamente nè con i diritti soggettivi tradizionali nè con gli interessi legittimi tradizionali ma che sono in un certo senso intermedie, che l’ordinamento comunitario non differenzia, e che potremmo definire «interessi comunitari»; interessi che operano in una prospettiva che dal punto di vista del diritto nazionale sarebbe da considerare contraddittoria: e cioè in una prospettiva caratterizzata da una parte dallo sviluppo nei privati di situazioni soggettive che sarebbero da considerare diritti o quasi diritti, e dall’altra dal permanere nella Pubblica amministrazione di ampi margini di potestà amministrativa e quindi di discrezionalità.

Quanto poi alla pretesa tendenza all’estinzione dell’interesse legittimo va rilevato che non è esatto che l’interesse legittimo sia in fase recessiva in favore del diritto soggettivo. La verità è che stiamo assistendo a corsi e ricorsi sempre più vasti e frequenti di pubblicizzazione del privato e di privatizzazione del pubblico, che caricano sempre più il diritto soggettivo di finalità pubblicistiche (che l’avvicinano all’interesse legittimo) e caricano sempre più l’interesse legittimo di valenze pretensive o partecipative (che l’avvicinano al diritto soggettivo); corsi e ricorsi che stanno cambiando a fondo l’originaria natura di queste due figure soggettive, facendo comprendere - ed era ora - che si tratta di figure da storicizzare e non da ritenere eterne ed immutabili.

La conseguenza più interessante di tutto questo è che la giurisdizione nazionale su tali interessi comunitari viene a configurarsi come un nuovo settore di giurisdizione esclusiva, e cioè di giurisdizione per materia, che prescinde - quanto meno ai fini della giurisdizione - dall’analisi e dalla qualificazione della situazione soggettiva tutelata. E poichè tale giurisdizione esclusiva, in base anche ai noti indirizzi della Corte di cassazione di cui alle sentenze nn. 12221/1990 e 12966/1991, è in gran parte attribuita al giudice amministrativo, ne deriva che la giurisdizione amministrativa esclusiva non può più essere ritenuta un’anomalia del sistema, come ancor oggi supposto da alcuni parlamentari (non tutti, purtroppo, hanno la competenza amministrativistica del senatore Acquarone), che sembrano ignorare che come l’AGO senza nessuno scandalo conosce di interessi legittimi (quanto meno in materia familiare e societaria) così il giudice amministrativo senza nessuno scandalo può conoscere di diritti soggettivi; parlamentari che dal punto di vista amministrativo sono fermi a cinquant’anni fa, al mondo dello Zanobini e ad una lettura «fossile» degli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione; e che, sulla base di tale ricordo storico, hanno ritenuto di dover modificare il testo originario dell’art. 13 della legge comunitaria del 1992, sopprimendo la previsione che attribuiva il risarcimento del danno per violazioni del diritto comunitario in materia di appalti e forniture alla giurisdizione esclusiva amministrativa. No: la giurisdizione esclusiva oggi non può più essere ritenuta un’anomalia: ma una necessità giuridica, logica ed etica. Giuridica, perchè l’unica scelta coerente con l’opzione comunitaria, il grande fiume in cui siamo inseriti; logica, perchè l’attore che ha ragione una volta imboccata correttamente una via giurisdizionale dovrebbe poter conseguire il soddisfacimento della sua pretesa in giurisdizione continua e non in giurisdizione alternata; etica perchè - ad esempio - la disposizione dell’art. 13 della legge comunitaria secondo cui chi sia stato leso da atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti o forniture e voglia ottenere il risarcimento del danno deve affrontare prima il giudizio amministrativo e poi il giudizio ordinario, con una prognosi di cinque gradi di giudizio salvo complicazioni (prognosi che con gli attuali ritmi della giustizia è certamente infausta) è una disposizione fondamentalmente immorale che andrebbe denunciata - questa sì - per violazione dei diritti inalienabili della persona umana e il cui unico effetto pratico sarà quello di costringere gli interessati a cercare soluzioni alternative al di fuori dei corretti canali giurisdizionali, con tutti quei fenomeni indotti di mafiosità o di paramafiosità che è facile immaginare quando non si può ragionevolmente contare sulla giustizia.

