ALBERTO SAGNA
(Avvocato)

Inammissibilità del reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. proposto  dal P.M. e dalla Federazione nazionale degli Ordini dei medici contro l'ordinanza del Tribunale autorizzativa del contratto di maternità surrogata

(nota a Tribunale di Roma, ord. 29 marzo 2000)

(v. in precedenza dello stesso A. Sull’ammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza in tema di affitto d’utero  - nota a Tribunale di Roma, ord. 14 febbraio 2000 e la nota di GIUSEPPE CASSANO, La cicogna con il temporizzatore: fremiti di novità in tema di maternità surrogata ).

1- Il Tribunale di Roma, è stato nuovamente interpellato, questa volta in composizione collegiale e nella veste di giudice del reclamo, a pronunziarsi sul noto e recente caso che aveva visto coinvolti  da un lato, un medico ginecologo e, dall'altro, una coppia di coniugi desiderosa di ricorrere alla pratica di maternità surrogata a causa di una grave malformazione genetica che impediva alla donna di portare avanti la gravidanza.

Ricordiamo, infatti, che il giudice capitolino, la dott. Chiara Schettini, adito su ricorso ex art. 700 c.p.c., a causa di un asserito rifiuto del medico ad adempiere il contratto atipico di maternità surrogata, aveva con ordinanza del 14 febbraio 2000 ritenuto lecito e meritevole di tutela tale negozio, autorizzando l'impianto dell'embrione nell'utero della madre surrogata. [1]

La procura della repubblica, terza esclusa ed ingiustamente ignorata nel procedimento cautelare, di fronte a tale pronunzia reagisce con particolare vigore proponendo apposito reclamo ex art 669 terdecies c.p.c., adducendo  la chiara violazione del disposto di cui all'art. 70 e 71 c.p.c. in base al quale è previsto, a pena di nullità, l'intervento obbligatorio del P.M. nelle cause avente ad oggetto status e diritti indisponibili e comunque l'intervento  facoltativo, su sollecitazione dell'attento giudice, " in ogni altra causa in cui si ravvisa un pubblico interesse".

Oltre a tale vizi strettamente procedurali, determinanti la nullità dell'intero giudizio, nel merito la procura non lesina complimenti: la pratica della fecondazione eterologa in vitro con utero surrogato, anche se a titolo gratuito, è palesemente, per difetto di una espressa norma di legge autorizzativa, da considerarsi vietata in quanto contrastante con il fondamentale principio vigente nel nostro ordinamento dell'indisponibilità, tramite negozio privato di qualsivolgia tipologia, degli status delle persone.

Ancora, si è bollata con superficialità la impugnata decisione sotto il profilo di non aver compreso che con il ricorso allo strumento cautelare atipico previsto nell'art. 700 c.p.c.  si è artificiosamente creato in un'aula giudiziaria un conflitto (inesistente) tra le parti in causa per ottenere un risultato diverso, impossibile ed illecito.

La richiesta conclusiva è dunque la revoca dell'ordinanza impugnata.

In via incidentale adesiva, interviene nel giudizio di reclamo la Federazione dell' Ordine dei Medici Chirurghi ed Odontoiatri avendo erroneamente il giudice di prime cure scavalcato a piè pari una norma deontologica,  precisamente l'art. 41 a) del Codice deontologico approvato il 25 giugno 1995 e confermato dal successivo codice del 3.10.1998 all'art. 42 A), obbligatoria ed a tutti gli effetti vincolante la categoria dei medici ivi compreso il ginecologo in questione.

Il tribunale romano, in entrambi i casi rigetta il reclamo per inammissibilità, senza dunque entrare nel merito

Quanto al P.M. poiché a tale soggetto, per giurisprudenza consolidata, non è riconosciuto il potere di impugnazione e quindi anche di reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c., qualificato dalla dottrina maggioritaria come mezzo di impugnazione in senso lato e determinante la devoluzione dell'intera questione al giudice di gravame.

