LexItalia.it - ANNIBALE RICCÒ

ANNIBALE RICCÒ
(Presidente della Sezione giurisdizionale
della Corte dei conti per la Sardegna)

L’istruttoria delegata e le preclusioni istruttorie
nel giudizio di responsabilità innanzi la Corte dei conti*

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Il principio di preclusione e la sua posizione sistematica. 3. L’istruttoria delegata. 4. Le preclusioni istruttorie. 5. Le preclusioni istruttorie in appello. 6. Conclusioni.

Appare non da oggi evidente l’attualità del dibattito sulla istruttoria del processo contabile che, per ragioni storiche è nato sbilanciato, né, forse a causa dell’urgenza di provvedere, è stata colta l’occasione della normativa di decentramento giurisdizionale per la rimeditazione di questa tematica.

A fronte infatti della articolazione delle fasi preparatoria (udienze di comparizione e di trattazione, almeno prima delle modifiche di cui si dirà) e istruttoria (suscettibile di svolgersi lungo tutta una serie di udienze) del processo civile, il giudizio contabile si gioca tutto sul versante del dibattimento e della successiva decisione e l’istruttoria, di fatto, si pone come fase soltanto eventuale. Non può essere infatti condivisa la posizione di chi che ritiene l’attività del P.M. contabile, nella fase preprocessuale, come attività istruttoria in senso proprio, modellata con riferimento alla disciplina del processo penale anteriore al 1988 e quindi caratterizzata da una precostituzione di prove da valere nel giudizio [1].

A questa tesi è stato efficacemente obiettato che, se le prove sono gli strumenti processuali per mezzo dei quali il giudice forma il suo convincimento circa la verità dei fatti affermati dalle parti, non è possibile scorporare la assunzione delle prove dalla loro valutazione, e che è necessario distinguere tra i mezzi di prova e i mezzi di ricerca della prova [2].

A questo riguardo, la più avvertita dottrina del processo contabile ha posto in luce la necessità di recuperare una vera cultura dell’accertamento delle prove [3] attività peraltro possibile sul piano normativo, atteso che l’assoluta prevalenza data alla prova documentale non può che avere cause di natura storica oggi completamente superate.

Istruttoria dunque, eventuale; ma anche quando ciò accade, sono note le difficoltà nell’applicazione di un regolamento di procedura tracciato sulle linee guida del codice di procedura del 1865, applicazione che si vuole contemperare, in virtù di una consolidata giurisprudenza sulla natura dinamica del rinvio di cui all’art. 26 del R.D. n. 1038/1933, con l’osservanza delle disposizioni del codice civile del 1940.

Infatti, il codice attuale non contempla più [4], salvo che nel caso di assunzione della prova fuori della circoscrizione del tribunale, o in procedimenti speciali, l’istituto della istruttoria delegata, al quale, per converso, per le ragioni prima dette, si ispira il regolamento di procedura,talchè i giudici debbono applicare a tale tipo di istruttoria le norme del codice che invece si riferiscono al giudice istruttore (ora anche al giudice unico), ai fini della disciplina dei poteri del giudice istruttore delegato e dei suoi rapporti con il collegio.

Indubbiamente, per una diversa opzione ermeneutica, dato che per l’art. 26 del Regolamento di Procedura per i giudizi innanzi la Corte dei conti, approvato con R.D. 13.8.1933 n. 1038, l’applicabilità nel giudizio contabile delle norme di rito civile è subordinata ad una valutazione di compatibilità, le norme sull’istruttoria del processo civile potrebbero ritenersi non compatibili nell’ordinamento processuale contabile. Ma allora non si saprebbe davvero quali regole applicare data l’estrema lacunosità della disciplina regolamentare. Inoltre ad una siffatta conclusione sembrerebbe ostare anche la lettera dell’art. 15 del Regolamento secondo il quale la Corte può disporre l’assunzione di testimoni e ammettere gli altri mezzi istruttorii,che crederà del caso stabilendo i modi in cui debbono seguire ed applicando per quanto possibile, le leggi di procedura civile.

Direttamente connessa con la tematica appena cennata è quella attinente alla possibilità di applicazione al processo contabile di alcuni principi processuali introdotti con la novella del 1990, in adesione ai principi chiovendiani della oralità, immediatezza e concentrazione, quali quello delle preclusioni istruttorie(v. il novellato art. 184 del c.p.c.), a fronte dei quali si pone un paradigma processuale diverso dal passato ove il modello ridisegnato dalla controriforma del 1950 aveva segnato un tendenziale ritorno al principio della libertà delle deduzioni[5] . Come affermato nella relazione ministeriale [6], alla distribuzione in fasi razionalmente ordinate in successione deve attribuirsi un ruolo di preminenza tra gli strumenti di attuazione del nuovo progetto.

Il problema della applicabilità al processo contabile di questi principi è particolarmente delicato, tenuto conto che nel codice del 1865, il quale costituisce la scaturigine storica del Regolamento di Procedura dei giudizi avanti la Corte dei conti, le preclusioni erano escluse, potendo fare valere le parti le loro difese in qualsiasi momento come risulta dalla relazione del Guardasigilli [7].

Peraltro la soluzione di queste problematiche non puo’ prescindere dalla considerazione della natura del giudizio di responsabilità di cui, da alcuni, si assume la natura oggettiva.

I processi che rivestono tale natura, secondo la dottrina classica,si identificherebbero nelle diverse forme di esercizio della giurisdizione cosiddetta di mero diritto obiettivo, nel cui ambito si compie l’attuazione del diritto indipendentemente dal diritto individuale di ognuno [8].

Secondo l’opinione successivamente espressa da un illustre maestro [9], sarebbero quelli nei quali la res in judicium deducta sarebbe costituita dal dovere del giudice di provvedere.

Secondo un successivo orientamento [10], l’elemento caratterizzante dei processi a contenuto oggettivo non è costituito tanto dall’assenza di un diritto soggettivo da tutelare [11], quanto dal fatto che qui l’attuazione giurisdizionale degli interessi generali si presenta, non come lo scopo mediato dell’attuazione dei diritti soggettivi delle parti bensì come scopo immediato, tanto che l’unico oggetto dell’accertamento giudiziale sarebbe identificabile nel dovere del giudice di pronunciarsi.

Peraltro si è rilevato come solo parlando di giurisdizione puramente oggettiva le si attribuisce autonomia concettuale, essendo oggettiva ogni funzione giurisdizionale in quanto produttiva di effetti riferibili all’ordinamento nella sua totalità [12].

Ai fini della identificazione della nozione suddetta si è ritenuto di dare rilevanza, non al dato teleologico (la realizzazione dello scopo dell’attuazione del diritto oggettivo), bensì al dato strutturale e cioè all’oggetto che forma il contenuto del processo, contenuto che non può non influenzare [13] la relativa struttura formale. In questa direzione, va rilevato che l’esistenza di processi in cui manca l’affermazione del diritto soggettivo, comporta l’esistenza di processi senza azione e senza domanda, intesa questa come affermazione del diritto azionato, ma instaurati in base ad un mero atto di impulso formale del P.M., o anche dominati dall’impulso officioso dello stesso organo giurisdizionale [14].

Potrebbe ipotizzarsi infatti che processi di questo tipo non possano patire limiti di carattere procedurale nella ricerca della verità, ma non persuade la dimostrazione di tale verifica con riferimento al giudizio di responsabilità. La verifica è infatti compiuta, da un lato, correlando i giudizi a contenuto oggettivo con il carattere di inquisitorietà (nel senso di non dispositività) che sarebbe tratto caratterizzante dell’attività del giudice contabile, sia sul versante della domanda, sia su quello di acquisizione delle prove .

Orbene il principio di inquisitorietà nell’assunzione della prova, viene inteso come potere del giudice di disporre l’acquisizione dei mezzi istruttorii in aggiunta e ad integrazione di quelli versati in atti dalle parti e dal Procuratore Generale, sempre che sia addotto un principio di prova [15]. Ora, se con questo si intende la possibilità da parte del giudice contabile di valutare gli indizi, deve dirsi che analoga possibilità ha il giudice civile in sede di valutazione delle c.d. prove atipiche [16]. Se questo potere di valutazione del giudice contabile che, tralaticiamente si continua a chiamare sindacatorio, si deve correlare ad elementi regolarmente introdotti in giudizio dalle parti, non va dubbio che del potere stesso dispone anche il giudice civile [17].

Peraltro le disposizioni regolamentari non sembrano accreditare una tesi diversa.

Intatti l’art. 14 del Regolamento di Procedura, disponendo che la Corte può richiedere all’Amministrazione e ordinare alle parti di produrre gli atti e i documenti che crede necessari alla decisione della controversia, non detta una disposizione dissimile da quelle contenute negli artt. 210 e 211 del c.p.c..Diversa portata sembrerebbe avere l’art. 15 in quanto il relativo tenore letterale, giustapponendo la locuzione disporre a quella ammettere( in riferimento agli altri mezzi istruttori) parrebbe permettere al giudice contabile di disporre d’ufficio la prova testimoniale. Non sembra peraltro che un siffatto elemento sia sufficiente a caratterizzare come a contenuto obiettivo il giudizio di responsabilità, posto che analogo potere officioso è consentito dall’art. 421 del c.p.c. anche al giudice del lavoro. [18]

In realtà sembra da condividere l’affermazione secondo la quale versioni integrali del sistema inquisitorio o del sistema dispositivo non hanno mai trovato accoglimento, ma che l’una o l’altra ideologia siano alla base delle singole soluzioni normative. [19]

Quanto al primo aspetto (principio di inquisitorietà sul versante della domanda), non sembra che l’irrinunciabilità dell’azione costituisca un elemento decisivo nel senso prospettato anche se può ammettersi, sotto questo profilo (ma questo tuttavia non si verifica nell’azione di accertamento negativo di responsabilità), che l’attore P.M. non abbia la disponibilità dell’oggetto del processo [20]. Tuttavia tanto non sembra rilevante ai fini dell’inquadramento del giudizio di responsabilità nei giudizi a contenuto obiettivo.

Infatti, in caso contrario, dovrebbe ravvisarsi un processo a contenuto oggettivo ogni qualvolta la legge affidi il potere di azione al Pubblico Ministero mentre anche chi sostiene il contenuto oggettivo del processo contabile ammette che questa circostanza non appare decisiva ai fini indicati [21]. Occorre infatti distinguere il caso che il P.M. ponga in essere un mero atto di impulso da quelli in cui, anche per legittimazione straordinaria, ponga al giudice una domanda in senso tecnico.Come infatti è stato esattamente osservato, il principio della domanda vale anche anche per i diritti indisponibili [22].

Per risolvere questa apparente antinomia, occorre considerare che la normale correlazione tra titolarità dell’azione e titolarità della situazione sostanziale dedotta nel processo non deve portare a confondere i due aspetti che sono logicamente distinti. Il principio della domanda è infatti rispettato anche quando il giudice provvede sull’istanza di un terzo estraneo alla situazione sostanziale …..perché munito di una legittimazione straordinaria. [23] Legittimazione straordinaria che si pone come correttivo, nell’interesse generale dell’ordinamento, al monopolio della domanda, talchè al carattere disponibile del diritto non fa riscontro la disponibilità dell’azione.

Ed è questo il caso dell’azione di responsabilità per chi, come l’autore di queste note, ritiene l’attività del requirente contabile come attività di sostituzione processuale, pur con il contemperamento della necessaria distinzione tra Pubblico Ministero agente e Pubblico Ministero consulente, [24] dato che in relazione a questa ultima figura non si possono porre dubbi in ordine alla sua qualità di difensore dell’ordinamento.

L’attribuzione di questo preteso carattere oggettivo appare dunque discutibile, quantomeno nei riguardi dei giudizi di responsabilità [25]. Una volta affermato il principio della domanda, e quindi la possibilità di azionamento del diritto (diversamente che dal diritto penale ove all’offeso del reato spetta una posizione affatto subalterna nell’economia del processo penale [26], mentre la possibilità di costituzione di parte civile opera sul piano del tutto diverso dell’azione civile, ancorché inserita nel processo penale), non sembra possa sostenersi una subalternità dei diritti soggettivi all’interesse generale del rispetto dell’ordinamento, nel senso che i primi costituiscano soltanto l’oggetto mediato del giudizio.

Per comprendere appieno questa impostazione, occorre por mente al fatto che il giudizio di responsabilità, una volta innestato nel nucleo originario del giudizio di conto (vedi l’art. 47 del R.D. n. 302 del 1861 secondo il quale gli ufficiali pubblici stipendiati dallo Stato e specialmente quelli ai quali era commessa la ispezione e la verificazione delle casse e dei magazzini,dovevano rispondere dei valori che fossero per colpa loro, perduti dallo Stato, vedi ancora la legge di contabilità del 1869 il cui art. 63 prevedeva che la Corte potesse pronunciarsi su determinate responsabilità separatamente e prima del giudizio di conto), non poteva non risentire della riforma del 1923 (R.D. 18.11.1923, .2440 di approvazione del testo unico delle norme sulla contabilità dello Stato) che, ebbe, per la prima volta, ad enucleare, agli artt. 81 e 82 [27], in modo autonomo, l’istituto della responsabilità amministrativa, chiamando la Corte a pronunciarsi su responsabilità per fatti illeciti dei dipendenti pubblici, non collegati con la gestione finanziaria. Infatti, il successivo art. 83 riconosceva al P.M. un potere di iniziativa autonomo e non condizionato dalla richiesta dell’amministrazione o della Corte dei conti [28].

Questo percorso veniva proseguito con l’avvento del Regolamento di Procedura approvato con R.D. n. 1038/1933 che prevedeva l’osservanza delle norme del codice di procedura civile in quanto applicabili e non modificate dal Regolamento (art. 26), e completato con la normativa di decentramento giurisdizionale che poneva il principio della parità delle parti nel processo (art. 1, comma 5, del D.L. 15.11.1993, n. 453, convertito, con modificazioni, nella L. 14.1.1994, n. 19, nella dizione sostituita dall’art. 1, comma 5 bis del D.L. 23.10.1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella L. 20.12.1996, n.. 639), nonché dall’art. 111 novellato della Costituzione che, al secondo comma, conferma il principio della parità delle parti e del contraddittorio per ogni processo.

E’ chiaro che a soluzione diversa potrebbe pervenirsi ove si partisse dal presupposto della natura sanzionatoria [29] dell’azione di responsabilità. Ma su questo tema, che evidentemente esula dai limiti della presente trattazione, sia la dottrina che la giurisprudenza sono lontane dall’aver raggiunto soluzioni univoche [30]. Basti qui notare [31], in aggiunta agli argomenti tradizionali con i quali si è contrastata la configurazione di una responsabilità di natura non risarcitoria, quali quello della mancata tipizzazione degli illeciti, in contrasto con il principio nullum crimen sine lege, e quello letterale, agganciato alle espressioni usate dal legislatore, sia nell’art. 82 della legge di contabilità generale dello Stato, sia nella normativa di decentramento giurisdizionale (v. art. 1, comma 2 della L. 14.1.1994, n. 20), facenti espresso riferimento al risarcimento del danno, nonché alla dizione di cui all’ultimo comma dell’art. 52 del T.U. delle leggi sulla Corte dei conti che, menzionando le nozioni di danno accertato e di valore perduto, sembrano far riferimento alla lesione di posizioni soggettive, che l’ammissibilità di una responsabilità di natura sanzionatoria, nell’attuale ordinamento, sembra possa escludersi anche in relazione all’effettuato rinvio, da parte del Regolamento di Procedura alle norme del codice di procedura civile.

Data infatti la natura strumentale delle norme processuali, che postula la coerenza tra gli aspetti ordinamentali sostanziali e quelli processuali, ove il legislatore avesse presupposto la natura sanzionatoria della responsabilità, il rinvio avrebbe dovuto essere effettuato alle norme del codice di procedura penale, anche se è stato osservato al riguardo che tra la lettera di tale principio ed il contesto normativo nel quale si inserisce e l’interpretazione che di questo è stata tradizionalmente data, vi è tutta la differenza che intercorre tra la norma scritta e la categoria del diritto vivente, (in effetti, nella giurisprudenza della Corte dei conti si nota talvolta il tentativo di applicare per analogia le norme del codice di procedura penale),traendosene la conclusione che il processo di responsabilità amministrativa è sostanzialmente un processo penale che si svolge nelle forme del processo civile [32].

Il che, tuttavia non potrebbe dar conto del perché il legislatore si sia indotto a porre in essere un mostro di tale natura.

E ancora non spiegherebbe come sia stata sanzionata in via legislativa la compensatio lucri cum damno (art. 1 della L. 14.1.1994, n. 20, nella dizione sostituita dall’art. 3 del D.L. 23.10.1996, convertito, con modificazioni, nella L. 20.12.1996, n. 639) [33]. E ciò senza dire che incompatibile con la delineata concezione si appalesa la configurazione della responsabilità contabile, modellata dal legislatore sullo schema dell’obbligazione di restituzione. Peraltro l’adesione alla impostazione penalistica postulerebbe che la prova si debba, nel processo di responsabilità, formare in contraddittorio (3° comma dell’art. 111 novellato,della Costituzione).

Ora, non tanto appare rilevante il fatto che, al contrario, fino ad oggi sia stata data un’importanza esasperata alla prova documentale, quanto il fatto che vanamente l’interprete potrebbe cercare il fondamento normativo di una siffatta impostazione, giacchè gli unici istituti arieggianti un’impostazione penalistica e cioè l’invito a dedurre così come introdotto dall’art. 5, comma 1 del D.L. 15.11.1993, n. 453, convertito, con modificazioni, nella L. 14.1.1994, n. 19, nella dizione sostituita dall’art. 1, comma 3 bis del D.L. 23.10.1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella L. 20.12.1996, n. 639, e l’archiviazione delle indagini, si inseriscono nel contesto di una fase pre-giudiziale, dato che l’intervento del giudice è limitato al momento della proroga del termine per l’emissione dell’atto di citazione, e peraltro, secondo la Corte costituzionale, anche questa fase non avrebbe carattere processuale. [34] E a sommesso avviso dell’autore di queste notazioni, in questo quadro si dovrebbe inserire il richiamo operato dall’art. 2, comma 4 del D.L. 15.11.1993, n. 453, convertito, con modificazioni, nella L. 14.1.1994, n. 19, all’art. 73 delle norme di attuazione del codice di procedura penale, trattandosi di norma che, ad onta della imprecisa espressione di cui al comma stesso (facente riferimento omnicomprensivo alla Corte dei conti), appare dettata, come evidenziato dalla denominazione della rubrica, per il Pubblico Ministero e sembra riguardare l’attività di quest’ultimo nella fase pre-processuale. Ad opinare diversamente, invero, si perverrebbe a conseguenze assurde; e cioè all’ammissione della possibilità di nomina, da parte del giudice contabile, di un consulente tecnico d’ufficio secondo le norme del codice di procedura civile, ai sensi dell’art. 26 del Regolamento di procedura, ed alla correlativa possibilità di affidamento di un incarico di consulente tecnico da parte del requirente, secondo le norme del codice di procedura penale.