4. Per quanto riguarda gli effetti dell’ordinamento comunitario sul processo amministrativo va ricordata in particolar modo l’introduzione del principio della disapplicazione generalizzata delle norme interne in contrasto con tale ordinamento; principio inventato dalla Corte di giustizia e avallato dalla Corte costituzionale e la cui naturale evoluzione appare suscettibile di trasformare a fondo la struttura del processo amministrativo.

Infatti ciò che l’ordinamento comunitario vuole impedire con lo strumento della disapplicazione è che in qualsiasi modo possano avvenire violazioni da parte degli ordinamenti statuali, sia pure temporanee e tali da consentire ai responsabili illegittime pur se transitorie rendite di posizione; e a tal fine esclude la necessità di un qualsiasi preventivo accertamento ufficiale dell’illegittimità comunitaria della norma interna. Di conseguenza qualsiasi operatore qualificato nei casi di illegittimità comunitaria palese può legittimamente rifiutarsi di dare esecuzione alla norma interna contrastante; e nei casi di illegittimità comunitaria dubbia può richiedere l’intervento dichiarativo, ma più spesso additivo, della Corte di giustizia.

Ma se ciò è vero, com’è vero, va tenuto presente che violazioni dell’ordinamento comunitario possono derivare non solo da norme nazionali ma anche da provvedimenti amministrativi nazionali. Ora nella logica dell’ordinamento comunitario questo è del tutto irrilevante; alla Comunità, come ho già detto, non importa il mezzo con cui la violazione viene perpetrata, importa esclusivamente il risultato: e cioè che non vengano perpetrate violazioni. Quindi anche tali provvedimenti dovrebbero essere disapplicati; il che, peraltro, non costituirebbe una novità assoluta, dal momento che la giurisprudenza ha ammesso - pur se in via d’eccezione - la disapplicazione sia di provvedimenti individuali in sede di giurisdizione esclusiva ([6]) sia di regolamenti ([7]).

Se però il ricorso alla disapplicazione non sarà più l’eccezione ma la regola (quanto meno in materia d’illegittimità comunitaria), tutto il processo amministrativo potrebbe essere destinato in breve tempo a cambiare faccia.

In primo luogo la disapplicazione dovrebbe far saltare il normale sistema delle impugnazioni. La disapplicazione attiene all’esistenza della potestas decidendi e quindi attiene ad una condizione dell’azione rilevabile d’ufficio. Di conseguenza l’illegittimità comunitaria di un provvedimento amministrativo non dovrebbe necessariamente costituire oggetto di uno specifico, tempestivo e rituale motivo di censura ma dovrebbe poter essere liberamente dedotta in qualsiasi momento ed anche essere rilevata d’ufficio dal giudice (con l’obbligo in questo caso, come rilevato dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, di contestare preventivamente la circostanza alle parti: questo perchè deve ritenersi viziato da eccesso di potere giurisdizionale, per violazione dell’art. 24 della Costituzione, decidere la causa per un motivo rilevato d’ufficio senza che le parti siano state poste in grado di far valere le loro eventuali ragioni in senso contrario). In prospettiva dovrebbe così formarsi un vasto e crescente ordine di vizi di legittimità che si sottrarrebbero al normale regime delle impugnazioni. Ancora più in prospettiva, non dovrebbe sussistere alcun logico motivo perchè i vizi di legittimità comunitaria, che darebbero luogo alla disapplicazione d’ufficio e senza limiti di tempo, dovrebbero avere un trattamento differenziato dai vizi di legittimità nazionale, che danno luogo alla semplice annullabilità su ricorso ed entro ristretti termini di decadenza. La questione si porrebbe, in particolare, per i vizi derivanti dalla violazione di norme interne che recepiscono direttive o decisioni comunitarie. Il processo amministrativo verrebbe così a perdere, quanto meno in parte (forse a diverse conclusioni potrebbe giungersi solo per l’eccesso di potere), il suo attuale carattere accusatorio per acquisire un nuovo carattere (anche) inquisitorio, tutto da inventare.

5. Più a breve scadenza, notevoli effetti sul processo amministrativo potrebbe avere il già ricordato carattere informale e sostanzialista proprio dell’ordinamento comunitario.