L'inammissibilità dell'intervento incidentale proposto dalla F.N.O.M.c e O., discende, secondo il collegio giudicante, dal fatto che gli interessi di cui è portatore l'ente non configurano un caso di litisconsorzio necessario, per cui il giudice della cautela avrebbe dovuto disporre l'integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c. e, comunque, tale ente non si trova nella posizione di terzo pregiudicato nei suoi diritti ex art. 404 c.p.c.; infine, si osserva, a riprova della riferita inammissibilità, che l'art. 344 c.p.c. prevede sì la possibilità dell'intervento in sede di appello ad opera di terzi che potrebbero proporre opposizione ex art. 404 c.p.c., ma esso pressuppone che l'appello medesimo sia stato validamente e correttamente instaurato da altro soggetto, in tal caso il P.M., mentre ciò non è avvenuto.

 2-  Diciamo subito che la decisione del Tribunale di Roma, anche in questo caso, per alcuni versi, non ci convince affatto.

Neppure però ci convince pienamente l'impostazione tecnico- difensiva tenuta della Procura della Repubblica.

La ragione è semplice e va detta subito: la pronunzia del giudice Schettini non era da considerarsi un'ordinanza ma, per il suo innegabile contenuto sostanziale, una sentenza avente come conseguenza quella  di produrre effetti irremovibili ed irreversibili: autorizzato l'impianto dell'utero non si vede quale sarebbe stato il senso di un futuro giudizio di merito; a testimonianza di ciò v'è  l'ulteriore circostanza che nessun termine era stato fissato ex art. 669 octies per il giudizio di merito.

La Suprema Corte di Cassazione ha infatti stabilito che il provvedimento d' urgenza ex art. 700 c.p.c., attesa la sua strumentalità e provvisorietà, non è suscettibile di gravame ordinario, salvo il caso che assuma natura di sentenza a cagione del suo contenuto che esorbiti dall'esercizio del suo potere cautelare[2]: l'autorizzazione concessa dal giudice in tale caso è intrinsecamente definitiva per la materia sui cui viene ad incidere. 

In tale contesto il mezzo di gravame, dunque, non poteva essere il reclamo ma l'appello.

L'inammissibilità del reclamo, semmai, sarebbe dunque discesa per ben altra ragione che stava a monte di tutto.

Il reclamo però avrebbe potuto, essere convertito, in base al noto principio per cui indipendentemente dalla prospettazione della domanda  di parte spetta al giudice il potere-dovere di stabilire la corretta qualificazione giuridica dell'azione proposta, in altro mezzo di gravame.

L’unico limite in tali casi, secondo l’interpetazione univoca della giuirisprudenza della Suprema Corte di Cassazione è dato dal fatto di non potere sostituire d’ufficio l’azione proposta con una diversa basata su fatti diversi o su di una diversa causa petendi con la conseguente introduzione di una diverso titolo accanto a quello posto a fondamento della domanda e di un nuovo tema d'indagine[3]: la violazione del cennato limite (rectius diveto) comporta un vizio di ultrapetizione del provvedimento.

Tuutavia, la suindicata possibile conversione del reclamo in appello avrebbe incontrato l’ostacolo esattamente indicato dal Tribunale: riteniamo, infatti, condivisibile l'affermazione -di mero principio e, come  vedremo, non risolutiva del caso de quo- in base al quale è da escludere la possibilità di impugnazione in capo al P.M. interveniente, posto che per giurisprudenza consolidata tale potere spetta al P.M. di rigore solo nelle cause che lo stesso avrebbe potuto proporre o per le quali è tale potere è espressamente previsto dall'art. 72 c.p.c.[4]

Contrariamente all'assunto dell'organo giudicante per cui" non è consentito all'interprete fare applicazione analogica di tale rimedio al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge", ritenuta la qualificazione del provvedimento in termini di sentenza ecco che si schiude con semplicità e linearità la strada della conversione del reclamo ex art. 669 terdecies c.pc. in un’ altro mezzo di impugnazione tipicamente previsto dalla legge per il P.M: la revocazione straordinaria di cui all’art. 397 n.1 c.p.c. diretta a reagire contro le ipotesi di nullità del provvedimento per mancato intervento di tale organo.

Non possiamo non notare l'estrema contraddittorietà del ragionamento del collegio giudicante ove da un lato afferma l'esistenza di un vizio procedimentale determinate la nullità del provvedimento impugnato e dall'altro si rifiuta, applicando un insano rigorismo normativo, di praticare una conversione dell'azione proposta in altra, sicuramente rispondente ad un maggior senso di giustizia (processuale).