Si è voluto trovare conferma della natura sanzionatoria della responsabilità oltre che nella possibilità di riduzione dell’addebito (art. 52 del T.U delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. 12.7.1934, n. 1214,art. 83 del R.D. 18.11.1923, n. 2440), in alcune sue caratteristiche introdotte dall’ordinamento delle autonomie locali, nonché da quella di decentramento giurisdizionale, quali la intrasmissibilità agli eredi dell’obbligazione risarcitoria (art. 58 della l. 8.6.1990, n. 142, art. 1, comma 6 del D.L. 27.8.1993, n. 324, come convertito dalla L. 27.10,1993, n. 423, art. 1, comma 1 della L. 14 gennaio n. 20),la natura ripartita della responsabilità (art. 1, comma 1 quinquies della L. 14. gennaio 1994, n. 20, inserito dall’art. 3 del D.L. 23.10.1996, n. 453, convertito,con modificazioni, nella L. 20.12.1996, n. 639). Si è tuttavia efficacemente obiettato al riguardo, quanto al primo punto, che l’istituto della riduzione dell’addebito è contemplato anche nei rapporti civilistici (artt. 1710 e 2030 del c.c.), quanto al secondo, che la regola della in trasmissibilità non riguarda la struttura del rapporto, ma una vicenda di questo e che pertanto non può dirsi che tale regola dimostrerebbe di per sé una estraneità della responsabilità amministrativa dal sistema e dalla teoria generale delle obbligazioni, quanto al terzo, che è previsto (art. 1294 c.c.) che la solidarietà non è una caratteristica esclusiva dei rapporti civili [35].

Inoltre è stato esattamente osservato che una lettura delle norme sulla responsabilità che punti tutto sulla violazione del divieto anziché sul risarcimento del danno corre il rischio di operare una reviviscenza di quella responsabilità formale che la stessa giurisprudenza della Corte ha ritenuto non compatibile con i principi costituzionali e che la Corte costituzionale ha ritenuto espunta dal diritto vivente [36].

La dottrina che afferma la natura sanzionatoria della responsabilità coerentemente afferma che la giurisdizione contabile è posta a tutela degli interessi della collettività. [37] Sennonché se il riferimento a tali interessi sottende una situazione soggettiva tutelata, l’affermazione trova riscontro nel danno collettivo, con le conseguenti problematiche in ordine alla relativa costruzione giuridica; [38] se invece il riferimento agli interessi della collettività sottende la ragione [39] per cui è data la giurisdizione contabile, si va a costruire la giurisdizione stessa sullo stampo di quella penale con gli inconvenienti e le contraddizioni avanti delineate.

Ciò non toglie che il legislatore sia libero di introdurre ipotesi di responsabilità sanzionatoria; e infatti tanto è stato previsto nell’art. 30, comma 15 della L. 27.12.2002, n. 289, secondo il quale le sezioni giurisdizionali della Corte dei conti possono irrogare agli amministratori degli enti territoriali che siano ricorsi all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di 5 e ad un massimo di 20 volte l’indennità di carica precepita al momento della violazione [40].

Va infine ricordato, per completezza, quell’indirizzo giurisprudenziale [41] che peraltro ha trovato conferme anche nella giurisprudenza della corte costituzionale [42], secondo il quale la responsabilità amministrativa, pur di natura risarcitoria, presenterebbe profili sanzionatori. Sembra peraltro che, ai fini di quanto ora si dibatte, la creazione di questa figura, per così dire mista, abbia poco significato pratico. Infatti, o il processo è funzionale alla statuizione sulla irrogazione di una pena o è teso ad una pronuncia su di una richiesta di risarcimento; tertium non datur. I cosiddetti profili sanzionatori rilevano nella misura [43] in cui marcano una fisiologica differenza con la responsabilità di diritto civile ove ormai l’attenzione è tutta spostata sul danno e sulla vittima. [44]

A questo riguardo, l’affermazione secondo la quale la responsabilità patrimoniale trova la propria collocazione nell’ambito di un istituto di diritto pubblico [45] appare esatta nella misura in cui essa viene riferita al piano dell’azione (donde la legittimazione straordinaria del P.M. contabile), nel senso che indubbiamente vi è un interesse pubblico alla tutela dei beni di appartenenza pubblica, e non al piano del diritto sostanziale. Non sembra infatti possa essere sostenuta la compatibilità del modello risarcitorio con la individuazione del fondamento della responsabilità amministrativa nel c. d. danno pubblico [46].

Secondo un orientamento [47], in un modello processuale di natura prettamente inquisitoria, nel quale il giudice, da arbitro prevalentemente passivo si trasforma in un ricercatore attivo della verità assoluta dei fatti controversi, non sarebbe ipotizzabile un regime probatorio caratterizzato da forti preclusioni quale quello introdotto dal legislatore del ’90 per il processo civile.

Peraltro,ragionando da un diverso angolo visuale, potrebbe anche pensarsi che date le preminenti finalità di prevenzione del giudizio di responsabilità connesse alla esemplarità delle relative decisioni, debba essere privilegiato il profilo delle regole che possano agevolarne la rapida conclusione.

Inoltre, come evidenziato da autorevole dottrina [48], non esiste una relazione necessaria tra la natura dispositiva del giudizio ed una regolamentazione del processo contrassegnata da preclusioni.

Ma ciò detto, occorre rilevare come non sia affatto sicuro che giudizi a contenuto oggettivo e preclusioni siano concetti incompatibili.

Al riguardo occorre por mente al fatto che anche nel processo a contenuto oggettivo per eccellenza quale quello penale le preclusioni esistono (v. art. 491 del c.p.p) [49].

Peraltro, secondo un’altra tesi, se decadenze e preclusioni costituiscono la reazione dell’ordinamento alla violazione di quelle forme, quei modi e quei termini che costituiscono “ il legame imprescindibile, il tessuto connettivo del processo,”un processo senza preclusioni è addirittura inconcepibile [50].

Deve infine essere evidenziato che la mancata applicazione della normativa civilprocessualistica sulle preclusioni nel processo contabile comporterebbe la conseguenza dell’assenza di ogni regola circa la distribuzione tra le parti, dei tempi per la deduzione della prova, con riflessi negativi sulla tutela del principio del contraddittorio e sulla durata dei processi, in contrasto con il novellato art. 111 della Costituzione come rilevato dalla Corte costituzionale con la recentissima ordinanza n. 215 del 23.5.2005.

Si tratta di problematiche che fino ad oggi non risultano approfondite dalla giurisprudenza della Corte, forse anche in relazione al loro mancato rilievo nelle riviste giuridiche, dovuto alla loro natura di questioni non direttamente afferenti alla fase decisoria.

Le difficoltà sono inoltre accentuate dalla diversa scansione che caratterizza il succedersi delle udienze nella fasi preliminare ed istruttoria del rito civile, che si articolano nell’udienza di comparizione, nella prima e nella seconda udienza di trattazione ed altre eventuali, mentre nel giudizio contabile l’udienza di prima comparizione e quelle di trattazione possono compendiarsi (anzi normalmente si compendiano) in un’unica udienza. E non sembra che possano essere applicate le regole del processo del lavoro anche se in quest’ultimo il giudizio è previsto come articolato in un’unica udienza (v. (art. 420 del c.p.c.), posto che il richiamo di cui all’art. 26 del Regolamento di Procedura non può essere che riferito al rito generale e non a quello speciale. Di guisa che l’operatore del processo contabile si trova nell’alternativa di applicare solo in via analogica norme dettate per disciplinare un tipo di giudizio diverso o affidarsi a regole empiriche.

Desta comunque ammirazione, per dirla con un illustre studioso del processo civile, la capacità degli studiosi del processo amministrativo, di muoversi dentro questo vuoto normativo [51].

Il testo dell’art. 180, 2° comma del c.p.c., nel testo novellato dall’art. 4 del D.L. 18.10.1995, n. 432 convertito, con modificazioni, nella L. 9.12.1995, n. 534, considerato prima della entrata in vigore delle modifiche apportate con l’art. 2 del D.L. 14.5.2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella L. n. 80/2005, costituisce un esempio paradigmatico nel senso suddetto anche se riguarda le preclusioni di merito e non quelle istruttorie. La disposizione esaminata,invero, prevede come ipotesi fisiologica che il giudice, indipendentemente da istanza di parte (in ogni caso), fissi a data successiva la prima udienza di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a 20 giorni prima di tale udienza per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. Ove invece il termine perentorio non sia fissato e ciò avviene sempre nel giudizio contabile, si pone il problema di individuare il momento fino al quale tali eccezioni possono essere proposte, quando le eccezioni stesse non vengono proposte all’udienza, nel qual caso non sembra dubbio che debba essere assegnato il termine di cui sopra, indipendentemente dall’eventuale accettazione del contraddittorio, posto che se in un processo, quale quello civile che ha normalmente per oggetto diritti disponibili, il giudice deve in ogni caso, provvedere nel senso suesposto, a fortiori dovrà così operarsi nel giudizio contabile. Si immagini un convenuto che proponga un’eccezione di prescrizione dopo l’esperimento della istruttoria delegata, magari dopo l’espletamento di una complessa consulenza tecnica d’ufficio.

Appare chiaro che ammettere l’eccezione in tale momento sarebbe in palese contrasto, prima ancora che con il modello di un processo chiuso, con i più elementari principi di economia processuale. Questa problematica è presente peraltro anche nelle trattazioni degli studiosi del processo civile, potendosi verificare, nella pratica che il termine non venga assegnato. Ebbene, la soluzione che al riguardo dà la più accreditata dottrina è che in tal caso l’eccezione possa essere proposta non al di là della prima udienza di trattazione di cui all’art. 183 del c.p.c. [52]; il che equivale a dire che l’eccezione può essere proposta, nel contesto di un processo rigidamente diviso per fasi, solo nella fase di trattazione (e quindi non dopo la fase istruttoria) e questo dovrebbe valere anche per il processo contabile.

L’istituto della preclusione nella sua accezione processuale, particolarmente elaborato negli studi Chovendiani degli anni ‘30 [53] e i suoi rapporti con quello della decadenza ha formato oggetto di appassionato dibattito tra i processualisti e si è anche dubitato della utilità scientifica di una siffatta nozione. [54]

Secondo un orientamento della dottrina attuale, [55] può dirsi che essa consiste nell’impedimento al compimento di uno o più atti processuali che colpisce una parte quale conseguenza del mancato assolvimento di un determinato onere ovvero del mancato esercizio di un particolare potere. In questo contesto la decadenza rappresenterebbe il momento conclusivo di ordine statico.

Una posizione simile [56] assume chi osserva che con la qualificazione decadenza ci si riferisce all’estinzione di un potere processuale dal punto di vista statico, all’effetto in sé considerato, mentre con quella di preclusione ci si richiama allo stesso fenomeno, ma da un punto di vista dinamico, nella prospettiva del processo come procedimento. [57] Peraltro non manca chi riferisce la decadenza al solo diritto sostanziale e la preclusione al diritto processuale. [58] L’autorevole scrittore che sostiene questa tesi, peraltro collega la nozione di preclusione, non alla situazione attiva del diritto o della facoltà, bensì alla situazione passiva dell’onere in quanto, ove, ai fini indicati, venga fatto riferimento alla prima, sembrerebbe lecito ritenere che gli effetti negativi del mancato esercizio dell’attività considerata debbano, di volta in volta, formare oggetto di un’apposita previsione che fissi puntualmente la durata della facoltà stessa, mentre un processo rigorosamente scandito in fasi (la posizione di una pretesa e di un’opposizione; la conseguente determinazione del thema decidendum; la verifica (prova) dei fatti addotti) secondo una sequenza caratterizzata da una progressione ove l’attività precedente si ponga quale condizione della susseguente, postula che la realizzazione della trama cennata non possa che essere affidata ad un comportamento obbligato delle parti e del giudice. Di guisa che la prescrizione relativa all’ordo judicii dovrebbe quindi considerarsi come ineludibile anche se manchi una disposizione espressa che che ne sancisca l’inderogabilità. Secondo l’autorevole dottrina di cui si è fatto sintetico cenno, dunque, preordinate le attività secondo una determinata sequenza al fine di organizzare il processo in funzione dei criteri di razionalità, di certezza e di celerità, non sarebbe logico che la legge consideri facoltativa l’osservanza dell’ordine stabilito. [59]

Questa concezione, pur così raffinatamente elaborata, non ha trovato unanimi consensi in dottrina. Al riguardo, si è osservato che la teoria dell’onere non potrebbe spiegare l’incisione dei meccanismi preclusivi sui poteri che spettano d’ufficio al giudice, né il fatto che in tema di impugnazioni il legislatore non si sia affidato a sanzioni meramente implicite, ma abbia avuto bisogno di dichiarare espressamente come perentori e quindi forieri di decadenze i termini di proposizione dei gravami. [60] In questo contesto, si è rilevato quindi che:

· Il maggior numero di preclusioni deriva da una scadenza di un termine perentorio;

· Esistono determinate preclusioni che non sono correlate ad alcun termine perentorio per quanto possano essere comunque sanzionate da un’espressa decadenza;

· Vanno interpretate stricto jure le scelte del legislatore che abbia configurato come preclusioni talune situazioni processuali lasciandole prive della sanzione della decadenza. [61]

Meno studiato in dottrina è stato il rapporto tra preclusione ed invalidità dell’atto processuale precluso ed ugualmente posto in essere. Tanto, forse anche in base alla convinzione che la relativa soluzione non abbia rilevanti profili pratici, [62] nell’ambito dei termini perentori ove appare arduo applicare l’art. 156, 3° comma del c.p.c. nonché il successivo art. 157, secondo comma, essendo imposti tali termini per ragioni di certezza che ne impongono il rilievo di ufficio, talchè l’atto posto in essere, nonostante le preclusioni, potrebbe essere definito, sia in termini di inammissibilità, [63] sia in termini di invalidità, conclusione questa non condivisa da quella parte della dottrina per la quale la inammissibilità non avrebbe un rilievo autonomo, ma costituirebbe la sanzione della nullità. [64] In ogni caso la figura della inammissibilità dovrebbe risolversi nel profilo oggettivo della preclusione.

In genere la necessaria rilevabilità d’ufficio delle preclusioni dovrebbe ostare alla applicabilità delle norme cennate. Peraltro tali norme sono dettate per le nullità formali mentre non appare affatto sicura l’inquadrabilità delle nullità in discorso in tale categoria. Sono infatti per tale tesi coloro che configurano lo spazio ed il tempo come requisiti formali dell’atto processuale sì da ritenere viziato l’atto ad quem posto in essere fuori dei termini prescritti mentre per altra dottrina le nullità ricollegabili alle descritte cause sarebbero da ritenere non formali in quanto correlate ad un atto posto in essere in carenza di potere [65].

Negli anni 80 è stato inoltre sottoposto ad attentissima riflessione il rapporto tra la figura della decadenza e quella dei termini perentori.

Nel codice di procedura civile del 1865,veniva riaffermata (art. 56) la regola per la quale i termini, scaduti i quali la legge stabilisce la decadenza, sono perentori. La disposizione non è stata riportata nel codice di procedura civile del 1940, ma un’ accurata analisi storica dell’ordinamento precedente ha dimostrato la vigenza di analogo principio anche nell’ordinamento attuale [66].

Il codice di rito vigente non contiene più una regola sulla rilevabilità della decadenza a differenza del codice del 1865 che distingueva le decadenze rilevabili d’ufficio da quelle rilevabili ad istanza di parte, mentre, sul versante del diritto sostanziale, per l’art. 2969 del c.c., il giudice non può rilevare d’ufficio la decadenza, salvo che trattandosi di materia sottratta alla disponibilità delle parti, il giudice debba rilevare le cause di improponibilità dell’azione. Secondo la dottrina, peraltro, appare sicura la rilevabilità d’ufficio della decadenza, sia per i termini perentori che per quelli ordinatori: tanto in base alla considerazione dell’art. 175 del c.p.c. per il quale il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al più sollecito svolgersi del procedimento, dell’art. 154 c.p.c. per il quale il giudice può intervenire sul decorso del termine ordinatorio anche d’ufficio, dell’art. 153 c.p.c. che esclude la possibilità di qualsiasi accordo delle parti sui termini perentori [67].

Dati i limiti della presente trattazione, si cercherà di individuare la concreta disciplina delle preclusioni nel processo contabile con particolare riguardo alle preclusioni istruttorie.

L’art. 15, II comma, del Regolamento di Procedura dispone che la Corte, nell’ammettere i mezzi istruttori, (applicando, per quanto possibile, le leggi di procedura civile, v. comma I), fissa il termine entro il quale essi debbono essere espletati e delega, per la loro esecuzione, uno dei componenti del collegio giudicante.

Il successivo art. 16 prevede che, eseguita l’istruttoria o decorso inutilmente il termine prefisso per la medesima, ad istanza della parte più diligente, viene dal presidente fissata la nuova udienza per la discussione della causa.

Il codice di procedura civile disciplina due tipi di istruttoria. Una eventuale, dopo la rimessione della causa al collegio (artt. 279 comma 1 e comma 2, n. 4, 280). Una ordinaria con inizio dopo l’ udienza di prima comparizione all’istruttore (artt. 175,176 e 81 att., 180,202).

Poiché l’istruttoria deve essere espletata applicando, per quanto possibile, le norme del codice di procedura civile, si tratta di vedere se i due ordini di norme (quelle del Regolamento di Procedura e quelle del codice) siano suscettibili di una applicazione congiunta, in tutto o in parte, ai fini della compiuta disciplina della fase procedurale di che trattasi. Tale possibilità va verificata su di un triplice versante.

Quello dell’identificazione delle conseguenze dell’eventuale superamento, nel corso dell’istruttoria, del termine fissato dal collegio.

Com’è noto, il procedimento per l’assunzione della prova si articola nelle tre fasi della istanza, della ammissione e della assunzione.

Orbene, va rilevato che nel giudizio civile, sia i provvedimenti sulla ammissione, sia la direzione del procedimento di assunzione sono demandati al giudice istruttore.(nella maggior parte dei casi ora (v. artt. 50bis e 50 ter del c.p.c. aggiunti dall’art. 56 del D.lvo.19.2.1998, n. 51) al giudice unico.

Questa regola non sembra tuttavia seguita dal Regolamento di Procedura, posto che questo si ispira al sistema della istruttoria delegata, propria del codice del 1865. Infatti, il secondo comma dell’art. 15 prevede che la Corte, nell’ammettere i mezzi istruttori di cui sopra….. fissa il termine e delega ecc.

Apparirebbe pertanto chiaro che l’ammissione della prova si dovrebbe risolvere in un’attività riservata alla potestà esclusiva del collegio delegante. Tanto affermato, non sembrerebbe possibile affidare il giudizio sull’opportunità della prova all’istruttore delegato, posto che la valutazione di ammissibilità o comunque di opportunità di assunzione d’ufficio, da parte del collegio delegante, sembrerebbe dover assorbire ogni altra valutazione in ordine all’esperimento della prova stessa.

Sul secondo punto, riguardante l’attività del magistrato delegato, si osserva che, a termini del quarto comma novellato dell’art. 187 del c.p.c.,, in caso di rimessione della causa all’istruttore ex art. 279, n. 4, è quest’ultimo che, anche in questa fase, è competente ad attivare il meccanismo di cui all’art. 184, assegnando i termini prima non concessi, per le deduzioni istruttorie delle parti, con conseguente inoperatività di ogni preclusione per i casi in cui i termini non siano stati già assegnati e le parti non abbiano dedotto prove. Sennonché, a prescindere che nel caso di emissione di semplice ordinanza, si è fuori dall’ambito di applicazione della norma ora citata, che riguarda la sentenza non definitiva accompagnata da ordinanza, nel giudizio contabile la via collegata all’applicazione di questa norma appare di non facile percorribilità ove si presupponga la necessaria applicabilità dell’art. 184 da parte del collegio. Inoltre la mancata assegnazione di termini è collegata, nella logica del processo civile, alla remissione al collegio da parte dell’istruttore per la decisione di una questione pregiudiziale o preliminare.