Tale filosofia comunitaria, che coincide peraltro con forti tensioni già esistenti negli ordinamenti nazionali per uno «Stato di diritto informale» ([8]), potrebbe infatti incidere beneficamente sull’eccesso di garantismo che oggi affligge la giustizia amministrativa (e la giustizia in genere); eccesso di garantismo per cui non c’è più un contratto ad evidenza pubblica che non dia luogo alla ricerca spasmodica di un grimaldello formale - e spesso formalistico - che serva a scassinarne la legittimità, o quanto meno a fruire della rendita di posizione assicurata dalla sospensiva; col risultato che l’esecuzione dei contratti subisce ritardi enormi e in sostanza viene a costare alla collettività molto più del previsto e del ragionevole. Ora la nuova filosofia comunitaria potrebbe condurre a spostare sempre più l’attenzione dall’atto, nella sua formalità bruta, all’intero comportamento dell’Amministrazione nella totalità della sua realtà effettuale (comportamento talvolta definito inesattamente «rapporto»: locuzione quest’ultima da ripudiare, in quanto implicante logicamente una concezione bilaterale della potestà amministrativa e dell’oggetto del processo amministrativo che tuttora è estranea al sistema vigente). Potrebbe così verificarsi un’auspicabile inversione degli attuali orientamenti giurisprudenziali, da una parte escludendo la tutelabilità di interessi legittimi puramente formali o strumentali ([9]), che risultino indipendenti dall’esistenza di un’effettiva posizione sostanziale tutelata, e dall’altra consentendo l’integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato, ferma restando in questo caso la condanna dell’Amministrazione alle spese di giudizio e all’eventuale risarcimento del danno. Penso che basterebbe questo, che potrebbe costituire il frutto di una semplice svolta giurisprudenziale, per ridurre di molto il numero dei processi, e per conferire così una maggiore effettività alla giustizia amministrativa nel pubblico e nel privato interesse, tenendo presente che gli annullamenti per difetto di motivazione si risolvono troppo spesso in una vittoria dell’avvocato ma non anche del ricorrente.

6. In conclusione il processo amministrativo si presenta oggi come uno scenario caratterizzato da un accelerato divenire: e questo perchè le térmiti comunitarie non solo ne hanno eroso a fondo alcune sue strutture portanti, ma in quel vuoto hanno anche inserito una diversa ideologia e diverse categorie logico-giuridiche che, proprio per il loro carattere generale e a loro volta «portante», stanno cambiando a fondo i caratteri dell’ordinamento nazionale. In prospettiva non è possibile non pensare che l’ormai anacronistica, logora, sterile dialettica tra interesse legittimo e diritto soggettivo debba superarsi sulla base di un’organica ripartizione di competenze per materia, e cioè su blocchi di giurisdizione esclusiva, che riconosca nel giudice amministrativo il giudice naturale della Pubblica amministrazione - più esattamente: il giudice naturale della pubblica funzione amministrativa - secondo l’originaria concezione dell’Assemblea costituente, e salvi così l’amministrato dalla disperazione: la freccia della storia è in questo senso. Non è possibile non pensare che occorra evitare che gran parte del tempo e delle energie della Corte di cassazione siano dedicate alla disciplina del traffico all’incrocio tra diritto soggettivo e interesse legittimo, e cioè ad una funzione produttrice di diritto ma non di giustizia. Non è possibile non pensare che l’invenzione comunitaria della disapplicazione diffusa debba condurre - felix culpa - ad un ripensamento non formalistico della giustizia amministrativa e all’abbandono di preclusioni inutili, non rispondenti nè all’interesse reale del ricorrente né a quello dell’Amministrazione, e che oggi condizionano pesantemente l’effettività dalla giustizia amministrativa.

Questa evoluzione costituisce un’ulteriore dimostrazione della fondatezza del pessimismo, proprio di larga parte degli amministrativisti, circa l’utilità di attuare oggi una sistemazione rigida, a maglie strette, del processo amministrativo; perchè al momento attuale una sistemazione del genere non potrebbe essere altro che una razionalizzazione del presente rivolta al passato e non già una razionalizzazione del presente rivolta ad un futuro che nondum maturum est, anche se le sue probabili linee di sviluppo non è difficile immaginarle. Ma è comunque questo probabile futuro che bisogna cominciare a prefigurarsi oggi per essere in grado domani di guidare e non di subire le trasformazioni in atto.

Certo chi vivrà vedrà. Ma per poter vedere domani, gli occhi è necessario aprirli già oggi.