Il punto è, poi, che a nostro avviso le armi non sono affatto finite qua:

il P.M. ha come azione generale per far valere la nullità la querela nullitatis.

E' vero, però,  che la nullità si converte in motivo di gravame (art 161 c.p.c.) e quindi il mancato intervento del P.M., considerato, se vogliamo, non alla stregua di una inesistenza vera e propria ( art 161 c.p.c.), doveva essere fatto valere con un'autonoma azione di impugnazione, ma è altrettanto vero che un siffatto gravame era stato validamente proposto considerandolo non come reclamo ma alla stregua di un ricorso straordinario ex art. 397 c.p.c.

Seguendo alla lettera il ragionamento del collegio per cui il provvedimento impugnato  non è una sentenza ma una semplice ordinanza è agevole comunque rilevare che, in tale caso, sarebbe esperibile l'actio nullitatis la quale andrebbe ad incidere e  toccare una pronuncia non definitiva e quindi non coperta dal giudicato.

Del resto, anche volendo considerarla come sentenza, non è detto che essa sia passata in giudicato, anzi presumibilmente mancando una notifica della medesima sia in forma autentica che esecutiva al medico ginecologo per la sua attuazione forzata e coercitiva, in quanto lo stesso in udienza presentatosi spontaneamente aveva dichiarato di essere disponibilissimo all'impianto dell'embrione, è evidente che il lasso di tempo- trascorso tra il provvedimento  del giudice dott. Chiara Schettini (14 febbraio) e quello del ricorso del P.M.  (10 giorni dalla comunicazione del provvedimento ex art 669 terdecies I comma e 739 II comma c.p.c.) e poi del Tribunale investito del reclamo (29 marzo 2000)- non aveva reso la pronuncia irretrattabile in senso sostanziale e formale ai sensi degli art. 2909 c.c. e 324 c.p.c.

Tutto ciò, crediamo, destituisce di fondamento l'affermazione del collegio ostativa all'accoglimento del reclamo per cui "la nullità, secondo la più recente giurisprudenza, si converte in motivo di gravame: oltre al fatto che a svelarci tale principio non è certo la giurisprudenza ma la legge e per l'esattezza il codice di procedura civile, approvato con R.D. 28 ottobre 1940 n. 1443, all'art. 161 e che poteva ritenersi validamente proposto il ricorso straordinario ex art 397 c.p.c.,  è evidente che quando si controverte in tema di status delle persone a giudicare non è il giudice unico ma il tribunale in composizione collegiale ex art. 50 bis c.p.c. della Sezione VI bis del c.p.c intitolata "DELLA COMPOSIZIONE DEL TRIBUNALE", introdotta con l'art. 56 D.l.vo 19 febbraio 1998 n. 51 recante l'istituzione del giudice unico: il provvedimento è stato emesso da un organo privo di potere e quindi è da considerarsi giuridicamente inesistente in virtù del II comma del richiamato articolo 161 c.p.c. [5].

Tale inesistenza, per consolidata giurisprudenza, comunque può essere fatta valere anche dopo il passaggio in giudicato della pronunzia mediante azione di accertamento negativo non soggetta a termini di prescrizione o di decadenza e, cosa importante può essere rilevata d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio e quindi anche dal giudice investito del reclamo.[6]

Un processo simulato, inoltre ed in termini generali di scuola, genera una pronunzia abnorme, assurda ed impossibile anch'essa da far valere con la querela nullitatis, oltrechè a mezzo della revocazione ex art. 397 n.2 c.p.c.[7]

La casistica giurisprudenziale ha evidenziato infatti casi di separazione personale simulata dai coniugi al sol fine di ottenere benefici fiscali o per sfuggire all'aggressione di terzi creditori: in questi casi  soggetto abilitato a reagire efficacemente è il P.M. a mezzo dello strumento della revocazione straordinaria ex art. 397 n. 2 c.p.c., oltre che i creditori- contro gli atti di disposizione patrimoniale, quali l’attribuzione di un bene a titolo di mantenimento- avvalendosi dello strumento della azione revocatoria ex art. 2901 c.c. [8]

Affermare, infine, l'inammissibilità del reclamo per il fatto che il P.M. avrebbe potuto intervenire nell'eventuale fase di merito, meramente confermativa dell'ordinanza, significa, a nostro sommesso avviso, voler giustapporre malamente considerazioni di stretta procedura che urtano con l'innegabile fatto di una situazione caratterizzata dalla presenza obbligatoria di un organo proprio nella fase in cui tutto si decide irreversibilmente.