Deve comunque rilevarsi che l’assegnazione dei termini è propedeutica al giudizio sulla ammissibilità della prova e dunque, anche per questa via, sembra da escludere una competenza dell’istruttore delegato. In questa direzione deve ritenersi che lo stesso non abbia il potere di gestire i termini e così concedere proroghe ad es. al consulente tecnico d’ufficio, che si risolvano in una proroga implicita dei termini fissati dal collegio per la chiusura dell’istruttoria.

Una riprova dell’esattezza di questa conclusione sembra doversi ricavare dalla dizione dell’ultimo comma dell’art. 203 del c.p.c. , a termini del quale, in caso di delega al giudice locale, da parte del giudice istruttore, per l’assunzione di mezzi di prova che debbono svolgersi fuori della circoscrizione del tribunale,, l’istanza di proroga del temine fissato per la detta assunzione va rivolta al giudice delegante.Al tempo stesso, questa disposizione, ove si ritenga la possibilità della relativa applicazione analogica, può costituire la chiave della soluzione del problema che si pone allorché, nel processo contabile, vengano, durante l’istruttoria, superati i termini fissati per il relativo compimento, dal collegio ai sensi dell’art. 15 del Regolamento di Procedura. Occorrerà pertanto che le parti rivolgano istanza di proroga al collegio, attivando all’uopo apposita istanza di fissazione di udienza.

La necessità poi che l’istruttoria debba svolgersi solo nell’ambito della delega esclude che il delegato possa statuire sulla ammissibilità di quesiti che, nella consulenza tecnica d’ufficio, eccedano quelli posti dal collegio.

Premesso infatti che l’art. 15 del Regolamento di Procedura prevede che la Corte può….ammettere gli altri mezzi istruttori (concetto quest’ultimo più ampio di quello di mezzo di prova) [68] e che i quesiti posti al consulente costituiscono lo strumento per la delimitazione dei confini di ammissibilità del mezzo istruttorio dedotto o disposto d’ufficio, non sembra, pur non sottacendo la difficoltà della questione, che un ampliamento dei quesiti posti dal collegio rientri nella nozione di esecuzione del mezzo stesso.

V’è da chiedersi quale conseguenza importi la violazione dei descritti principi.

Al riguardo sembra necessaria una distinzione: ove la violazione si concreti in una non consentita proroga di termini, sembra che la conseguenza sia una mera irregolarità procedimentale. Non così ove il delegato, pronunciandosi sulla ammissibilità della prova ampli l’oggetto dell’istruttoria. Questo dovrebbe implicare una nullità degli atti conseguenti che, essendo correlata ad una carenza di potere, non può essere regolata dalle disposizioni sulle nullità formali (artt. 156 e sgg. del c.p.c.). Questo sempre che l’atto nullo abbia concretamente inciso sul contenuto della sentenza. Così, ove il giudice abbia deciso sulla scorta delle risposte del consulente ai quesiti posti dal collegio, diviene irrilevante la questione relativa alla irregolarità della ammissione di altri quesiti in sede di istruttoria delegata.

Deve anche osservarsi che il ridetto art. 15 del Regolamento di Procedura non detta alcuna prescrizioni esplicite in ordine alle modalità della fissazione di udienza davanti all’istruttore.

La soluzione della questione è evidentemente collegata alla configurazione dell’attività del magistrato delegato che, nel giudizio civile, avviene sempre attraverso lo strumento dell’udienza (art. 175 del c.p.c.), con la conseguenza che i provvedimenti da lui pronunciati debbono avere la forma dell’ordinanza e debbono essere pronunciati in udienza o, quanto meno, ad un’udienza collegarsi (artt. 176 , 186, 202 del c.p.c.).

Tanto implica che nel sistema dell’istruttoria civile, mai il giudice istruttore potrebbe assumere iniziative istruttorie (ad. es. scrivendo lettere o convocando persone nel suo gabinetto) al di fuori del menzionato meccanismo procedimentale.

Peraltro, per una diversa opzione ermeneutica (possibilità per il delegato di operare fuori udienza), gli artt. 175 e 176 potrebbero essere ritenuti non compatibili con gli artt. 15 e 16 del Regolamento di Procedura data la derivazione storica del giudizio di responsabilità dal giudizio di conto ove la istruttoria è condotta unilateralmente dal magistrato relatore (v. art. 28 del detto Regolamento la cui disciplina è spiegabile con il fatto che storicamente il giudizio sui conti si inquadrava nell’attività di controllo). Resta però da vedere quanto una lettura del testo di questo tipo sia in linea con l’art. 111 novellato della Costituzione alla luce del quale peraltro appaiono di dubbia costituzionalità anche le norme sulla istruttoria dei conti, nonché quella di cui all’art. 45 del Testo unico secondo la quale la presentazione del conto costituisce l’agente dell’amministrazione in giudizio.

La prassi si pone nel senso contrario in quanto, pur nella consapevolezza della necessità dell’adozione dello strumento processuale dell’udienza ammette anche iniziative unilaterali dell’istruttore. Occorre tuttavia stabilire quanto nella prassi attuativa derivi da un preciso atteggiamento ermeneutico e quanto sia dovuto invece alla influenza della normativa sul giudizio di conto.

Sta di fatto che nulla vi è nella lettera dell’art. 15 del Regolamento che postuli iniziative unilaterali del consigliere istruttore. A tanto non sembra inutile aggiungere che nel sistema del codice abrogato era l’udienza (collegiale o individuale) il momento di elezione dell’attività tesa all’acquisizione delle prove.

Infatti, quanto all’interrogatorio, l’art. 217, terzo comma, prevedeva che la sentenza o l’ordinanza (ammissiva della prova) ordinasse la comparizione delle parti davanti al giudice delegato per stabilire l’udienza o il giorno per l’interrogatorio; nel caso del giuramento, l’art. 222, terzo comma, prevedeva che l’ordinanza o la sentenza prescrivesse la comparizione delle parti davanti al giudice delegato ai fini di cui sopra; per l’assunzione della prova testimoniale, il giorno di comparizione dei testimoni veniva fissato dal giudice delegato in esito all’istanza verbale o scritta della parte (art. 233, comma 1); premesso poi che la nomina dei periti veniva fatta con la sentenza o con l’ordinanza ammissiva (art. 253, 2° comma), l’art. 259, primo comma prevedeva che il giudice delegato, sull’istanza di una delle parti ricevesse il giuramento dei periti.

Ciò dimostra che nel sistema dell’istruttoria delegata disciplinata dal codice del 1865 l’attività istruttoria si snodava attraverso una serie di udienze, ognuna delle quali fissata nell’ambito della precedente o in esito alla istanza delle parti, restando esclusa qualsiasi iniziativa ufficiosa e unilaterale dell’istruttore.

Orbene, una volta ritenuto che la necessità dell’udienza quale sede delle attività del magistrato istruttore , in virtù dell’esigenza della salvaguardia del principio del contraddittorio, sia principio applicabile anche al processo contabile, occorre individuare lo strumento processuale per la relativa fissazione.A questo riguardo l’applicazione analogica dell’art. 280 del c.p.c. permetterebbe la fissazione dell’udienza avanti l’istruttore delegato indipendentemente dal tramite della domanda di fissazione di udienza a carico della parte più diligente. Altrimenti il collegio dovrebbe rimettere gli atti al magistrato delegato che, per operare, avrebbe bisogno della istanza di fissazione di udienza della parte. In questo caso dovrebbe essere ritenuto operante, per l’espletamento di tutti i mezzi istruttorii, il terzo comma dell’art. 15 secondo il quale l’istruttore delegato ad istanza della parte più diligente fissa il giorno, l’ora ed il luogo delle operazioni.Il riferimento ivi contenuto ai luoghi ed alle operazioni potrebbe tuttavia far pensare che la norma intenda disciplinare le ispezioni e gli esperimenti giudiziari e non altri mezzi istruttorii, interpretazione questa che troverebbe conforto nel contenuto dell’art. 274 del codice del 1865.

Per altro verso, bisogna riconoscere che questa interpretazione non è priva di difficoltà. Invero, il terzo comma dell’art. 15 appare direttamente collegato al contenuto del secondo.

Sembra inoltre che l’art 16 del Regolamento, secondo il quale, eseguita l’istruttoria o decorso il termine prefissato per la medesima il processo viene riattivato in esito alla domanda di fissazione di udienza della parte più diligente, contempli una disciplina compiuta della fissazione di udienza al termine dell’istruttoria e che perciò non vi sia spazio per l’applicazione dell’art. 175, secondo comma del c.p.c. ai provvedimenti del collegio. Tanto potrà dar luogo ad inconvenienti ove le parti non siano sollecite a chiedere la fissazione di udienza, ma non sembra esistano alternative di fronte alla chiara lettera della norma giuscontabile che peraltro appare in linea con quanto stabilito dall’art. 275 novellato (v. 3° comma), del c.p.c.

Secondo autorevole dottrina, [69] la previsione di cui all’art. 16 si ricollegherebbe e troverebbe giustificazione nell’istituto nell’abbandono, ma essendo quest’ultimo non applicabile nei giudizi contabili di primo grado (salvo quelli ad istanza di parte) per giurisprudenza consolidata, dovrebbe trovare generale applicazione l’art. 175 del c.p.c. il quale prevede che nelle udienze istruttorie siano fissate le udienze successive.

1. anzitutto sembra contraddittorio porre una norma - nella fattispecie l’art. 75 del T.U. delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. n. 1214/34, quale fondamento giustificativo e presupposto di un'altra norma (l’art. 16 del Regolamento) e nello stesso tempo ritenere (o condividere quella giurisprudenza che lo ritiene, il che è lo stesso) che la prima sia inapplicabile;

2. aderire alla tesi da cui si dissente significherebbe ammettere una interpretatio abrogans solo in via giurisprudenziale e non pare che ciò sia possibile;

3. ritenere l’abrogazione della norma solo in relazione all’ipotizzata inoperatività della sanzione del comportamento da quella norma riguardato non pare ammissibile, posto che l’ordinamento offre molteplici esempi di fattispecie regolate da norme non sanzionate;

4. la tesi dell’inoperatività dell’abbandono nel giudizio di primo grado è ricavata dal principio dell’irrinunciabilità dell’azione contabile da parte del P.M. e dunque sembra accogliere la tesi che il fondamento dell’abbandono stia in una rinuncia tacita all’azione e non nell’obiettivo decorso del tempo; ma questa tesi, lungi dall’essere pacifica, è assai discussa in dottrina e in giurisprudenza [70];

5. un’interpretazione dell’art. 75 del T.U. quale quella avvalorata dalla giurisprudenza della Corte dei conti potrebbe avere l’effetto, in non pochi casi, di rendere immortali le vertenze; il che non sembra conciliarsi con il dettato dell’art. 111 novellato della Costituzione anche se la più recente giurisprudenza della corte di cassazione annette alla norma da ultimo citata solo valore programmatico [71];

6. l’abrogazione anche implicita presuppone un rapporto basato su elementi omogenei e non eterogenei; ora l’art. 175 è funzionale alla scansione nel tempo delle udienze istruttorie, tanto vero che per il passaggio dal collegio all’istruttore il codice pone la regola in altra sede (art. 280) mentre l’art. 15 del regolamento si riferisce ai rapporti tra collegio delegante e istruttore delegato;

7. il ricorso a norme del c.p.c. può solo essere legittimato da una lacuna della disciplina regolamentare; nel caso di specie la disciplina esiste anche se la sua applicazione può dare luogo ad inconvenienti di ordine pratico.

Circa il terzo punto, compreso nell’elenco dei quesiti di base del paragrafo,(conseguenze della inosservanza dei termini posti per l’esecuzione dell’istruttoria) si osserva che la norma di cui all’art. 16 collega l’onere della istanza di fissazione di udienza anche alla inutile decorrenza del termine fissato per gli indicati fini, talchè potrebbe inferirsene che l’unica conseguenza della scadenza del termine ad istruttoria non ultimata e in assenza di una proroga rilasciata dal collegio prima della scadenza stessa, sia la possibilità per le parti di chiedere immediatamente la f.u. E, in effetti, in questo senso si pone la giurisprudenza della Corte [72].

La soluzione è da condividere ove si consideri che il menzionato termine è diretto al giudice delegato e quindi la sua inosservanza non produce alcun effetto sul processo e tanto meno causa l’impossibilità di compiere l’atto [73].

Si deve premettere che in virtù dell’art. 2, comma 3 c ter e del comma 3 quater del D.L. 14.3.2005, n. 35, nella dizione aggiunta dalla L. 14.5.2005, n. 80, di conversione, gli artt. 183 e 184 del c.p.c. sono stati modificati, a decorrere dal 12.9.2005.

Nonostante tuttavia il limitato periodo di vigenza degli articoli menzionati, nel testo attuale, si ritiene opportuno, anche per la migliore intelligenza delle problematiche derivanti dalle citate modifiche, esporre e commentare il testo ancora vigente prima di passare all’esame di quello modificato.

Il tema delle preclusioni istruttorie e l’applicabilità degli artt. 183 e 184 del c.p.c. nel giudizio contabile, come si è detto nella parte introduttiva, è strettamente collegato a quello della istruttoria delegata, dappoichè investe il punto attinente alla possibilità della deduzione del mezzo istruttorio in tale ultima sede nel caso in cui tale deduzione avrebbe potuto essere proposta prima della istruttoria collegiale o nella stessa udienza in cui questa viene disposta.

La considerazione del nesso strettissimo che corre tra il contenuto degli articoli menzionati del c.p.c. ed il giudizio di ammissibilità, porta a negare che sia competente per tale giudizio, l’istruttore delegato (v. art. 184 comma 1, l’istruttore se ritiene che siano ammissibili e rilevanti, ammette i mezzi di prova proposti), se si tiene presente che, come già detto, per l’art. 15 del R.P. il giudizio di ammissibilità spetta al collegio.

Questa soluzione peraltro non è indolore perché postula la necessità di una rimessione, per così dire, incidentale, al collegio in esito alla istanza come sopra formulata,per la eventuale deduzione di mezzi di prova in quella sede, rimessione che dovrebbe avvenire con fissazione di udienza d’ufficio, in applicazione dell’art. 190, primo comma, non ancora novellato (la novella di cui all’art. 24 della L. 26.11.90, n. 353 non dovrebbe essere applicata nel giudizio contabile essendo correlata alla riduzione a mera eventualità della udienza di discussione nel giudizio civile, v. art. 275, comma 2 come novellato dall’art. 32 della legge ridetta). In contrario, potrebbe tuttavia obiettarsi che l’articolo citato disciplinava la rimessione al collegio alla fine dell’istruttoria e quindi non una rimessione incidentale. D’altra parte il testo novellato dell’art. 187 del c.p.c. non prevede più l’istituto della rimessione istruttoria al collegio, ditalchè non appare facile reperire una norma in grado di disciplinare la descritta situazione processuale. Tanto, a meno di assumere che la rimessione incidentale al collegio postuli la inapplicabilità, nel giudizio contabile, della novella nella parte in cui ha sancito l’abolizione dell’istituto della remissione istruttoria, disciplinato dall’art. 187, comma 2 del c.p.c., non ancora novellato dall’art. 22 della l. 26.11.90, n. 353; ma ciò sarebbe in contrasto con la natura dinamica del rinvio di cui all’art. 26 del Regolamento di Procedura.

Stando così le cose non rimane che ritenere, una volta dichiaratosi incompetente l’istruttore delegato, la necessità dell’attesa dello spirare del termine di cui all’art.16 del Regolamento di Procedura in modo da dare alle parti, tramite la richiesta della fissazione di udienza prevista dallo stesso articolo, la possibilità di far tornare la causa nella disponibilità del collegio [74].

Per l’art. 183 del c.p.c., commi 4 e 5, nell’udienza di prima trattazione l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto……..entrambe le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate.

Se richiesto,il giudice fissa un termine perentorio non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte. Concede altresì alle parti un successivo termine perentorio non superiore a trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte e per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime. Con la stessa ordinanza il giudice fissa l’udienza per i provvedimenti di cui all’art. 184.

Secondo la dizione dell’art. 184 del c.p.c. “salva l’applicazione dell’art. 187, il giudice istruttore, se ritiene che siano ammissibili e rilevanti, ammette i mezzi di prova proposti; ovvero su istanza di parte rinvia ad altra udienza, assegnando un termine entro il quale le parti possono produrre documenti ed indicare mezzi di prova, nonché altro termine per l’indicazione di prova contraria”.

“Nel caso in cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione ai primi.”

E’ stato così modificato il vecchio testo dell’art. 184, già modificato in senso permissivo dalla novella del 1950, testo che legittimava quella diluizione di attività che la riforma del ’90 ha voluto evitare. Quella norma, infatti, fissava nella rimessione della causa al collegio il limite alla facoltà delle parti di chiedere nuovi mezzi di prova. [75]

E’ stato osservato [76] che la norma vigente costituisce la cerniera tra la fase di trattazione e la fase istruttoria . Essa si risolve in una disciplina che costituisce un punto di equilibrio tra la tendenza alla concentrazione del processo e il diritto alla prova e ciò vale anche per il processo contabile.

Ed è proprio tenendo conto della descritta natura che vanno risolte le varie problematiche di interpretazione indotte dalla lettura del relativo testo.

In primo luogo va rilevato come la concessione del secondo termine di cui al primo comma non sembra un’ automatica conseguenza della concessione del primo, ma va anche esso richiesto; diversamente, non si riuscirebbe a capire perché l’istanza di parte sia necessaria per il primo termine e non per il secondo; né potrebbe dirsi che le esigenze probatorie di una parte nascono con l’eventuale ammissione delle prove richieste dall’altra parte in quanto delle due l’una: o la parte è presente e può valutare l’opportunità di chiedere il termine o non è presente e allora imputet sibi.

Va avvertito che la tematica di cui ci si accinge a trattare appare attuale anche in esito alle modifiche apportate con la L. n. 80/05 di cui innanzi si è detto. Il nuovo testo dell’art. 183 comma 6 fa ancora riferimento ai nuovi mezzi di prova.

Secondo un illustre studioso del processo contabile, l’art. 184 andrebbe [77], in tale sede, gestito dall’istruttore delegato, il quale a tanto potrebbe essere appunto delegato dal collegio.

Indubbiamente una siffatta conclusione potrebbe essere valevole a superare le difficoltà innanzi indicate. Sennonché le perplessità non mancano se si tiene presente che la disciplina regolamentare prevede ineluttabilmente che il giudizio di ammissibilità della prova spetta al collegio e non si vede quale possa essere il fondamento normativo di una delega della detta gestione dal collegio all’istruttore. Infatti, a termini dell’art. 15 del Regolamento di Procedura, oggetto della delega è l’esecuzione del mezzo di prova e non il giudizio sulla sua ammissibilità. Giova qui riportare il secondo comma della norma citata ai sensi del quale “nell’ammettere i mezzi istruttorii di cui sopra, la Corte …….delega per la loro esecuzione uno dei componenti del collegio giudicante o il Pretore. Poiché adesso il Pretore non esiste più, in concomitanza con l’avvento del giudice unico [78], è da ritenere che la correlativa dizione debba essere sostituita con quella di giudice istruttore in applicazione analogica dell’art. 203 del c.p.c..

Passando ora ad esaminare il testo della norma, di cui all’art. 184, va rilevato che un primo tema di indagine concerne il significato dell’aggettivo “nuovi” che il legislatore pone in correlazione con la dizione “mezzi di prova” di cui al primo comma della norma sopra intestata.

1. impiego della detta locuzione in correlazione con la presentazione in precedenza di altre istanze istruttorie;

2. individuazione dei nuovi mezzi di prova solo nell’ambito di quelli resisi necessari a seguito delle attività consentite alle parti nel corso della prima udienza di trattazione;

3. possibilità per la parte di indicare all’udienza di cui all’art. 184 mezzi di prova non proposti negli atti di costituzione;

4. possibilità per la parte di indicare alla detta udienza mezzi di prova non proposti nelle udienze di cui agli artt. 180 e 183.

La dottrina processualistica è incline a risolvere le cennate problematiche secondo la tesi meno restrittiva [79]. Invero, non essendo sanzionata l’omessa indicazione dei mezzi di prova negli atti introduttivi, non potrebbe essere preclusa alla parte la facoltà di indicarli ex novo per la prima volta, nei momenti processuali successivi, sino all’udienza di cui all’art. 184.

Da un lato infatti nell’art. 167, fino all’entrata in vigore delle nuove disposizioni di cui al D.L. n. 35, come sopra convertito con modificazioni, sono previste decadenze solo per la proposizione di domande riconvenzionali, mentre nel nuovo testo è stata reintrodotta la decadenza per le eccezioni processuali e di merito, ma non per eventuali iniziative istruttorie delle parti, dall’altro, nell’art. 183, il termine perentorio (v. V comma) è previsto solo per la precisazione o modificazione di domande già proposte [80].

Conforta una siffatta conclusione la considerazione che con la legge n. 435/95 il legislatore ha corretto l’impostazione della novella del 90 che aveva accolto, come anche risulta dai lavori parlamentari, il c.d. principio di eventualità: il principio cioè, che fa carico alle parti di dedurre subito, anche in via subordinata, tutte le allegazioni che possono essere poste a fondamento della pretesa e della difesa [81].

Si osserva peraltro da una parte della dottrina, in ciò confortata da pronunce giurisprudenziali degli ultimi anni 90, che per dare un significato alla locuzione nuovi [82] le parti dovrebbero aver articolato almeno un mezzo di prova al momento della udienza di cui all’art. 184 ove vogliano chiedere il termine per articolarne altri e dovranno articolarli tutti ove quel termine non vogliano chiedere [83]. Inoltre, secondo parte della dottrina, la nuova istanza istruttoria deve riferirsi ad un fatto tempestivamente allegato dalla parte che offre la prova e non può risolversi nell’introduzione di un nuovo tema di indagine [84].

In realtà chi deve interpretare l’articolo in commento si trova davanti ad una giustapposizione: da una parte i mezzi di prova proposti (evidentemente negli atti introduttivi), di cui alla prima parte del primo comma dell’art. 184; dall’altra i nuovi mezzi di prova di cui alla seconda parte dello stesso articolo che , a quanto sembra, necessitano, per la relativa indicazione, dell’assegnazione, da parte del giudice, di un termine che deve essere richiesto. E dunque c’è da ritenere che senza questa richiesta, il nuovo mezzo di prova non possa essere dedotto. Il che può essere spiegato nel senso che di fronte alla deduzione di un mezzo di prova non indicato in precedenza la controparte abbia bisogno di un adeguato spatium temporis per indicare la prova contraria.

Occorre peraltro registrare un recente orientamento giurisprudenziale della cassazione secondo il quale l’art. 184 va letto in stretta connessione con il comma V dell’art. 183 per cui l’udienza fissata per i provvedimenti di cui all’art. 184 costituisce una mera prosecuzione (eventuale, in relazione cioè all’espletamento delle attività di cui al detto v comma) dell’udienza di cui all’art. 183. Secondo la riferita tesi, una volta terminate le attività di allegazione finalizzate alla definizione del thema decidendum e del thema probandum nel corso della prima udienza di trattazione, ovvero nel corso della udienza successiva che ne costituisce prosecuzione nel caso previsto dal comma V dell’art. 183, inizierebbe direttamente la fase istruttoria destinata alla valutazione della rilevanza ed ammissibilità dei mezzi di prova proposti, senza necessità di disporre un rinvio ad altra apposita udienza, non prevista dai primi 4 commi dell’art. 183.La norma la cui rubrica recita Deduzioni istruttorie regolerebbe attività e non sarebbe indicativa della necessità di una udienza particolare [85].

E’ al momento della prima udienza di trattazione che si aprirebbero le varie ipotesi di sviluppo sul piano istruttorio, del processo, delineate dall’art. 184, comma 1 e cioè la rimessione al collegio ai sensi dei commi 1,2,e 3,l’ammissione, da parte del giudice, dei mezzi di prova, la richiesta delle parti dell’assegnazione di un termine entro il quale produrre documenti o altri mezzi di prova, nonché di altro termine per la produzione di prova contraria. L’espletamento di questi ultimi adempimenti postula la fissazione di un’ulteriore udienza Tanto , tuttavia non comporta un allungamento del termine per l’operatività delle preclusioni che debbono intendersi operative sin dalla prima udienza di trattazione.

Nell’esprimere adesione alla soluzione data dalla cassazione, si sottolinea che essa appare particolarmente confacente per il processo contabile ove la prima udienza collegiale assomma in sé sia l’udienza di prima comparizione, sia la prima udienza di trattazione; ditalchè, in tale prima udienza del processo contabile si deciderà sulla ammissibilità dei mezzi di prova dedotti negli atti introduttivi, o nel caso di deduzione di nuovi mezzi, si provvederà direttamente all’assegnazione del doppio termine di cui all’art. 184.

Non sembra che la deduzione del nuovo mezzo di prova possa essere proposta direttamente all’udienza senza il passaggio del meccanismo procedimentale della disposizione del doppio termine in quanto la lettera dell’art. 184 collega ineluttabilmente alla detta deduzione il citato modulo procedimentale.In difetto dell’istanza a ciò mirata quindi, l’art. 184 dovrà essere applicato in via analogica in quanto l’alternativa non potrebbe essere che la immediata negazione dell’ammissibilità del mezzo proposto.

Si ritiene generalmente che il sistema delle preclusioni istruttorie riguardi anche la produzione di documenti. A questo riguardo, la Corte costituzionale ha dichiarato, con ordinanza n. 401/2000,[86] la manifesta inammissibilità della questione di costituzionalità dell’art. 184 del c.p.c., sollevata, in riferimento agli art.. 3.e 24 del c.p.c., nel rilievo della possibilità di presentazione in qualsiasi momento, dei documenti, nel processo del lavoro. Tanto, nel rilievo che non esiste un principio costituzionale di necessaria uniformità di regolamentazione tra diversi tipi di processo.

Tuttavia, la dizione dell’art. 184 porta anche a ritenere che all’udienza di trattazione sia possibile la produzione di documenti non allegati o indicati negli atti introduttivi. Né può aver rilievo per questi ultimi la mancata qualificazione come nuovi, giacchè se il legislatore avesse avuto presente solo quelli allegati agli atti introduttivi, la disposizione non avrebbe avuto alcun senso.

Sebbene non sia stata prevista per la prova contraria la facoltà di produrre documenti, non vi sono ragioni per dubitare che ciò sia consentito, posto che la prova contraria può consistere anche in un mezzo di prova tipologicamente diverso da quello cui si oppone [87].

Secondo un orientamento giurisprudenziale [88], la produzione dei documenti sarebbe ammissibile fino all’udienza per l’espletamento delle prove costituende, ritenendosi che la prova precostituita, non implicando due attività giurisdizionali concettualmente e cronologicamente distinte, quali la preventiva pronunzia di ammissibilità e rilevanza, da un canto, e la raccolta del mezzo eventualmente ammesso, dall’altro, sia assimilabile non tanto alla deduzione quanto alla assunzione della prova. In contrario si ritiene in dottrina che sia alle prove costituende [89] e sia alle prove costituite deve applicarsi un identico regime temporale sì da escludere la produzione dei documenti all’udienza di assunzione della prova orale. Ciò in quanto le preclusioni non potrebbero maturare in tempi diversi. Ammettere infatti la produzione documentale in un termine successivo a quello della prova costituenda comporterebbe la necessità di consentire alla parte avversa di controdedurre deducendo nuovi mezzi istruttori. Peraltro, nel processo contabile, poiché la assunzione della prova spetta al delegato, l’applicazione del contestato principio costituirebbe un fattore di confusione non potendo il delegato stesso pronunciarsi sulla ammissibilità della prova dedotta ex adverso.

In via generale, comunque, può dirsi che la norma non sembra rettamente intesa nel processo contabile ove sovente le parti, di fronte all’opposizione della controparte, insistono per la produzione anziché attivare il meccanismo di cui al primo comma dell’art. 184 mentre lo strumento in questo caso previsto dalla norma per la tutela del contraddittorio va reperito nella seconda parte del primo comma dell’art. 184 che consente, su istanza di parte il rinvio ad altra udienza previa assegnazione di un termine per la produzione dei documenti stessi ed altro termine per la deduzione della prova contraria. Sembra tuttavia che un’interpretazione estensiva della norma in commento consenta di equiparare l’insistenza della parte che si vuole avvalere del documento, nonostante l’opposizione della controparte, come richiesta di assegnazione del termine.

Peraltro, data la perentorietà dei termini previsti dal secondo e dal terzo comma della norma appena citata, la mancata produzione e/o deduzione nei tempi e modi descritti fa scattare le preclusioni ove non sia applicabile il successivo art. 184 bis a termini del quale la parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termine, norma questa che dottrina e giurisprudenza ritengono interpretabile stricto iure e quindi senza margini di interpretazione analogica [90].

Sotto il profilo della competenza, peraltro, se si ritiene che nel processo contabile deputato alla gestione dell’art. 184 è il collegio, identica conclusione non può che essere adottata per l’art. 184 bis.

Si ritiene dalla più accreditata dottrina che la preclusione sia applicabile d’ufficio in quanto il relativo sistema appartiene al cosiddetto ordine pubblico processuale, essendo disciplinato in funzione dell’interesse pubblico al sollecito, leale e ordinato svolgimento del processo [91] e, in applicazione degli indicati principi, si ritiene che non abbia rilevanza l’accettazione del contraddittorio nonostante il compimento di attività precluse [92].

Le preclusioni riguardano comunque la deduzione dei mezzi di prova e non singoli adempimenti ad essi inerenti. Al riguardo si è ritenuto che la parte che deposita la lista testimoniale dopo la scadenza del termine assegnatole dal giudice non incorre in alcuna preclusione, perché l’art. 184, secondo comma del c.p.c. prevede la perentorietà dei termini per indicare nuovi mezzi di prova e non per indicare i nomi dei testi di una prova già ammessa. [93] Così, secondo una parte della dottrina, i poteri del giudice di cui all’art. 257 del c.p.c. devono essere intesi in senso prudentemente estensivo in quanto diretti a correggere irregolarità nell’assunzione della prova. [94] Il che non sembra del tutto convincente tenuto conto dell’avvenuta abrogazione dell’art. 244 del c.p.c. che, all’ultimo comma, prevedeva la facoltà del giudice istruttore di assegnare un termine perentorio per formulare o integrare le indicazioni della parte contro cui la prova testimoniale era stata proposta e che non avesse a sua volta adempiuto a quanto prescritto dal comma precedente (ad. es che non avesse capitolato la prova testimoniale).

E’ rimasto peraltro isolato l’orientamento secondo il quale all’udienza fissata a norma dell’art. 183, ultimo comma c.p.c., per l’esame e l’eventuale ammissione dei mezzi di prova già proposti, le parti hanno l’ulteriore onere di richiedere espressamente a verbale l’ammissione dei mezzi dedotti che devono altrimenti intendersi come implicitamente rinunciati [95].

Un secondo tema di indagine riguarda l’estensione e i limiti dell’istituto della preclusione istruttoria.

Si è già detto come si ritenga l’istituto della preclusione istruttoria, applicabile al giudizio di responsabilità.

Al riguardo, occorre por mente al fatto che, in un regime normativo caratterizzato dall’istituto dell’istruttoria delegata, ove la netta scomposizione in fasi (collegiale e monocratica) del procedimento istruttorio potrebbe portare ad un notevole appesantimento, il detto istituto si appalesa decisivo ai fini della sua rapida conclusione. Si pensi ad. es. al caso di richiesta di ammissione di nuove prove nella fase dell’istruttoria delegata che dovrebbe comportare ogni volta la rimessione al collegio, rimessione peraltro non specificamente prevista dal regolamento.

In secondo luogo, una volta ammessa l’applicazione del detto istituto anche nel processo contabile, si tratta di delinearne i concreti limiti.

· Necessarietà di unità e contestualità della decisione del giudice sulla ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova ovvero possibilità di un frazionamento e di un differimento nel prosieguo del processo, anche al di là delle barriere preclusive maturate, a secondo del tipo di domanda proposta (principale, alternativa o subordinata).

· Possibilità di contestazione tardiva (id est dopo la prima udienza di trattazione) dei fatti affermati dall’attore;

· Applicabilità delle preclusioni a tutti i mezzi istruttorii o relativa esclusione per quelli per i quali è dettata una disciplina autonoma (istanza di verificazione di scrittura privata, proposizione di querela di falso, disconoscimento di riproduzioni meccaniche e fotografiche, disconoscimento di scrittura privata);

· Permanenza, in un regime istruttorio caratterizzato da sbarramenti preclusivi, del potere del giudice di sollecitare la riformulazione di istanze inammissibili. Si ricorda che prima della novella, si ricavava il fondamento di un potere di tal fatta dalla formulazione degli artt. 244 e 316 c.p.c. benché limitati alla prova per testimoni (in ordine alla quale il giudice avrebbe potuto concedere termine per formulare o integrare le indicazioni, non solo della generalità dei testi, ma anche dei fatti su cui la prova doveva svolgersi), e ciò con particolare riguardo alla natura del processo contabile;

· Delimitazione degli effetti delle preclusioni (si discute infatti se esse producano sbarramenti solo per la prova contraria o anche per la prova indiretta, connotata dalla incompatibilità del fatto dedotto, con il fatto affermato dalla controparte);

· Ammissibilità della nozione di preclusione implicita: si ricorda che questa problematica è stata discussa, sia in ragione del fatto che la legge collega la perentorietà dei termini per la indicazione di prove e la produzione di documenti con la richiesta della parte, con conseguente problematicità dell’operare della preclusione in caso di mancata richiesta, sia con riferimento alla consumazione del potere della parte che chiede un determinato mezzo di prova.

In ordine al primo punto (necessità di unità e contestualità della decisione del giudice) la maggior parte della dottrina ritiene di privilegiare l’unitarietà e la contestualità di tale pronuncia; al riguardo si tende ad ammettere la possibilità di una revoca del provvedimento di ammissione per le prove chieste in via subordinata e poi rivelatesi superflue [96].

Circa il secondo punto (possibilità di contestazione tardiva dei fatti) è stato esattamente osservato [97] che ogni contestazione tardiva, ove ammessa, riaprirebbe incondizionatamente la possibilità di prova vanificando il regime preclusivo imposto dal legislatore.

In ordine al terzo punto (applicabilità delle preclusioni a tutti i mezzi istruttorii) la risposta della dottrina è negativa. Vi sono infatti istituti per i quali è dettata una disciplina autonoma come ad es per il disconoscimento della scrittura privata che, per l’art. 215 del c.p.c. va fatto nella prima udienza o, nella prima difesa successiva a quella in cui la scrittura è stata prodotta. Può inoltre essere fatta menzione di alcune norme che stabiliscono decadenza dall’assunzione di mezzi di prova già ammessi come l’art. 104 delle disposizioni di attuazione, riguardante la mancata intimazione dei testimoni e dell’art. 208 c.p.c. per la mancata presentazione della parte su istanza della quale deve iniziarsi o proseguirsi la prova. [98].

Sul quarto punto (permanenza del potere del giudice di riformulazione di istanze inammissibili) l’orientamento prevalente [99] esprime avviso sfavorevole e da questo indirizzo rigoristico si traggono i corollari della inammissibilità della prova testimoniale dedotta ab inizio senza l’indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti formulati in articoli separati e senza le necessarie integrazioni entro il termine perentorio assegnato ex art. 184, nonché la rilevabilità d’ufficio della decadenza derivante dalla mancata intimazione dei testimoni da escutere (art. 208, 1° comma in relazione all’art. 104 delle disposizioni di attuazione),o della mancanza della capitolazione della prova. Peraltro non sembra che i poteri officiosi che, ai sensi dell’art. 257 spettano in via eccezionale al giudice nel rito ordinario possano essere utilizzati anche al fine di rendere disponibile una prova dalla cui assunzione le parti sono ormai decadute [100].

Sul quinto punto l’orientamento è nel senso che le preclusioni riguardino, non solo la prova contraria, ma anche la prova indiretta (la prova contraria verte sulla negazione del fatto affermato da controparte mentre la prova indiretta verte su di un fatto incompatibile con il primo). La perentorietà del secondo dei termini di cui all’art. 184 implica che il giudice debba esercitare un controllo tra il nesso tra la prova formulata per seconda e quella formulata in precedenza .

Invero la parte non potrà, con il secondo dei termini di cui all’art. 184, articolare una prova contraria o indiretta rispetto a mezzi di prova diversi da quelli indicati la prima volta entro il primo dei termini di cui alla norma stessa [101].

Il tema delle preclusioni implicite è assai delicato; in via di principio alla relativa ammissibilità osta il principio della tassatività delle sanzioni processuali. Quando però la dottrina usa il termine preclusione implicita intende alludere al fatto che la parte tralasci di articolare la prova anche all’udienza per le deduzioni istruttorie. In questo caso, infatti, indipendentemente dal decorso di termini perentori mai fissati dal giudice, non può non ritenersi il maturare della preclusione. La conclusione è congeniale come è stato acutamente osservato [102], all’introduzione di un processo scandito per fasi non più tra loro liberamente intercomunicanti, con una netta distinzione tra fase preparatoria e fase istruttoria e con impossibilità di riapertura di termini perentori a suo tempo non attivati. E, a ben vedere, tale scansione in fasi può sussistere anche nel processo contabile, potendosi ragguagliare l’udienza collegiale anche a quella di trattazione e la fase dell’istruttoria delegata alla fase istruttoria del rito civile.

Secondo alcuni la preclusione scaturirebbe dal mancato esercizio di oneri processuali indipendentemente dalla previsione e dalla scadenza di termine perentori. Secondo un'altra tesi la preclusione esprimerebbe l’impossibilità sopravvenuta di esercitare un diritto od una facoltà preesistente. All’interno di tale nozione viene individuata quella della decadenza che sancirebbe la perdita del diritto non esercitato.

A sua volta la decadenza potrebbe essere o meno correlata alla scadenza di un termine perentorio.Esistono tuttavia altre situazioni processuali le quali, ancorché non sanzionate con la decadenza, implicano la detta impossibilità, situazioni che comunque vanno interpretate anche esse stricto jure [103].

Un terzo tema di indagine attiene all’interpretazione dell’art. 184, terzo comma del c.p.c. ed alla sua compatibilità con l’istituto dell’istruttoria delegata prevista dal regolamento di Procedura per i giudizi innanzi la Corte dei conti.