Motivo, quest'ultimo, per cui risiede esclusivamente nella sensibilità del giudice sollecitare ed attivarsi per effettuare quella comunicazione ad opera della cancelleria degli atti processuali contemplata, come strumento per realizzare la conoscenza necessaria di un procedimento nel quale il P.M. deve o può intervenire.  

3- Il tribunale richiamando le diverse opinioni dottrinarie e giurisprudenziali formatesi sull'intervento adesivo incidentale da parte della Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri nel giudizio di reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. non nega in astratto l'ammissibilità.

In concreto tuttavia frappone un serio ostacolo rappresentato dal fatto che gli interessi di cui l'ente è portatore non sono tali da configurare un caso di litisconsorzio necessario ex art. 102 c.p.c. e comunque non si trova nella posizione di terzo pregiudicato dei diritti ex art. 404 c.p.c.

Il tribunale rileva, infatti,  che il provvedimento nei confronti del medico è soltanto autorizzativo e non di condanna, rimettendo cioè alla libera scelta del medico se adempiere o meno: l'ordinanza " rimuove un limite all'esercizio dell'attività del sanitario" e nient'altro.

Questo ultimo punto è quantomeno opinabile.

Un provvedimento di condanna non poteva essere emesso in quanto trattandosi di un dovere etico valeva pienamente in questo caso il noto principio nemo ad faciendo precise cogi potest; da qui l'inutilità di una pronunzia essendo l’obbligo di facere infungibile insuscettibile di esecuzione forzata; inoltre, siccome, tale principio è valevole ad impedire la pronunzia di una sentenza di condanna in via ordinaria a maggior ragione deve applicarsi nel provvedimento d’urgenza, stante la sua ben nota strumentalità con la causa del merito [9].

La tipologia del provvedimento si è allora modellata su di una particolare vicenda giudiziaria dove il medico aveva già espresso il suo consenso, presentandosi spontaneamente in udienza.

La richiesta, allora, era non di costringere un soggetto a fare cose contro la sua scienza e coscienza, ma di rimuovere un ostacolo derivato dalla sopracitata norma del codice deontologico.

 Il limite era una norma deontologica emanata dalla Federazione dei Medici, che per regolamento e statuto ha tale potestà e le sue disposizioni vincolano gli appartenenti alla categoria.

Autorizzare il medico, dicendo, però, che "è rimasta estranea al dettato giudiziale l'operatività della normativa deontologica avente carattere interno" pare davvero  un artifizio.

Una domanda è lecita: ma allora cosa è stato autorizzato?

Se il medico era consenziente e se la coppia voleva  ottenere l'impianto dell'embrione nell'utero dell'altra donna non c'era bisogno di finire davanti ad un'aula di giustizia, non c'era bisogno di alcuna autorizzazione !!

O, meglio, se le intenzioni delle parti erano quelle di non incidere la norma deontologica, il giudice, rilevato tale consenso, avrebbe potuto dichiarare cessata la materia del contendere.

Ritornando sulle note salienti della sentenza del 14 febbraio 2000 si è affermato che le norme deontologiche hanno efficacia meramente interna e possono essere superate da  una norma di rango e grado superiore.

E' bene dirlo: non c'è alcuna norma nel nostro ordinamento che consente di disapplicare il chiaro di divieto alla pratica di maternità imposto dal codice deontologico.

Ma v'è di più.

 A nostro avviso, l'ordinanza della Schettini o ha intaccato e messo in discussione il potere di autoregolamentazione dell'ordine professionale, o per il medico ginecologo tale provvedimento non vale veramente un cicca.

Partiamo da un punto: il giudice ha infatti dichiarato di voler accertare "l'ammissibilità e la liceità della domanda di adempimento".