I punti oggetto di discussione relativamente al tema citato possono essere riassunti come segue:

· Lettura restrittiva o meno della locuzione accertamenti, ipotizzandosi da taluno che il solo mezzo istruttorio disponibile d’ufficio che possa abilitare la concessione di un termine alle parti per la prova derivante, sia la richiesta di informazioni alla P.A.;

· Possibilità di produrre documenti in relazione agli accertamenti disposti d’ufficio;

· Concessione d’ufficio del termine alle parti per la articolazione della prova;

· Possibilità di assegnare il termine nella stessa udienza nella quale vengono disposti gli accertamenti;

· Decorrenza del termine dalla disposizione degli accertamenti o all’esito degli stessi (in questo caso il termine dovrebbe essere mobile);

· Compatibilità della disposizione esaminata con la procedura della istruttoria delegata del giudizio contabile;

· Allegazione di fatti sopravvenuti o la cui rilevanza è sopravvenuta in virtù di jus superveniens;

In ordine al primo punto va esclusa l’operatività della preclusione per gli accertamenti d’ufficio.

Nessuna norma infatti prevede un esaurimento dei poteri del giudice in relazione a limiti temporali. E d’altra parte la stessa natura sussidiaria dell’intervento d’ufficio postula la necessità di fronteggiare situazioni maturate dopo lo spirare dei termini preclusivi. Gli esempi che comunemente vengono portati a questo riguardo sono l’espletamento della C.T.U. e la citazione di testi di riferimento ai sensi dell’art. 257 del c.p.c. [104].

Al riguardo è stato esattamente osservato [105] che la norma di cui al terzo comma dell’art. 184 secondo la quale, nel caso di disposizione d’ufficio di mezzi di prova, ciascuna parte può dedurre in un termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi, sarebbe inutile e priva di significato ove il giudice fosse vincolato alle stesse preclusioni istruttorie che vincolano le deduzioni di parte.

V’è da chiedersi se l’accertamento d’ufficio possa essere effettuato in ordine ad un tema di prova che era già rilevabile in data antecedente e che, per errore non sia stato compreso in un accertamento precedente nello stesso giudizio. Al riguardo, deve ritenersi che le preclusioni non possano operare a carico del giudice anche in questo caso, in quanto, altrimenti, l’attuazione del principio di economia processuale andrebbe a detrimento delle parti incolpevoli.

La Corte costituzionale [106] peraltro ha ritenuto preclusa la deduzione d’ufficio da parte del giudice istruttore, della prova testimoniale, quando le parti si siano riferite a persone in grado di conoscere la verità, anche ove ritenuta possibile dalla invocata dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 281 ter del c.p.c., nella parte in cui disciplina soltanto tale possibilità nei riguardi del tribunale in composizione monocratica e non in composizione collegiale. Questa pronuncia è stata tuttavia criticata dalla dottrina [107] nel rilievo della ritenuta assenza di motivazione sulla diversità della fattispecie concernente l’ammissibilità della disposizione della prova testimoniale d’ufficio nel caso di riferimento dei testi ad altre persone ex art. 257 c.p.c. (il giudice non può essere sottoposto alle preclusioni istruttorie) da quella in esame in cui il riferimento è fatto dalle parti (il giudice deve essere sottoposto alle preclusioni).

Similmente, alla locuzione accertamenti [108] è stata data una lettura non restrittiva e quindi non limitata alla richiesta di informazioni alla P. A. A questo riguardo è stato osservato come la stessa consulenza tecnica d’ufficio o l’ispezione di cose o persone potrebbero portare alla luce elementi nuovi. In questo caso però il termine dovrebbe decorrere dopo l’espletamento del mezzo istruttorio officioso e non dal momento in cui questo viene disposto.

Altri, invece, partendo dal presupposto dell’esclusione dal novero dei mezzi di prova della consulenza tecnica d’ufficio, esclude che in tal caso possa essere giustificata l’allegazione di nuovi mezzi di prova ad opera delle parti [109].

Gli accertamenti d’ufficio non possono concernere un fatto non ritualmente acquisito al processo; e questo dovrebbe valere anche per il giudizio contabile. Sono infatti ormai tramontate, (anche se ad esso fanno qualche volta tralaticiamente richiamo alcune pronunce), le concezioni che facevano leva sul principio della sindacatorietà della attività istruttoria della Corte, inteso quale versione esasperata del principio di inquisitorietà, concezioni storicamente spiegabili con la derivazione del giudizio di responsabilità da quello di conto, ma alle quali ha dato il colpo di grazia il novellato art. 111 della Costituzione il quale, nel sancire (o confermare) la terzietà del giudice, osta all’introduzione, da parte sua, nel giudizio, di nuovo materiale istruttorio. Occorre peraltro rilevare che anche secondo la dottrina del processo contabile [110], le iniziative istruttorie officiose si devono correlare a fonti materiali di prova che siano note o siano emerse nel contraddittorio delle parti, agli atti del giudizio.

Peraltro secondo parte della dottrina, la norma di cui all’art. 184, terzo comma, dovrebbe essere interpretata nel senso dell’applicazione della procedura ivi prevista anche al caso in cui il giudice rilevi d’ufficio una questione ancorché senza la disposizione di mezzi di prova [111].

In ordine al terzo punto va rilevato che contro la possibilità di produrre documenti in relazione agli accertamenti officiosi sta la lettera del primo comma dell’art. 184 che distingue [112] i mezzi di prova stricto sensu dai documenti. Secondo alcuni la difficoltà potrebbe essere superata con una interpretazione estensiva dell’art. 184 bis.

Circa il quarto punto, parte della dottrina ritiene come non sembri che la pur giusta tutela del diritto di difesa e del contraddittorio, assicurata alle parti dalla disposizione in esame, possa essere spinta fino al punto da imporre al giudice l’assegnazione di un termine perentorio indipendentemente dalla istanza della parte [113]. Al riguardo, occorre tuttavia rilevare come la parte possa attivarsi soltanto in esito alla citata disposizione e non prima della relativa emanazione; di guisa che potrebbe non essere in grado di attivare l’istanza prima di conoscere l’ordinanza che dispone gli indicati accertamenti. Peraltro, altra dottrina non ritiene il meccanismo processuale di cui alla seconda parte del terzo comma dell’art. 184, attivabile solo in esito ad istanza di parte, sia in considerazione della norma di cui all’art. 201 del c.p.c. che, in materia di consulenza tecnica d’ufficio, precisa che il giudice istruttore, con l’ordinanza di nomina del consulente, assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare un loro consulente, sia in considerazione del fatto che, allorché il provvedimento che dispone mezzi di prova d’ufficio sia emesso fuori udienza, il meccanismo di operatività della norma risulterebbe estremamente farraginoso [114].

Tuttavia ove si ritenga, come sarà dettagliatamente spiegato in prosieguo, che il termine per la deduzione dei mezzi istruttori proponibili in relazione agli accertamenti d’ufficio possa essere assegnato in un’udienza ad hoc, la questione viene a perdere rilevanza. Infatti in tale udienza la parte interessata può essere in grado di valutare la convenienza della deduzione dei mezzi suddetti.

Circa il quinto e il sesto punto, posto che l’interesse della parte a dimostrare la non verità del fatto sul quale verte l’accertamento del giudice può essere attuale, a seconda dei casi,sia nel momento stesso di disposizione del mezzo officioso, sia dopo il suo esperimento, da un lato, non sarebbe conforme alle esigenze della difesa la fissazione anticipata del termine di cui al terzo comma dell’art. 184, dall’altro potrebbe costituire occasione per tattiche dilatorie attendere la richiesta di assegnazione dei termini dopo l’espletamento del mezzo istruttorio.

Altra dottrina, dopo aver rilevato che dal testo dell’articolo sembrerebbe che l’articolazione del mezzo di prova di parte sia da connettersi unicamente con il momento dell’ammissione, e che quindi non possa sottacersi che talora l’esigenza della prova in risposta discenda dall’esito della prova ammessa d’ufficio, ne ricava la necessità che al giudice non sia preclusa la possibilità di determinare il termine con riferimento ad un dies a quo mobile, (ad es. la data di deposito degli accertamenti richiesti).[115] E’ chiaro, peraltro, come una soluzione del genere possa indurre difficoltà nel processo contabile, in tutti quei casi nei quali l’esecuzione del mezzo istruttorio officioso sia affidata all’istruttore delegato, posto che in siffatte ipotesi, gli atti dovrebbero tornare al collegio ai fini dell’assegnazione dell’indicato termine.

Pertanto, come giusto contemperamento delle opposte esigenze, si ritiene che l’istanza per l’assegnazione del termine perentorio debba essere formulata non più tardi della prima udienza dopo l’espletamento stesso.[116]Questa soluzione, tuttavia, potrebbe costituire un fattore di complicazione nel processo contabile, posto che, avvenendo il procedimento di assunzione presso il delegato, per la concessione del termine gli atti dovrebbero poi tornare al collegio.

Altri, dopo aver analogamente ammesso la possibilità di rinviare la fissazione del termine dopo l’assunzione della prova (evidentemente in un’udienza fissata ad hoc), si interroga sulla possibilità di praticare uguale soluzione in relazione alle prove richieste dall’avversario.[117] E’da ritenere tuttavia che in questo caso la lettera della legge non lo consenta; infatti il confronto tra il primo ed il terzo comma dell’art. 184 rende palese che, nei casi previsti da quest’ultima disposizione, non può essere data la controreplica.

La prova dedotta dalla parte deve avere per oggetto lo stesso fatto riguardato dagli accertamenti d’ufficio. Non si potrebbe infatti utilizzare la norma di cui all’art. 184, comma 3 per introdurre nel processo prove la cui deduzione è ormai preclusa.

Al tema in esame è collegato quello relativo all’ammissibilità della allegazione tardiva di fatti storici. Al riguardo, una volta venuta meno la statuizione ferma l’allegazione dei fatti storici prevista dalla formulazione originaria dell’art. 183, prevista dal d.d.l. Vassalli, la dottrina è indotta a ritenerne l’ammissibilità anche se l’allegazione comporti il superamento delle preclusioni probatorie di cui all’art. 184, [118] sempre che trattisi di fatti rilevabili d’ufficio e ferma restando l’operatività delle stesse preclusioni per la prova contraria dei fatti stessi. Soluzione contraria, invece, viene data per i fatti secondari, per quei fatti cioè da cui è ricavabile l’esistenza e/o la qualificazione dei fatti costitutivi. Considerando infatti la funzione probatoria dei fatti secondari, si rileva che la loro allegazione è strettamente connessa con quella delle prove e deve ripeterne il regime con conseguente assoggettamento alle preclusioni di cui all’art. 184.

In ordine al primo punto, tuttavia, non può non rilevarsi che, in base alle norme sull’invito a dedurre (art. 5. comma 1 del D.L. 15.11.1993, n. 453, convertito, con modificazioni, nella L. 14.1.1994, n. 19, nella dizione sostituita dall’art. 1, comma 3 del D.L. 23.10.1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella L. 20.12.1996,n 639) ed alla interpretazione che ne ha dato la giurisprudenza, [119] i fatti costitutivi, così come contestati nell’invito stesso, non possono essere immutati neppure dalla domanda giudiziale.

Problema molto delicato è quello dei fatti sopravvenuti nel corso del processo. La loro allegazione tardiva è ammessa dalla dottrina in relazione ad esigenze di economia processuale e soluzione analoga è stata data per i fatti preesistenti che acquistino rilevanza in virtù dello jus superveniens [120].

Premesso che per la materia della responsabilità amministrativa e contabile affidata alla giurisdizione della Corte la questione dell’applicabilità dello jus superveniens si è posta in concomitanza dell’avvento della rilevanza in via [121] generale della colpa grave ai fini della attivazione della responsabilità,si è posto il problema della attivazione del contraddittorio in ordine alla prova dei fatti rilevanti secondo il mutato quadro normativo. Al riguardo la dottrina civilprocessualistica, in evenienze consimili, ha ipotizzato l’impiego dello strumento processuale della remissione in termini (ora previsto dall’art. 184 bis del c.p.c.) [122], attivabile tuttavia su istanza di parte.Sembrerebbe mancare, invece, lo strumento normativo per la fissazione di ufficio un’udienza ad hoc [123].

Circa la compatibilità dell’esaminata disposizione di cui all’art. 184 c.p.c. con l’istituto dell’istruttoria delegata, va premesso che l’art. 15 del Regolamento di Procedura direttamente collega, in punto di prova, la fase di ammissione, ad opera del collegio, con quella di assunzione, ad opera dell’istruttore delegato. Se così è, non dovrebbe essere messo in opera lo strumento della delega quando non sia prevista una fase di ammissione e quindi nei casi il cui il collegio si limiti ad ordinare la semplice acquisizione di atti e le parti, nel termine assegnato rimangano inerti o, a loro volta, depositino documenti, anche se si è consapevoli che la pratica si pone nel senso contrario.

Negli altri casi, la compatibilità potrebbe sussistere ove nel termine assegnato le parti deducano prove suscettibili di essere ammesse; sennonché, in tali ipotesi, nell’udienza stessa non potrebbe essere conferita la delega, ma solo in un’udienza collegiale successiva allo spirare del termine assegnato alle parti, udienza nel corso della quale si dovrebbe decidere in ordine alla ammissibilità dei mezzi di prova dedotti in risposta. Diversamente,ove si provvedesse a conferire la delega nella stessa udienza nella quale si fosse provveduto agli accertamenti d’ufficio, come già si è avuto occasione di accennare, le parti non potrebbero dedurre la prova innanzi all’istruttore delegato, essendo questi sfornito di potere in ordine alla relativa ammissibilità.

Ove poi si dovesse aderire alla tesi secondo la quale il termine di cui al terzo comma dell’art. 184 deve decorrere dall’esito degli accertamenti istruttori disposti d’ufficio, la compatibilità della disposizione esaminata con l’istituto della istruttoria delegata risulterebbe estremamente complicato. Infatti, essendo il delegato competente all’assunzione di mezzi di prova, le parti dovrebbero dedurre, a loro volta, i mezzi di prova in replica, in quella sede. Sennonché,essendo il delegato sfornito di potere in ordine al relativo giudizio di ammissibilità gli atti dovrebbero tornare al collegio in assenza di una norma che regoli questo passaggio. Né sembra che al riguardo possa essere applicato l’art. 16 del Regolamento di Procedura, giacchè tale norma riguarda le diverse ipotesi dell’esaurimento dell’istruttoria o della decorrenza del termine fissato per il relativo esperimento.

Nel caso poi di mancata concessione del termine per la deduzione di nuove prove in sede collegiale non potrebbe certo essere eccepita la preclusione, dovendosi imputare la mancata deduzione ad un errore del giudice e quindi dovrebbe essere accordata la rimessione in termine ove non si ritenga la possibilità della interpretazione analogica dell’art. 187 quarto comma c.p.c..

Va infine detto che, quanto al passaggio dal collegio al giudice delegato si pongono comunque tutte le problematiche descritte quando si è trattato dell’istruttoria delegata, non apparendo agevole l’applicazione dell’art. 280 del c.c.. Questo, pur nella consapevolezza che il sistema dettato dal Regolamento (v. art. 15, comma 3 e cioè istanza di parte per la assunzione della prova) appare in netto contrasto con i principi che regolano attualmente il processo,

Occorre ora esaminare la portata delle riferite modificazioni degli artt. 183 e 184 del c.p.c.

Al riguardo, occorre premettere che, tramite la modifica dell’art. 180, contenuta nello stesso corpo normativo,nel processo civile, l’udienza di prima comparizione risulta accorpata all’udienza di trattazione. Tanto in ragione di evidenti esigenze di accelerazione della procedura e ciò rende la disciplina maggiormente omogenea con il processo contabile ove mai è esistito lo sdoppiamento tra udienza di prima comparizione e di trattazione.

In relazione a tanto, il compimento delle attività preliminari viene effettuato in quest’ultima udienza.

Per maggiore chiarezza si riporta qui di seguito il nuovo testo dei commi 1,2,5,6 dell’art. 183 del c.p.c.

“All’udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione, il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall’art. 102, secondo comma, dall’art. 164, secondo, terzo e quinto comma, dall’art. 167, secondo e terzo comma, dall’art. 182 e dall’art. 291, primo comma.”

“Quando pronuncia i provvedimenti di cui al primo comma, il giudice fissa una nuova udienza di trattazione”.

“Nella stessa (prima) udienza (o in quella fissata ai sensi del terzo comma), l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. Può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi dell’art. 106 e 269, terzo comma, se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto. Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate”.

“Se richiesto, il giudice concede alle parti un termine perentorio non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte, e per produrre documenti ed indicare nuovi mezzi di prova, nonché un successivo termine perentorio non superiore a trenta giorni per replicare alle eccezioni nuove o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande ed eccezioni medesime e per l’indicazione di prova contraria. Salva l’applicazione dell’art. 187, il giudice istruttore si riserva di provvedere sulle richieste istruttorie con ordinanza pronunciata fuori dall’udienza entro un termine non superiore a trenta giorni, fissando l’udienza di cui all’art. 184 per l’assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti”.

Naturalmente i richiami normativi contenuti nel primo comma devono essere intesi come riferibili al nuovo testo degli artt. 164 e 167, anche essi modificati dalla L. n. 80. Il secondo comma dell’art. 183 prevede in via eventuale la fissazione di una seconda udienza, ma solo nel caso che il giudice abbia pronunciato i provvedimenti di cui al primo comma.Il terzo comma prevede anche una seconda udienza per la comparizione personale delle parti, ma solo in esito a richiesta congiunta, ai fini dell’effettuazione dell’interrogatorio libero.

La portata della esposta modifica, ai fini che qui interessano, sembra implicare una anticipazione della maturazione delle preclusioni,in coincidenza con la scadenza del primo o del secondo termine assegnato già nell’udienza di cui all’art. 183, secondo una opzione interpretativa già presente nella ricordata giurisprudenza della cassazione.

Nella nuova disciplina esiste poi una maggiore rigidità dei termini, fissati in 30 giorni per la deduzione dei mezzi di prova ed altri 30 giorni per la formulazione della prova contraria mentre nel testo dell’art. 184 la misura non è prefissata, essendo un termine massimo di 30 giorni previsto solo dal quinto comma dell’art. 183 per la precisazione o modificazione delle domande, eccezioni e delle conclusioni già formulate nonché per la correlativa replica.

A differenza di quanto disposto nel primo comma dell’art. 184 ove era prevista la fissazione di un’ulteriore udienza dopo l’assegnazione del doppio termine, il sesto comma dell’art. 183 prevede, da un lato, la concessione del doppio termine di 30 gg., dall’altro, la riserva di provvedere sulle richieste istruttorie con ordinanza pronunciata fuori udienza.

V’è da chiedersi allora, quale sia il meccanismo processuale introdotto, poiché da un lato,la riserva può porsi soltanto in udienza, dall’altro, nel nuovo testo, non è prevista la fissazione di un'ulteriore udienza dopo quella di cui al più volte citato sesto comma dell’art. 183. V’è ancora da chiedersi, quando la disposizione prevede l’ordinanza pronunciata fuori udienza, di quale udienza si parli :della stessa in cui è stato fissato i termini o di un’altra?

Secondo un orientamento [124], alla scadenza dei 60 gg. non dovrebbe essere fissata alcuna udienza, che risulterebbe superflua, non avendo le parti la possibilità d avanzare altre richieste. Sennonché, nel giudizio contabile una siffatta opzione ermeneutica non risulta praticabile, data la composizione collegiale del giudice, che dovrebbe, quanto meno, alla scadenza dei termini citati, riunirsi in camera di consiglio al fine dell’adozione dell’ordinanza suddetta, senza che alcuna norma preveda una procedura di tal fatta.

Nel nuovo testo dell’art. 184 è regolata l’assunzione dei mezzi di prova già ritenuti ammissibili con l’ordinanza di cui al sesto comma dell’art. 183.

Il che comporta che, quanto al processo contabile, competente a gestire la correlativa situazione processuale sarà il giudice delegato, posto che quest’ultimo è competente, ai sensi dell’art. 15, secondo comma del Regolamento di Procedura, alla detta assunzione.

Resta da vedere se in virtù dell’art. 26 del citato Regolamento possa essere applicabile il sesto comma dell’art. 183 laddove è previsto che con l’ordinanza con la quale si provvede all’ammissione delle prove viene fissata l’udienza di cui all’art. 184; nel caso affermativo, il collegio contabile, con l’ordinanza ammissiva dei mezzi di prova potrebbe direttamente fissare l’ordinanza davanti al giudice delegato.

E’ infatti principio consolidato che le norme del codice di procedura civile siano applicabili nel processo contabile solo quando in questo manca una specifica disciplina. Ora,in questo caso, la disciplina esiste, giacchè, per il terzo comma dell’art. 15 del Regolamento di Procedura, l’udienza davanti al giudice delegato non viene fissata d’ufficio, bensì su istanza di parte. E ciò senza dire che la menzionata norma di cui al sesto comma dell’art. 183 è riferita al giudice istruttore e non al giudice delegato.

Resta da vedere se in un contesto nel quale opera l’art. 111 novellato della Costituzione, il quale, con il richiamo alla ragionevole durata del processo, sembra aver impresso il proprio suggello sul principio di concentrazione, non possa ammettersi una interpretazione evolutiva, come tale abrogativa della ridetta norma del Regolamento di Procedura. Anche questa soluzione, peraltro, non appare priva di difficoltà, presupponendo l’abrogazione un rapporto di omogeneità tra le norme coinvolte; nell’ipotesi considerata, per converso, l’art. 183, comma 6 riguarda il giudice istruttore mentre l’art. 15, comma 3 del Regolamento di Procedura fa riferimento al giudice delegato.

Per il resto, è sufficiente notare che il secondo comma del nuovo testo dell’art. 184 è praticamente uguale al terzo comma dell’articolo stesso nel testo vigente. Valgono quindi, quanto alla nuova versione, le osservazioni già proposte in ordine alla omologa norma di cui al terzo comma ridetto.

In questo ambito, preliminare appare la soluzione della questione circa l’applicabilità in appello degli artt. 183 e 184 del c.p.c.

Taluni autori danno una soluzione negativa al quesito proposto, nel rilievo della mancanza, in sede di gravame, di un’udienza destinata all’esame delle istanze istruttorie, peraltro traendo da tale premessa conseguenze differenti, quali l’assenza di preclusioni all’interno del giudizio di appello, gli uni,la necessità dell’inserzione delle istanze istruttorie negli atti introduttivi, gli altri [125].

Secondo un diverso orientamento, si distingue a seconda che la riproposizione dei fatti e dei mezzi di prova dedotti in prime cure si concreti in motivi di gravame , o che le doglianza avanzate contro la sentenza di primo grado si concretino in nuove allegazione di fatto ammesse ex art. 345 del c.p.c.. Nel primo caso, l’onere di specificazione dei motivi di appello, sancito dall’art. 342 del c.p.c. dovrebbe esigere che la riproposizione di istanze istruttorie non accolte e la richiesta di nuovi mezzi di prova avvengano negli atti introduttivi. Nel secondo caso, in virtù dell’art. 359 del c.p.c., che contiene un generale rinvio alle norme previste per il processo di prima istanza, i citati artt. 183 e 184 dovrebbero essere applicabili [126].

La questione, così sommariamente ricordata, introduce l’argomento delicatissimo dello jus novorum in appello.

Si ricorda che, per il novellato art. 345 del c.p.c. comma 3, non sono ammessi nuovi mezzi di prova salvo che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.

Sembra che con la norma enunciata il legislatore della riforma abbia compiuto una scelta

in favore di un appello limitato in quanto caratterizzato dal divieto dei nova in secondo grado. Si tratta in realtà di un ritorno alle origini perché l’originaria disciplina del codice era già in questo senso mentre lo jus novorum era stato introdotto con la riforma del ’50. La scelta attuale probabilmente è stata influenzata dall’esperienza dell’appello nel processo del lavoro [127].

Il requisito della novità atterrebbe, sia al tipo di mezzo istruttorio dedotto, sia all’oggetto del mezzo di prova [128], cioè alla circostanza di fatto che la prova tende a dimostrare.

Sotto questo secondo aspetto, afferma la giurisprudenza che la prova nuova dovrebbe vertere su circostanze del tutto diverse e distinte da quelle che hanno formato oggetto di prova in primo grado, non aventi alcuna connessione con quelle colà dedotte. [129]

Secondo la recente dottrina, tuttavia, i nuovi fatti,siano essi principali o secondari, esulerebbero dall’ambito di applicabilità dell’art. 345, in quanto, a ritenere il contrario, si lederebbero i diritti, di rango costituzionale, alla tutela giurisdizionale ed alla difesa in ogni grado di giudizio. Corollario di questa impostazione è che nessun genere di fatti diversi da ( “o non connessi a”) quelli che avevano costituito il tema di prova del primo grado, potrebbe rientrare nella nozione di novità di cui al terzo comma dell’art. 345, e che, quindi l’art. 345, capoverso si applichi ai mezzi di prova in senso stretto. [130]

Il requisito dell’indispensabilità deriva dall’art. 437 del c.p.c. e non brilla certo per chiarezza.

Secondo un orientamento, il requisito dell’indispensabilità sussisterebbe allorché esso si appalesi idoneo alla conferma o alla riforma della decisione appellata. In questo caso il mezzo di prova dovrebbe vertere su di un fatto la cui sussistenza sarebbe sufficiente in sé ( e cioè indipendentemente con il concorso con altri fatti) a fondare la decisione [131].

Secondo una diversa opinione, la prova sarebbe indispensabile allorquando essa sia suscettibile di consentire in appello la risoluzione della controversia sull’accertamento pieno dei fatti e non sulla base di regole formali di giudizio [132].

Secondo un terzo orientamento, sarebbe indispensabile il mezzo di prova formulato a sostegno dei nuovi fatti dedotti per la prima volta in appello mentre non sarebbe tale quello che si ponesse in contrasto con le risultanze dei documenti e/o delle altre prove assunte in prime cure compiutamente valutate in sentenza [133].

Per un’ulteriore teoria, invece [134], la conservazione della deroga sarebbe preordinata a consentire la dimostrazione dei fatti che le parti potrebbero introdurre per la prima volta nel giudizio di appello e cioè dei (nuovi) fatti estintivi, impeditivi o modificativi che sarebbero rilevabili d’ufficio; appare chiaro però che tale teoria si applesa in totale contrasto con la dottrina che ritiene esulante dall’ambito di applicabilità dell’art. 345, i fatti nuovi.

Diversa posizione per contro assume chi si richiama alla esigenza di dimostrazione dell’esistenza o inesistenza del fatto (decisivo e non soltanto rilevante) così da porlo a fondamento della decisione di riforma o di conferma della decisione di primo grado [135].

Per la Suprema Corte [136], in tema di prova nel giudizio di appello, l’indispensabilità richiesta dall’art. 345, comma terzo del c.p.c., non va intesa come mera rilevanza dei fatti dedotti, che è condizione di ammissibilità di ogni mezzo istruttorio, ma postula la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti che la parte avesse l’onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale, sicchè il potere istruttorio attribuito al giudice di appello non può essere esercitato per sanare preclusioni o decadenze verificatesi nel giudizio di primo grado.

Ora non sembra che si possa consentire con una lettura di questo tipo che implica la sovrapposizione di due diversi piani prospettici: quello della prova da ammettere in quanto indispensabile, e quello della prova la cui ammissibilità nel giudizio di appello è subordinata alla non imputabilità alla parte interessata, della mancata proposizione nel giudizio di primo grado [137]. Invero, il terzo comma dell’art. 345, nel prevedere eccezioni al divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova, prevede in via alternativa, come reso ostensivo dalla locuzione ovvero, due diverse ipotesi e cioè:

· che la parte dimostri di non aver potuto produrre tali mezzi nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.

Peraltro l’esame dell’iter parlamentare sembrerebbe confermare l’interpretazione letterale se si considera che nel testo dell’art. 345, comma 3, approvato dalla Camera dei deputati era stata definitivamente inserita, accanto alla previsione della possibilità di ammissione in appello di nuove prove indispensabili, anche quella relativa alla deducibilità in appello delle prove non proposte in primo grado per causa non imputabile alla parte interessata, prevista nell’originario testo di legge quale unico varco per l’ammissione di nuove prove in appello e temporaneamente soppressa nel primo testo approvato dal senato, nel quale l’ammissibilità del nuove prove in secondo grado era stata unicamente condizionata al requisito della indispensabilità .[138]

In questa direzione era stato osservato nella relazione del sen. Acone alla seconda commissione del senato, che l’emendamento introdotto dalla camera avrebbe allargato l’ambito dei nova in appello [139]

Ciò stante, se si può escludere l’ammissibilità in appello di prove rispetto alle quali la parte, in primo grado sia stata dichiarata decaduta in primo grado ai sensi dell’art. 208, comma 1, del c.p.c., stante il valore definitivo e valevole per tutti i gradi, riconducibile alla declaratoria espressa di decadenza dal diritto di assunzione della prova, si deve invece ritenere che le prove dedotte tardivamente siano deducibili nei limiti di ammissibilità sopra cennati [140].

In senso contrario si pone invece l’orientamento secondo il quale l’espressa previsione di ammissibilità in appello, oltre che dei mezzi di prova indispensabili ai fini della decisione della causa, anche di quelli che la parte dimostri di non aver potuto proporre nel giudizio di primo grado, impedirebbe di ritenere che i mezzi di prova rispetto ai quali la parte sia colpevolmente decaduta in primo grado possano essere considerati indispensabili ai fini della decisione della causa.

Questo orientamento si pone in collegamento con la concezione secondo la quale il legislatore del 1990, prevedendo quale condizione per l’ammissione in appello di nuovi mezzi di prova l’impossibilità per la parte di dedurre gli stessi di fronte al primo giudice, avrebbe chiaramente voluto collegare la limitazione del novum probatorio in appello al sistema delle preclusioni istruttorie istituite per il giudizio di primo grado, pur non avendo il legislatore stesso sentito il bisogno di adottare un autonomo sistema di preclusioni istruttorie per il giudizio di appello, idoneo a garantirne la concentrazione interna, e mostrando così di perseguire l’obiettivo della celerità e della concentrazione, non già autonomamente per ciascun grado di giudizio, ma per il processo globalmente considerato [141].

Per converso sembra ad altri autori che la nozione di indispensabilità non possa essere negata qualora nuovi accertamenti in fatto si rendano indispensabili in relazione a questioni di diritto sollevate in appello dalle parti o poste dal giudice [142].

Quanto ai documenti, la considerazione che l’art. 345 parli solo dei mezzi di prova, a differenza delle indicazioni del progetto Vassalli, fa sì che la quasi unanime dottrina ne consideri l’ammissibilità in appello. L’interpretazione logica conferma queste conclusioni. Invero, non sussistendo rispetto ai documenti la fase della ammissione, sarebbe impossibile determinare a priori il requisito dell’indispensabilità. Inoltre la giurisprudenza del tutto prevalente sull’art. 437 ha ritenuto ammissibile la produzione di nuovi documenti in appello rilevando che gli stessi, in quanto prova precostituita, non incidono sulle esigenze di celerità e concentrazione del processo [143].

In questo senso si poneva anche la giurisprudenza prevalente della cassazione [144] e si pone quella della Corte dei conti [145].

L’ordinamento minoritario per converso contesta che la produzione dei documenti sia comunque compatibile con le esigenze di celerità e di concentrazione del giudizio di appello, non apparendo revocabile in dubbio che la produzione in giudizio di un atto pubblico o di una scrittura privata possa dare luogo ai procedimenti di verificazione delle prove documentali. Inoltre, non sarebbe possibile negare alla parte, contro la quale sia stata effettuata una nuova produzione documentale nel giudizio di appello la possibilità di dedurre i i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione ai documenti prodotti. A questa considerazione si aggiunge il rilievo che nel sistema accolto dal legislatore della novella, la limitazione del novum probatorio in appello apparirebbe diretta ad impedire che le parti distribuiscano le prove disponibili, fra i due gradi di giudizio [146]. In base a questo orientamento, viene anche svalutato l’argomento letterale tratto dall’art. 184 che distingue tra mezzi di prova e documenti, assumendosi, in base al contenuto dell’art. 163, n. 5 c.p.c. che fa riferimento all’indicazione specifica dei mezzi di prova e in particolare,ai documenti, la ricomprensibilità dei documenti stessi nel genus “mezzi di prova” [147].

Peraltro, in data recentissima vi è stato un revirement da parte delle Sezioni Unite della cassazione che, con sentenza n. 8203 del 20.4.2005, hanno aderito all’orientamento più rigoroso secondo il quale anche i documenti dovrebbero sottostare al divieto di produzione in appello di “nuovi mezzi di prova”.

Secondo questo indirizzo, la produzione di documenti nuovi in appello è ammissibile solo se la mancata produzione in primo grado non sia imputabile alla parte che intenda avvalersene, ovvero se il giudice ritenga, su istanza di parte, di superare l’intervenuta preclusione, perché la produzione di alcuni documenti gli appaia indispensabile ai fini della decisione.

Deve essere essere ora esaminata in particolare, la disposizione di cui all’art. 345, comma 3, del c.p.c. laddove prevede che sono ammessi nel giudizio di appello nuovi mezzi di prova ove la parte dimostri di non averli potuti proporre nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Tale eventualità, nel processo ordinario, si realizza nella ipotesi in cui la sentenza di primo grado sia stata resa a seguito di immediata remissione al collegio ai sensi dell’art. 187,2° e 3° comma, del c.p.c. [148]

Nel processo contabile, dato il tenore dell’art. 105, comma 1, del Regolamento, secondo il quale quando in prima istanza la competente sezione giurisdizionale si sia pronunciata solo su questioni di carattere pregiudiziale, solo su queste si pronuncia il giudice di appello,il principio del collegamento della ammissibilità di mezzi di prova nuovi con la impossibilità della relativa produzione in primo grado perché in tale sede la cognizione del giudice non ha riguardato il merito, non potrebbe essere applicabile, stante la competenza del giudice d’appello a decidere solo le questioni pregiudiziali di rito, con conseguente rimessione degli atti in primo grado per la trattazione del merito. E’ discusso se dall’ambito di applicabilità della norma regolamentare si intendano escluse le questioni preliminari di merito. Nell’affermativa, infatti, il giudice di appello non sarebbe obbligato a conoscere solo le questioni pregiudiziali, ma anche questioni di merito la cui prova non è stata data dalle parti in primo grado appunto perché il merito non è stato trattato in quella sede o è stato trattato limitatamente alle questioni preliminari (si pensi ad una sentenza che accolga l’eccezione di prescrizione), con la conseguenza che in primo grado non sarebbe possibile trattare la causa in modo completo sul piano probatorio.

Questa soluzione (cioè la esclusione dall’ambito di applicabilità dell’art. 105, delle questioni preliminari di merito) era stata giustamente contrastata [149] sul fondamento della dizione del secondo comma dell’articolo (la norma è stata abrogata dalla L. n. 205/2000) la quale disponeva che, qualora il giudice di primo grado si fosse pronunciato anche sul merito, il giudice di appello avrebbe potuto conoscere di questo oppure rinviare la causa al primo giudice. Si era rilevato infatti che, ad interpretare letteralmente la disposizione, solo la parte del merito decisa avrebbe potuto formare oggetto di cognizione in appello (ad es. ove impugnate fossero state sentenze non definitive) .Ma con ciò si sarebbe attuato lo stesso principio canonizzato dal primo comma della norma in commento, con conseguente attrazione della fattispecie nell’ambito di applicabilità del primo comma dell’art. 105; pertanto, il giudice di appello, in cotali casi, non avrebbe potuto avere piena cognizione del merito e in conseguenza, in primo grado, vi sarebbe stata la possibilità di una completa istruzione. Questa soluzione, si appalesa condivisibile, posto che l’alternativa conoscere o rinviare avrebbe avuto poco senso se riferita alla stessa parte del merito, perché in tal caso sarebbe stato difficile capire come il giudice di appello avrebbe potuto rinviare…..senza conoscere. Infatti si può conoscere e rinviare, conoscere e trattenere, solo con riferimento a diverse parti del merito.

Appariva ed appare chiaro come il secondo comma dell’art. 105, quindi, potesse essere riferito soltanto soltanto alle decisioni di primo grado che si fossero occupate compiutamente del merito.

Una volta come sopra abrogato il secondo comma dell’art. 105, il relativo testo può essere di valido ausilio per l’interpretazione del primo comma e la soluzione indicata conserva validità anche nell’ordinamento vigente.

Le altre ipotesi di nuovi mezzi di prova che la parte non abbia potuto proporre nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile possono così essere elencate:

· I mezzi di prova che la parte non abbia potuto produrre nel giudizio di primo grado a causa di un evento storico estraneo al processo, ovvero di un comportamento dell’avversario;

· Le prove delle quali la parte abbia incolpevolmente ignorato l’esistenza durante il processo di primo grado;

· I mezzi di prova tendenti a dimostrare la falsità delle prove sulle quali è basata la sentenza di primo grado;

· Le prove dei fatti che hanno acquistato una particolare rilevanza a seguito della prospettiva giuridica accolta nella sentenza di primo grado;

· Le prove dei fatti allegati a sostegno di nuove domande e nuove eccezioni nei limiti in cui queste siano ammissibili in appello;

· Le prove rese necessarie dall’intervento in causa del terzo legittimato all’opposizione prevista dall’art. 404 del c.p.c.. [150].

Per quanto sopra detto,il diritto delle parti alla deduzione di mezzi di prova nuovi (id est non proposti in primo grado) non può essere soggetto alle limitazioni di cui all’art. 345, ove ammesso in correlazione alla allegazione di fatti nuovi, quali quelli posti a fondamento di domande concernenti interessi maturati e danni sofferti dopo il momento della operatività delle preclusioni in primo grado, nonché di quelli a fondamento di nuove eccezioni rilevabili d’ufficio, dei fatti divenuti rilevanti a seguito di jus superveniens e dei fatti che potrebbero costituire motivo di revocazione [151].

Grave questione è poi quella attinente alla possibilità dell’assunzione d’ufficio, di prove da parte del giudice d’appello. Chi aderisce alla soluzione positiva non ritiene correlabile il principio dell’imparzialità del giudice con un sistema che gli consente di chiudere l’istruttoria, quando ancora possono essere assunti mezzi di prova disponibili d’ufficio, diretti a contraddire l’esito delle prove già raccolte, giacchè, da un lato,finchè siano esperibili nuovi mezzi di prova, idonei a contraddire le prove già acquisite, la prova non può dirsi raggiunta, dall’altro il diritto alla prova, che è aspetto essenziale del diritto di difesa riconosciuto dall’art. 24 della Costituzione, impedirebbe di ritenere che l’assunzione di prove che abbiano superato il preliminare vaglio di ammissibilità e rilevanza, possa essere esclusa sulla base della regola di giudizio desumibile dalle prove già dedotte [152].

Questa soluzione, tuttavia, induce qualche perplessità, sia perché, sotto il profilo letterale, il termine ammessi di cui al terzo comma dell’art. 345 farebbe pensare ad una esclusiva iniziativa delle parti, sia perché in un regime di appello limitato ove lo spazio ai nova viene concesso in casi eccezionali, non sembra consentito un illimitato potere di acquisizione probatoria da parte del giudice [153]. Questi argomenti potrebbero ritenersi confermati dal confronto tra l’art. 437 del cp.c., dettato in tema di appello nel processo del lavoro, ove l’iniziativa d’ufficio del giudice è espressamente ammessa, e l’art. 345.