Tale accertamento ha condotto l'organo giudicante ha ritenere lecito e meritevole l'accordo concluso tra i coniugi ed il medico e, si badi bene, esigibile la prestazione medica dedotta .

Le conseguenze nefaste e riflesse sono che potrebbe essere stata creata giudizialmente un'esimente per il medico.

Liceità del contratto ed esigibilità della prestazione per il giudice capitolino, illecito disciplinare per la Fedarazione dei Medici si scontrano dunque.

Quale il senso di tutto ciò?

Le norme deontologiche sono chiaramente interne e vincolanti per gli iscritti e costituiscono espressione di autogoverno della professione e di autodisciplina dei comportamenti ascritti.

Il contratto ad oggetto è il contratto d'opera regolato dagli artt. 2222 e seg. c.c. e dal codice professionale deontologico richiamato dall'art. 2229. c.c. La norma deontologica produce effetti nell'ordinamento generale mediante il richiamo di quest'ultimo ed è soggetta al controllo giurisdizionale solo in quanti violi precetti costituzionali o incida su oggetti totalmente estranei alla deontologia professionale [10].

 La violazione di norme etiche da luogo ad un'illecito disciplinare che può essere sanzionato al fine di ricondurre i destinatari delle norme all'osservanza dei doveri che la categoria si è imposta.

Il potere di autogoverno e di autodisciplina trova la sua diretta fonte in una norma che attribuisce agli ordini professionali la potestà di autoregolamentazione. 

Ciò premesso, a nostro avviso, in casi simili non poteva essere emessa un' ordinanza autorizzatoria per un medico, in quanto l'iscrizione alla Federazione costuituisce il discrimen tra giustizia ordinaria e giustizia interna della categoria: v'era dunque un problema concreto di rimuovere una limite frapposto da una norma deontologica, non spettante, in assenza di norme precise e dirette, al giudice ordinario.

Il potere del giudice ordinario si scontra con il potere di autogoverno della categoria professionale: ci troviamo di fronte ad una valutazione e ad un accertamento comportamentale che involge un profilo sanzionatorio rimesso all'ordinamento particolare cui il medico appartiene.

  Il ricorso ex art 700 c.p.c. era dunque a priori inammissibile per difetto di giurisdizione.

 L’esigibilità della prestazione medica dedotta nell’accordo delle parti non poteva essere dichiarata a prescindere dal tipo di provvedimento d’urgenza, di condanna o autorizzativo: in primo luogo, perché l’indagine del giudice sull’inadempimento dedotto avrebbe dovuto condurre a verificare, tanto per dire, una pregressa richiesta e il persistente rifiuto del medico; in secondo luogo in quanto la valutazione circa la sussistenza  o meno dell’inadempimento del professionista deve essere compiuta avendo riguardo alla natura dell’attività da esercitare, tenendo conto che la diligenza richiesta al medico non può comprendere il compimento di attività contrarie alla legge o all’etica ed in particolare alla deontologia professionale, neppure se in questo senso egli abbia stipulato un espresso patto con il cliente[11].

Il termine inesigibile indica la presenza di un limite all’esercizio del diritto di credito che si riflette tanto sulla posizione del soggetto attivo del rapporto contrattuale quanto sul debitore: il primo non può richiedere l’esecuzione della prestazione, il secondo non può eseguirla .

L’art. 1218 c.c. pone a carico del debitore la prova della non imputabilità dell’impedimento[12] ed infatti sarebbe bastato al medico addurre l’esistenza della norma deontologica ostativa per fornire la c.d. prova liberatoria e quindi rendere inesigibile la prestazione dedotta nel contratto per fatto successivo: si tratta di un caso di scuola da etichettare come impossibilità sopravvenuta.

La sentenza impugnata con il reclamo, invece ha chiaramente rimosso tale limite ed infatti così recita: “ visto l’art. 700 c.p.c., accerta l’esigibilità della prestazione dedotta nell’accordo tra le parti in causa, in adempimento all’obbligazione assunta avente ad oggetto il trasferimento di embrioni crio-conservati (…), autorizzandone l’impianto nell’utero della Sig….”