E’ doveroso tuttavia avvertire come le esposte argomentazioni non appaiono insuperabili ove si consideri che l’art. 359 del c.p.c. richiama, per l’appello, le norme del giudizio di primo grado.Ove infatti si dovesse ritenere l’applicabilità, nel giudizio di appello, dell’art. 184 del c.p.c., sarebbe giocoforza ammettere la possibilità dell’intervento d’ufficio del giudice, previsto dal terzo comma della riferita norma.

Data poi la maggiore possibilità di intervento nella istruttoria, concesso al giudice dall’art. 15 del Regolamento di Procedura, a fortiori, tali conclusioni dovrebbero valere per il giudizio contabile.

In giurisprudenza, comunque, non è stata ritenuta preclusa la disposizione d’ufficio della consulenza tecnica, nel rilievo della esclusione, rispetto ad essa, del carattere di mezzo di prova. [154]

Secondo un’opinione, dall’affermato contenuto oggettivo del processo contabile dovrebbe discendere la natura pienamente rinnovatoria dell’appello in tale sede; al riguardo, si sostiene che il principio di inquisitorietà che governa il giudizio di primo grado dovrebbe estendersi anche al giudizio di appello [155].

A tal proposito, alle perplessità già espresse sul punto, deve aggiungersi che il procedimento d’appello, nel giudizio contabile , anche secondo la corrente giurisprudenza, è governato da principi diversi dal quelli che si ritengono vigenti per il primo grado in quanto pacificamente viene applicato l’istituto dell’abbandono, e quello della rinunzia agli atti.

La giurisprudenza della Corte, pur non molto numerosa sul punto, ha in genere ammesso l’applicabilità dell’art. 345 c.p.c. [156].

Trattasi comunque, di un argomento finora sporadicamente affrontato dagli studiosi del processo contabile; non resta quindi che augurarsi che sul tema si aggiungano illuminanti contributi dottrinari e giurisprudenziali.

E’ chiaro che con questa relazione non si è inteso offrire soluzioni ermeneutiche certe, ma solo evidenziare determinate problematiche.

Sarà comunque raggiunto lo scopo di questo incontro se lo scambio di idee in esso svolto si riveli idoneo a vivacizzare il dibattito sulle tematiche trattate e a sensibilizzare il legislatore per una disciplina del processo contabile più adeguata ai principi di civiltà giuridica che sono ormai di patrimonio comune.

* Relazione al Convegno su "L'istruttoria delegata nel giudizio contabile", Cagliari, 23 giugno 2005.

[1] Così Garri I giudizi innanzi la Corte dei conti,Milano 1995 , 375,ss.

[2] v. Ursi, Le garanzie del presunto responsabile nella fase “ante causam” del giudizio di responsabilità amministrativa: l’invito a dedurre in Diritto processuale Amministrativo 1996, 489 ss.

[3] V. Ristuccia, Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile in questa Rivista, 2000,IV, 3,218.

[4] L’istituto dell’istruttoria delegata ha ancora applicazione in alcuni procedimenti speciali (v. la normativa attinente alla definizione dei procedimenti in materia societaria, di cui all’.art.16, comma 4, del D.L.gs 17.1.2003,n.5, v. ancora, in tema di procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone, l’art. 710, secondo comma del c.p.c.), nonché, quanto al rito generale, nei casi di cui all’art.203 del c.p.c..

[5] V. Comoglio, Preclusioni istruttorie e diritto alla prova in Rivista di Diritto Processuale 1998, 981.

[6] V. Relazione sul disegno di legge n. 1288/S/X presentato dai senatori Acone e Lipari,paragrafo 6.2 in Documenti Giustizia1990, n.4,176,ss.

[7] V. Comoglio loc. cit. 980.

[8] V.Chiovenda Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1923,358 .

[9] v. Allorio L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale, Milano 1957,118 il quale, peraltro ricomprende nella categoria, oltre al processo penale, anche quello di interdizione mentre considera tra i giudizi a contenuto soggettivo quelli su diritti (posizioni disponibili) e su stati (posizioni indisponibili).

[11] V. Saitta L’appello nel processo contabile Napoli 1999,105 il quale fa proprie le tesi sostenute dal Tommaseo (I processi a contenuto oggettivo in Rivista di Diritto civile 1988, 497,498).

[12] v. MontesanoLa tutela giurisdizionale dei diritti, Torino 1994, 25 ss.in Trattato di diritto civile fondato da Filippo Vassalli.

[13] Tommaseo loc. cit. 500.

[14] Tommaseo, loc. cit, 503 ss.

[15] V. Saitta L’appello nel processo contabile Napoli 1999,140 ss.

[16] v. Mandrioli Corso di Diritto Processuale civile II, 1993,142 ss in nota. Sul punto v. anche Verde Dispositivo (principio)in Enciclopedia giuridica,6, il quale contesta la correlazione tra la atipicità del procedimento di acquisizione della prova e la relativa declassazione ad indizio, sul rilievo che la prova atipica può talvolta fornire la rappresentazione diretta del fatto da provare.

[17] V. Garri I giudizi innanzi alla Corte dei conti cit., 14.Sembra così che l’illustre autore abbia superato l’impostazione iniziale per la quale riteneva che il metodo istruttorio nei giudizi innanzi la Corte dei conti fosse quello denominato acquisitivo, nel senso che dovesse spettare al giudice contabile un autonomo potere di acquisire gli elementi probatori, giustificato dalla natura dei processi di riferimento, caratterizzati dalla impossibilità del convenuto di reperire prove a proprio discarico (v. Garri Notazioni generali in tema di giudizi contabili in Giurisprudenza Italiana 1974, IV,78).Sembra tuttavia che questo orientamento abbia perduto attualità in concomitanza con l’avvento, all’inizio degli anni 90, della normativa sull’accesso.

[18] Osserva esattamente il Tommaseo (loc. cit,512) che non v’è perfetta coincidenza fra processo inquisitorio e processo oggettivo.Infatti, se, da un lato, il processo a contenuto oggettivo è sempre inquisitorio, dall’altro lato non vale il reciproco, perché esistono sicuri esempi di processi inquisitori a contenuto soggettivo, ossia su diritti e stati personali.

[19] V. Verde loc. cit.3.

[20] v. Verde Domanda (principio della) in Enciclopedia giuridica, 1, il quale osserva come il monopolio (normalmente)riconosciuto alla parte nello stabilire se, come e quando fare ricorso alla tutela giurisdizionale sia l’insopprimibile proiezione nel processo del carattere disponibile della situazione sostanziale bisognosa di tutela giudiziaria.

[21] V. Saitta loc. cit 95 e letteratura ivi richiamata. Peraltro, non sembra che l’innegabile circostanza secondo la quale, nel processo contabile la posizione delle parti rispetto alla prova è disuguale, avendo il Pubblico Ministero maggiori poteri della parte privata nella ricerca delle (fonti) di prova, valga a connotare di inquisitorietà il processo in parola (sul punto v. Ristuccia La responsabilità nella gestione dei servizi pubblici locali in questa Rivista 1996,1,IV, 305).

[22] Tommaseo, loc. cit.,522

[23] v. Verde loc. cit.

[24] v. nel senso del testo Bennati Manuale di contabilità di Stato , Napoli 1970, nonché letteratura e giurisprudenza ivi richiamate. Conforme alla tesi sostenuta nel testo appare la posizione del Vellani (Il Pubblico Ministero nel processo, II,Bologna 1970,387 ) allorquando osserva che, pur operando a tutela degli interessi sostanziali dello Stato, egli non agisce più come rappresentante di quest’ultimo o di una pubblica amministrazione, ma procede come vero e proprio pubblico ministero indipendentemente ed anche contro quella che potrebbe essere la volontà della amministrazione interessata, nonché quella del Virga secondo il quale il Procuratore Generale presso la Corte dei conti difende innanzi alla Corte gli interessi della Pubblica amministrazione; tale difesa non va intesa però nel senso ristretto di tutela degli interessi patrimoniali erariali, bensì di tutela dell’ordinamento giuridico ( La tutela giurisdizionale nei confronti della Pubblica Amministrazione , Milano 1971, 427-428). La corte di cassazione, peraltro senza motivare specificamente sul punto, non ha ritenuto che la figura juris della sostituzione processuale si attagli alla configurazione giuridica della posizione del Pubblico Ministero presso la Corte dei conti ( v. S.S.UU n.1282 del 2.3.1982 in Foro Italiano 1982,I, 1596 e n.6178 del 21.10.1983 in Foro Italiano 1983,I,2688).Tuttavia non si vede in virtù di quale altro meccanismo giuridico il giudicato di responsabilità possa fare stato nei confronti della pubblica amministrazione (sul punto v. Garbagnati La sostituzione processuale Milano 1942,207).Per completezza occorre dire che la Corte costituzionale, laddove afferma che il Procuratore Generale della Corte dei conti, nella promozione dei giudizi, agisce nell’esercizio di una funzione obiettiva e neutrale (v.sentenza n. 104/89 in questa Rivista 1989,2,193), non sembra affermare un concetto diverso da quello espresso nel testo dato che il Procuratore aziona un diritto altrui nell’interesse pur sempre obiettivo della salvaguardia della finanza pubblica. Non a caso, infatti, la stessa Corte, in precedenza (sentenza n. 773/88,in G.U.S.S. n.28 del 13.7.78) ancorché con espressione meramente descrittiva, aveva osservato come il Pubblico Ministero contabile rappresentasse l’interesse sostanziale dell’amministrazione. Sulla possibilità poi di configurare il diritto dell’amministrazione al risarcimento, come pubblico (definendo come pubblica in conseguenza l’azione correlativa) esistono quanto meno delle perplessità; se così fosse infatti, nella vigenza della distinzione tra responsabilità amministrativa contrattuale ed extra contrattuale che la Suprema Corte riteneva sottoposta alla giurisdizione dl giudice ordinario, si sarebbe pervenuti all’assurdo di considerare pubblico il diritto nel primo caso e privato nel secondo.v. comunque infra sulla collocazione della responsabilità amministrativa nell’ambito di un istituto di diritto pubblico.

[25] v. in senso conforme al testo Tommaseo loc. cit. 515 e letteratura ivi richiamata.La natura obiettiva del processo di responsabilità è invece affermata da Tarullo Il P.M. presso la Corte dei conti in Jus 1997, 225.

[26] V. Cordero Procedura Penale, Milano 2001,273.

[27] v. Schiavello Il nucleo storico del processo contabile in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1981,1214 ss.

[28] V. Schiavello, loc. cit.1242.

[29] v. Schiavello Responsabilità contabile E.D.D., 1388.

[30] Occorre tuttavia rilevare che la giurisprudenza si pone in larga prevalenza per la tesi della natura risarcitoria della responsabilità (V. Sez. I n.25 del 24.3.1981 in questa Rivista 1981, 171; n.20 del 15.2.1984 in questa Rivista 1985,89;sez.II n. 178 del 22.9.1977 inF.A. 1978, I,873; n. 176 del 12.9.1964 in F.A. 1964, III,315; n. 158 dell’11.7.1977 in questa Rivista 1978,88;n.178 del 22.9.1977 in F.A. 1978,I,873; n. 121 del 17.6.1985 in F.A. 1985,2060;S.S.R.R. n.26 dell’1.3.1996 in questa Rivista 1996, 2 ,II, 50; sez.app.sic.n. 242 del 2.12.2003 in questa Rivista 2003,6,91; sez giur sic. n.1337 del 12.3.1983). Per la tesi della natura sanzionatoria v. invece sez.II n.25 del 22.5.1996 in questa Rivista 1996,I,31; sez. giur.Campania n.46 del 14.5.2001 in questa Rivista 2001,3,195; sez. giur. T.A. n. 311 del 22.11.2002 in questa Rivista 2002,6,213.

[31] V. A. Riccò Il cosiddetto danno all’immagine nella tematica della riparazione del danno non patrimoniale e la giurisdizione della Corte dei conti in questa Rivista 2004,4,252, nota 89.

[32] V. Ristuccia Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile in questa Rivista 2000, 3,IV,203.

[33] V. Tassoni La valenza sanzionatoria e quella risarcitoria della responsabilità amministrativa, in Sorace (a cura di)Le responsabilità pubbliche Cedam 1998, 285.

[34] v. Corte costituzionale n 513 del 2002 in questa Rivista 2002,6,II, 332.

[35] v. Schiavello Responsabilità amministrativa in E.d.d. App. 1999, 895 ss.

[36] v. Colombini Il principio di proporzionalità nel sindacato del giudice contabile in Il diritto della Regione 2002,1,150,ss.

[37] v. Maddalena La sistemazione dogmatica della responsabilità amministrativa nell’evoluzione attuale del diritto amministrativo, relazione al convegno di Cagliari del 2001 sul tema La nuova conformazione della responsabilità amministrativa ed il problema della graduazione della condanna in base alla gravità della colpa ,i cui atti risultano pubblicati sul sito dellAssociazione magistrati www.amcorteconti.it.

[38] V. Riccò Il cosiddetto danno all’immagine cit,276 ss.

[39] Per la distinzione tra oggetto della tutela e ragioni della tutela v. Carnelutti Il danno e il reato ,Padova 1930,51.

[40] Peraltro c’è chi dubita della natura sanzionatoria di questo tipo di responsabilità (v. Vari Nuove configurazioni di danno pubblico in Iustizia 2003,2,237, che accomuna la disposizione di cui al ripetuto art. 30, comma 15 a quella di cui all’art. 248, comma 5 del D.Lgs. 18.2.2000, n.267 a termini del quale gli amministratori che la Corte dei conti ha riconosciuto responsabili, anche in primo grado, di danni loro prodotti, con dolo o colpa grave, nei cinque anni precedenti il verificarsi del dissesto finanziario, non possono ricoprire, per un periodo di 5 anni, incarichi di assessore, di revisore dei conti di enti locali e di rappresentante di enti locali presso altri enti, istituzioni ed organismi pubblici e privati, ove la Corte, valutate le circostanze e le cause che hanno determinato il dissesto, accerti che questo è diretta conseguenza delle azioni od omissioni per cui questo è stato riconosciuto responsabile).Ritiene invece che con le disposizioni del suddetto art. 30, il legislatore abbia manifestato l’esigenza di un allargamento della giurisdizione contabile verso modelli di responsabilità di tipo esclusivamente sanzionatorio, Greco(La responsabilità per violazione del divieto costituzionale di indebitamento per finanziare spese correnti in questa Rivista 2004,5, IV,311).

[41] V. sez. II n. 50 del 26.6.1996 in questa Rivista 1996,4,II,115;n.286 del 9.10.2003 in questa Rivista 2003,5,69; sez. giur sic. n.191 del 5.3.2002 in questa Rivista 2002,2,234; n. 837 dell’11.4.2003 in questa Rivista 2003,2,66; S.S.R.R.n. 9 del 4.4.2003 in questa Rivista 2003,2,66.

[42] Per i riferimenti v. Riccò loc. cit.

[43] v. Pagliarin Colpa grave ed equità nel giudizio di responsabilità innanzi la Corte dei conti Padova 2002, 74.

[44] V. Riccò loc. cit , 238 e letteratura ivi richiamata.

[45] V. Ristuccia La responsabilità degli amministratori e dei dipendenti nei confronti della P.A.nell’esperienza della Corte Dei conti in Sorace ,( a cura di )Le responsabilità pubbliche Cedam 1998, 276.

[46] V. Colombini, loc. cit,153 ss. Schiavello (Il nucleo storico cit.,1247) osserva che se l’interesse che si assume di dover tutelare è un interesse diffuso si è fuori dall’area del danno risarcibile ad una figura soggettiva determinata e ci si pone nella logica della giurisdizione punitiva che è appunto a tutela di interessi generale e indeterminati.

[47] V. Saitta loc. cit.343.

[48] V. Taruffo voce Preclusione in E.D.D.,App. I,796.

[49] sul punto v. Melchionda sub art. 491 del c.p.p. in commentario al c.p.p. diretto da Chiavario, Torino 1991.

[50] V. Ruffini La prova nel giudizio civile di appello, Padova 1997, 275.

[51] V. Costantino L’azione processuale contabile nell’assetto del giusto processo in Atti della giornata di studio delle Procure Regionali della Corte dei conti nel mezzogiorno d’Italia pubblicati in Amministrazione e contabilità dello Stato e degli Enti Pubblici, gennaio-febbraio 2002,2.

[52] V. Balena Le preclusioni nel processo di primo grado in Giurisprudenza Italiana IV, 1996,270.

[53] Il Chiovenda (v. Cosa giudicata e preclusione in Rivista Italiana di scienze giuridiche 1933,5,ss,) intendeva per preclusione la perdita, estinzione o consumazione di una facoltà processuale che si subisce per il fatto: a) o di non aver osservato l’ordine assegnato dalla legge al suo esercizio, come i termini perentori o la successione legale delle attività e delle eccezioni, b) o di aver compiuto un’attività incompatibile con l’esercizio della facoltà, come la proposizione di un’eccezione incompatibile con un ‘altra o il compimento di un atto incompatibile con l’intenzione di impugnare una sentenza; c) o di aver già una volta esercitato la facoltà.

[54] V. Attardi (Per una critica al concetto di preclusione in Jus 1959, 5,ss) che, contestata l’esclusiva appartenenza dell’istituto, al diritto processuale (l’illustre studioso osservava che, anche al di fuori del processo, il decorso infruttuoso di un termine può dar luogo all’estinzione di un potere, che un’attività incompatibile con l’esercizio di un potere può verificarsi anche nel diritto civile dove la rinuncia tacita alla solidarietà ex art. 1311,2° comma c.c.,è incompatibile con l’esercizio del diritto del creditore di rivolgersi al debitore beneficiario della rinuncia, per il pagamento del residuo dell’obbligazione solidale e che anche nel diritto sostanziale l’atto di esercizio di un potere ha come inevitabile conseguenza il suo esaurimento in virtù del principio del ne bis in idem), ha rilevato l’inutilità di una nozione autonoma.. di preclusione processuale, potendosi le fattispecie descritte dal grande Maestro agevolmente ricondurre all’ambito della decadenza o del principio del ne bis in idem. Questo orientamento, peraltro, è stato ribadito in epoca più recente dall’autore (v. E.d.d. voce Preclusione,893,ss.).Su di un piano simile si pone il Balbi ( v.La decadenza nel processo di cognizione Milano 1983, 23 ss.) per il quale nel concetto di preclusione rientrerebbe una serie indeterminata di fattispecie e le notevoli differenze strutturali tra queste si pongono in relazione a norme non omogenee svolgenti funzioni diverse: di accelerazione del procedimento, di alleggerimento della materia del contendere, di tutela delle parti, di articolazione della materia del contendere ecc., diverse funzioni che potrebbero essere riunite in quella più ampia e generica, ma per nulla significativa , di delimitare il procedimento e condurlo alla sua fine; sennonché una delimitazione così ampia ridurrebbe il concetto di preclusione ad una concisa espressione indicativa di un effetto generico di fattispecie assai diverse tra loro, ditalchè qualificare questo effetto come preclusione nulla aggiungerebbe sul piano delle singole fattispecie e dei loro specifici effetti.Circa la delineazione dell’istituto anche sul piano sostanziale v. Merlin (Compensazione e processo II Il giudicato e l’oggetto del giudizio Milano, 1991, 81 in nota) che, in ordine al giudicato, giustappone l’effetto preclusivo relativamente al deducibile ed alle questioni assorbite, al diverso istituto dell’accertamento incidentale.