Discorso diverso è invece se il medico, di fronte ad un chiaro divieto imposto da una norma deontologica emanata dal suo Ordine professionale, decide spontaneamente di adempiere la sua prestazione infrangendo con la volontà così manifestata il precetto.

In questo caso lo stesso creditore di fronte alla eseguibilità della prestazione può legittimamente rifiutarsi perché ciò concreterebbe un illecito.

4- Gia in precedenza ci siamo espressi sul merito della vicenda[13].

In dottrina, a sostegno dell' odinanza ( rectius sentenza) della dott. Schettini, si è osservato che in mancanza di una normativa ad hoc, secondo l'insegnamento della Corte Costituzionale, spetta al giudice ricercare nel complesso sistema normativo l'interpretazione idonea ad assicurare la protezione dei beni costituzionali.[14]

Tutto ciò è vero ed è alla base dell'art. 1322 c.p.c., disposizione questa che, da un lato, racchiude un vero e proprio potere di autoregolamentazione dei privati anche in assenza di una norma di legge e, dall'altro, sul piano dell'interesse meritevole di tutela e della liceità del contratto realizzato, affida al giudice, eventualmente investito della questione, la selezione e la scelta di un criterio che salvaguardi e protegga un bene c.d. fondamentale .

Tuttavia, il contratto di maternità surrogata racchiude in sé valori è principi non rintracciabili nella normativa vigente ma anzi palesemente contrastanti, da un lato con gli artt. 231 e 269 c.c., che fanno dipendere la qualità di madre da un unico fatto biologico che è il parto e con l'art. 567 c.p. in base al quale l'attribuzione della maternità al neonato ad una donna diversa da quella che l'ha partorito costituisce reato; dall'altro che a monte gli status delle persone non possono essere oggetto di qualsivoglia pattuizione privata, indipendentemente dal fatto che ciò avvenga per puro spirito di solidarietà.

In base agli articoli 2 e 30 della Cost. il minore ha diritto di crescere nella propria famiglia e di avere certezza della propria provenienza biologica: il favor veritatis cede solo di fronte ad un oggettiva impossibilità o inadeguatezza dei genitori, resa oggetto della normativa dell'adozione. 

In tal caso, qualora si volesse trovare, in base a tale ultimo punto, un appiglio per la liceità del contratto di maternità surrogata, diciamo subito che così ragionando si dimentica che il legislatore non tutela affatto il diritto alla procreazione e quindi le aspirazioni dei genitori a creare bambini  ma sempre ed esclusivamente il minore che si trova privo dell'assistenza morale e materiale dei genitori tenuti a provvedervi.

Nel caso in esame vale la pena richiamare il fatto che a norma dell'art. 232 c.c. madre del nascituro è la madre surrogata e come tale ha l'obbligo di cui agli all'art. 147 c.c. di mantenere, istruire ed educare la prole.

E' di tutta evidenza che siffatto obbligo non può essere commercializzato ne può per spirito di solidarietà disporne.

 Cade pertanto anche quella argomentazione in base alla quale la liceità del negozio deriverebbe dalla causa in concreto perseguita e cioè il fine altruistico [15].

Il progresso delle bioteconolgie, allora, anche se positivo per la sua carattere pratico ed innovativo va regolamentato in tutti i suoi aspetti dal legislatore e non può essere lasciato al compito del magistrato stabilirne la liceità, in quanto così operando si emettono decisioni che sono il frutto di convinzioni personali del giudice, contrastanti con la normativa vigente [16] .

Un'attento esame dell'ordinanza (rectius sentenza) del giudice Schettini evidenzia, infatti, come molto erroneamente sia affermato il diritto del nascituro ad avere due madri ( sic!) entrambe biologicamente connesse.

Diversamente, in nessuna considerazione si è preso il rapporto tra neonato e marito della madre surrogata che non abbia dato il consenso a tale pratica, la morte della madre genetica prima della nascita del bimbo dal  utero della madre surrogata ed altri aspetti ad esso connesso come i diritti ereditari e le misure coercitive adottabili in casi di inadempimento.

 Allo stato attuale della legislazione, dunque, il contratto di maternità surrogata non sfugge affatto alla sanzione degli articoli. 1418 e 1343, 1344 c.c.