[55] V. De Stefano L’istruzione nel nuovo processo civile, Padova 1999, 237 ss.

[56] v. Marelli La trattazione della causa nel regime delle preclusioni Padova 1996, 15. Peraltro nell’ipostazione di questo autore la nozione di decadenza processuale viene assunta nel senso che la relativa disciplina riguardi piuttosto la stabilità degli effetti, in considerazione della possibilità per la parte di essere rimessa in termini a determinate condizioni (v. loc. cit. 13 e letteratura ivi richiamata).

[57] Per l’Andrioli (v. voce Preclusione in N.N.D) la preclusione rappresenta l’ingrediente di cui non si può fare a meno per costruire la nozione di processo inteso come serie di atti delle parti e del giudice cronologicamente ordinati in vista delo provvedimento finale La preclusione sarebbe così funzionale alla ordinazione temporale degli atti..

[58] V. Grasso Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado in Rivista di Diritto Processuale 1993, 644, il quale osserva come l’istituto sostanziale della decadenza non sia riferibile al processo, né per la ratio,né per la disciplina ( riconoscimento del diritto che impedisce la decadenza; possibilità di una disciplina convenzionale della decadenza stessa; non rilevabilità d’ufficio).

[59] V.Grasso loc. cit., 642,ss.

[60] v. Comoglio Preclusioni istruttorie e diritto alla prova in Rivista di diritto processuale1998, 975.

[61] V. Comoglio loc. cit.975,976.

[62] V. Oriani Nullità degli atti processuali in Enciclopedia giuridica,11.

[63] Questa opzione ermeneutica è scelta dalla Ciaccia Cavallari (v.Le preclusioni e l’istruzione probatoria nel nuovo processo civile in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 1999,896), che trae argomento dal regime imposto alla domande nuove in appello che l’art. 345 c.p.c. qualifica appunto come inammissibili. In senso conforme v. Corte dei conti S.S.R.R.n. 14/98/QM..

[64] V. Lugo Inammissibilità e improcedibilità N.D.I.,484.

[65] v. Picardi Dei termini in Commentario al codice di procedura civile 1973, diretto da Allorio, 1548. Tanto comunque potrebbe valere solo per i termini finali mentre a diversa conclusione si deve pervenire per i termini intermedi, id est per quelli che risultano dalla determinazione in via legislativa, della ampiezza minima dello spazio di tempo tra un atto e l’altro del procedimento, comportante un tratto cronologico intervallare prima del decorso del quale la parte onerata non può essere costretta a compiere l’attività cui è chiamata.

Esempio tipico di questi termini sono quelli di comparizione che parte della dottrina ricomprende tra i termini dilatori (v. Satta Commentario al codice di procedura civile II,27).Il mancato rispetto del termine intermedio si realizza con un atto che vorrebbe imporre alla parte onerata il compimento dell’atto prima del momento finale del termine e che, come tale, è affetto da nullità formale (così Balbi, loc. cit.50,51). Tuttavia, in caso di nullità della vocatio in jus , cui il legislatore, in difformità dalla regola di cui al secondo comma dell’art. 159 del c.p.c., ricollega la nullità della citazione, la disciplina prevista dall’art. 164, 2° comma, novellato,diverge da quella generale in tema di nullità formali, disciplinata dall’art. 157, in quanto, nella prima disposizione è previsto un intervento d’ufficio del giudice. Peraltro, anche la ricomprensione delle fattispecie in discorso tra le nullità non comporterebbe automaticamente l’applicazione dell’art. 162, primo comma. La norma in esame prevede infatti la rinnovazione degli atti nulli quando sia possibile e tale possibilità non sembra verificarsi quando l’atto viene posto in essere al di fuori dello spatium temporis ad esso assegnato. V. sul punto Ciaccia Cavallari La rinnovazione nel processo di cognizione, Milano 1981, 75,ss., secondo la quale la formula di possibilità esprimerebbe così sol quanto espresso in termini espliciti dall’art. 58 del previgente codice, cioè che l’atto nullo non può essere rinnovato quando sia scaduto il termine per il suo compimento. Nel regime attuale, poi, l’art. 184 bis del c.p.c.,sulla rimessione in termine non sembra lasciare alcuno spazio all’istututo generale della rinnovazione quale delineato dal precedente art. 162.

[66] V. Balbi loc. cit, 38 ss. il quale richiama l’art.1029 del Code de procedure civile del 1806 che affermava che le dèchèances ivi previste non sono semplicemente comminatorie ( e ciò significa che ogni qualvolta il codice prevedeva una decadenza, la perdita del potere di compiere l’atto si produceva automaticamente con il solo decorso del tempo), e l’art.1120 del codice di procedura civile per gli Stati sardi del 1854 che stabiliva che le decadenze non sono comminatorie, ma effettive.Peraltro, secondo l’autore citato, l’inosservanza del termine comminatorio, produce ugualmente la conseguenza della decadenza che, in questo caso, deve essere pronunciata dal giudice che ne deve apprezzare discrezionalmente i presupposti. E ciò nonostante che la previsione del progetto Redenti, secondo la quale, in caso di termini comminatori, l’atto avrebbe potuto compiersi fino a quando nessuna delle parti interessate avesse chiesto la decadenza, non sia stata riportata nel codice attuale. Infatti, se il legislatore ha voluto sottoporre a rigide regole la proroga del termine ordinatorio prima della sua scadenza, limitando la discrezionalità del giudice nel suo ampliamento ad una sola volta e limitandone altresì la durata, ed ancora richiedendo la sussistenza di gravi motivi per un’ulteriore proroga, non potrebbe essere condivisa la tesi del libero compimento dell’atto processuale dopo la scadenza in quanto apparirebbe contraddittoria la soggezione del compimento dell’atto dopo la scadenza alla proroga disposta dal giudice prima della scadenza stessa, con il libero compimento dell’atto dopo lo spirare del termine (Balbi, loc. cit. 45).Può essere non inutile notare come queste conclusioni siano condivise da autorevole dottrina (v. Consolo Due questioni scabre attorno all’art. 331 c.p.c.; inscindibilità della causa nel regolamento di giurisdizione?”perentorietà” e solo indiretta prorogabilità del termine per l’integrazione del contraddittorio? In Giurisprudenza Italiana 1991, 1438,ss; Ancora aperture sulla prorogabilità del termine di integrazione del contraddittorio di cui all’art. 331 del c.p.c.: la lunga marcia verso una corretta responsabilità nell’esercizio di un potere processuale soggetto a decadenza in Giurisprudenza italiana 1994, 504,ss).

[67] v. Balbi, loc. cit,43,47.Va a questo riguardo ricordato che il progetto Carnelutti, che aveva previsto una disciplina temporale dell’atto processuale impostata su quella della nullità (esclusione della declaratoria di ufficio, esclusione della nullità dell’atto intempestivo in caso di raggiungimento dello scopo), non ebbe poi concreto seguito.

[68] Sulla differenza tra consulenza tecnica d’uffico e mezzi di prova v. Riccò La motivazione delle sentenze nel giudizio pensionistico in questa Rivista 1998, 6,IV, 285 ss.

[69] V. Garri I giudizi innanzi alla Corte dei conti cit. 271,272.

[70] Le Sezioni Riunite della Corte dei conti ( v. dec. 332/A del 30.3.1983 in questa Rivista 1983,3-4,I, 380) hanno ritenuto, da un lato, l’esclusione del fondamento dell’abbandono in una presunzione di rinuncia delle parti al giudizio, dall’altro, hanno confermato il principio secondo il quale l’art. 75 del T.U. approvato con R.D. n. 1214/1934 non può trovare applicazione nei giudizi di primo grado data l’officialità che li contraddistingue, il che, per vero, appare poco comprensibile,posto che la irrinunciabilità dell’azione da parte del P.M. non appare rilevante ai fini in discorso una volta escluso il detto fondamento, e che per contro, una volta individuata la ratio dell’istituto nella tutela della esigenza di certezza delle situazioni giuridiche (donde la necessità di correlarlo all’obiettivo verificarsi della inattività delle parti per un certo periodo, sul punto v. Astraldi L’abbandono nei giudizi amministrativo e contabile in questa Rivista 1995,4,IV,236 e letteratura e giurisprudenza ivi richiamate), acquista rilevanza il concreto comportamento della parte pubblica, al di là di astratte qualificazioni di doverosità dell’azione ( v. anche C.C.,sez. II n. 336 del 13.11.1991 in questa Rivista 1991,6,I, 72).

[71] V. cass. n 11987 dell’8.9.2002 in Giustizia civile 2002,10,I,2393.

[72] v. sez.I n. 32del 7.2.1994 in questa Rivista 1994,1,II,57.

[73] V. Balbi,loc. cit.,83.

[74] Gli inconvenienti collegati alla distribuzione dei poteri istruttori tra delegato e collegio erano già stati messi in risalto dalla dottrina classica. Al riguardo il Chiovenda ( v. Istituzioni di Diritto Processuale civile II,1934,387) così si esprimeva: Davanti al giudice delegato è difficile che non sorgano incidenti, che riconducano le parti davanti al collegio.E non è raro il caso di più incidenti nel medesimo esame; uno per far decidere se il termine fu o no validamente prorogato, un altro per far dichiarare se una data domanda può rivolgersi o no ad un teste, un terzo per far ammettere o meno l’audizione d’un dato testimone.Ciascun incidente è causa autonoma, con iscrizione a ruolo, comparse, sentenze, appello; ognuno richiede mesi, se non anni, dopo di che si torna al giudice delegato che, nel frattempo, di solito ha cessato di appartenere al collegio e deve essere sostituito.

[75] V. Consolo Luiso Sassani Commento alla riforma del processo civile, Milano 1996, 164.

[76] V. Comoglio Istanze istruttorie e poteri del giudice ex art. 184 c.p.c. in Rivista di Diritto Processuale 1999, 992.

[77] V. Garri I giudizi cit 208.

[78] V. art. 71 del D.lvo 19.2.1998, n.51.

[79] V. Comoglio Istanze istruttorie e poteri del giudice ex art. 184 del c.p.c.cit,976.Ciaccia Cavallari Le preclusioni cit. 919 ss, con riferimenti alla giurisprudenza che sostiene la tesi rigoristica. Aderisce a quest’ultima Grasso Note sui poteri del giudice nel nuovo processo di cognizione di primo grado in Rivista di diritto processuale 1992, 720 ss., secondo il quale non può opporsi che né per la citazione né per la comparsa di risposta l’indicazione delle prove sia richiesta a pena di nullità, per la ragione che il regime delle preclusioni concorre col regime delle nullità a delineare il sistema, ma ne resta distinto.

[80] V. Santagada Le nuove preclusioni istruttorie in Giustizia civile 1998, I,2963 e letteratura ivi richiamata. L’indirizzo rigoristico è affermato dal Tribunale di Roma con ordinanza in data 14.71997 ( in Giustizia civile 1998,I,2957), secondo il quale le nuove deduzioni di prove costituende possono essere effettuate all’udienza di cui all’art.183, Vcomma del c.p.c. o nel termine assegnato dal giudice ai sensi dell’art. 184, 1° comma, quando siano state effettuate precisazioni e/o modificazioni delle domande ed eccezioni ai sensi dell’art. 183,IV comma, c.p.c., ovvero siano stati allegati fatti nuovi. In senso analogo v. Tribunale di Roma, ordinanza in data 6.10.1997 in Giustizia civile 1998,256.Ancora più radicale è la posizione assunta dal Tribunale di Verona con ordinanza del 24.11.2002 ( in Giurisprudenza Italiana 2003,486) secondo il quale è inammissibile l’istanza istruttoria avente oggetto prove orali formulate dalla parte per la prima volta nella memoria autorizzata ex art. 184, c.p.c., nel caso in cui la medesima parte non abbia formulato nel primo atto difensivo alcuna istanza istruttoria relativa a prove costituende.L’indirizzo più liberale è rappresentato dalla pronuncia del Tribunale di Firenze (ivi) per il quale non è possibile dedurre implicitamente dalla nuova struttura del processo civile, l’esistenza di preclusioni in ordine alla proposizione di mezzi istruttori non contenuti negli atti introduttivi e ritenere che, con le memorie istruttorie ex art.184 c.p.c., siano formulabili solo le istanze istruttorie giustificate da nuove conclusioni avverse o da risultanze dell’udienza di trattazione, e dal Tribunale di Roma, con ordinanza in data 14.7.1997 in Giustizia civile 1998,I, 2957.

[81] V. Tarzia Lineamenti del nuovo processo civile di cognizione, Milano 2002,107.

[82] Questa qualificazione non è più ripetuta nel nuovo progetto di riforma approvato dal consiglio dei ministri il 21.12.2001.

[83] v. De Stefano loc. cit. 241.Peraltro, secondo la giurisprudenza (v. Cass.n 7682 del 19.7.1999 in Rep F. I. 1999, voce Prova testimoniale n..17)la perentorietà del termine si riferisce all’indicazione del mezzo di prova e non già all’indicazione della lista dei testimoni.

[84] V. Proto Pisani- Tombari Fabbrini voce Preclusione in Enciclopedia Giuridica,12.

[85] v.cass. n. 15571 del 25.11.2002 in Giurisprudenza italiana 2003, 493, con nota favorevole di Giancotti.La soluzione che dà una parte de la dottrina è diversa (v. Consolo Luiso Sassani ,loc. cit. sub art., 184, che sostiene che con l’art. 184 viene prevista una udienza “ad hoc” per le deduzioni istruttorie, pur ammettendo peraltro che la formula adoperata dall’art. 183(“con la stessa ordinanza-cioè con l’ordinanza stabilente i termini per le memorie-il giudice fissa l’udienza per i provvedimenti di cui all’art. 184”)induce a chiedersi se, dedotte le istanze probatorie negli atti introduttivi e mancando attività di integrazione della materia del contendere, il giudice non possa, nella stessa prima udienza di trattazione procedere all’ammissione dei mezzi di prova, e che la risposta positiva………poggia, in maniera più o meno esplicita, sulla considerazione che l’ordinanza con cui viene fissata udienza ad hoc per l’ammissione delle prove (art 183, u.c.)è strettamente legata alla integrazione della materia del contendere ed alla fissazione dei relativi termini per le parti. Sul punto v. però Capponi in Vaccarella Capponi Cecchella Il processo civile dopo le riforme,Torino 1992, 103 ss. il quale, postasi la questione se il giudice, onde preservare la separatezza delle fasi processuali voluta dal legislatore, debba in ogni caso fissare l’udienza per i provvedimenti di cui all’art. 184, risolve negativamente il quesito nel rilievo che sembra illogico l’obbligatorio rinvio della prima udienza di trattazione all’udienza “istruttoria”, se quest’ultima può, a sua volta,subire un mero rinvio, ad istanza di parte, per la produzione di documenti o per la definitiva formulazione delle istanze istruttorie.

[86] In Giurisprudenza costituzionale 2000,4,2813.

[87] v. Marelli loc. cit, 74; Carrato Riflessioni essenziali sulla disciplina generale della prova documentale nel processo civile e spunti problematici intorno al relativo sistema delle preclusioni e al potere delle parti di disporre dei documenti prodotti in Archivio civile 2002,298.

[88] Cass.n. 8380 del 27.7.1993 in Giurisprudenza Italiana 1994 I,1,205.

[89] Ciaccia Cavallari Le preclusioni cit.920 ss.

[90] v. Comoglio Istanze cit 997,998.

[91] V. Taruffo Le preclusioni nella riforma del processo civile in Rivista di Diritto Processuale 1992, 307.

[92] V. Ciaccia Cavallari Le preclusioni cit. 928,929. In senso conforme v. Tribunale di Torino sent. 18.7.2001 in F.I. 2003,I, 655.

[93] V. Cass. . 7682/99 in Rep F.I. 1999 voce prova testimoniale, n.17. In dottrina v.Izzo Processo e preclusioni. Le oscillazioni del pendolo in F.I.2003 659.Nella stessa direzione è stato affermato che la produzione documentale, fuori dei termini di cui all’art. 184 non può considerarsi tardiva ove diretta unicamente alla precisazione di quanto affermato dal teste nella sua deposizione(v. Bruzzone Curti inForo Padano 2000,I,64).

[94] V. Comoglio Istanze cit,1006.

[95] V. Tribunale di Milano in data 8.1.1998 in Responsabilità civile e previdenza ,1507, con nota contraria di Giorgetti.

[96] V. Comoglio Istanze cit, 1000.

[97] V. Proto Pisani –Tombari Fabbrini in Enciclopedia Giuridica cit. 12.

[98] V. Marelli loc. cit.78; Rampazzi Deduzioni istruttorie, 213 in La riforma del processo civile Bologna 1992 a cura di Chiarloni.

[99] v. De Stefano loc. cit. 246.

[100] V. Comoglio, ivi, con citazione di una giurisprudenza che sostiene un orientamento meno rigoristico.

[101] V. De Stefano loc. cit.254.contra Santagada Le “nuove” preclusioni istruttorie in Giustizia civile 1998,I,2965.

[102] Ciaccia Cavallari Preclusioni cit. 898.

[103] Comoglio Preclusioni cit,974,975;Ciaccia Cavallari Preclusioni cit., 904 ss.

[104] v. De Stefano loc. cit,255.

[105] V. Chiarloni Poteri istruttori d’ufficio del giudice civile; le sirene dell’ideologia liberista inducono la Corte costituzionale in errore di interpretazione del diritto positivo in Giurisprudenza Italiana 2003,133.

[106] V. ordinanza n.69 del 14.3.2003 in Giurisprudenza Italiana,2003,1330.

[107] V. Chiarloni Poteri istruttori d’ufficio del giudice civile cit,ivi..

[108] V. De Stefano loc. cit.255.

[109] v.Bucci, Crescenzi, Malpica Manuale pratico della riforma del processo civile, Milano 1995,109.

[110] V. Garri I giudizi cit. 281.

[111] V. Chiarloni Prime riflessioni sui valori sottesi alla novella del processo civile in Rivista di Diritto Processuale 1991,668.

[112] V. De Stefano loc. cit. 255.

[113] V. Lapertosa Le preclusioni istruttorie nel giudizio di primo grado secondo la legge n. 335790 in Rivista di diritto processuale 1994,1098

[114] v.Bucci , Crescenzi, Malpica, Manuale pratico della riforma del processo civile Milano 1995,111

[115] v. Consolo, Luiso, Sassani , Commentario alla riforma del processo civile Milano 1996,168.

[116] V. Lapertosa loc. cit.

[117] v. Fornaciari L’attività istruttoria del rito civile ordinatorio; poteri delle parti e poteri del giudice. Relazione all’incontro di studio organizzato dal Consiglio Superiore della magistratura a Frascati il 2.6.giugno 1998, in Giurisprudenza Italiana 1999,44.

[118] v. Proto Pisani-Tombari Fabbrini, loc. cit.11.

[119] v. S.S.R.R.n. 7/98 Q.M.in questa Rivista 1998,3,I,205.

[120] v. Proto Pisani- Tombari Fabbrini loc. cit.12.Sul punto v. anche Attardi In tema di limiti oggettivi del giudicato ,337 in Studi in onore di Cerino Canova , Bologna 1992,337.

[121] v. art. 1,comma1 della L. 14.1.1994,n.20. nella dizione sostituita dall’art. 3 del D.L. 23.10.1996, n.543, convertito, con modificazioni, nella L.20.12.1996,n.639.

[122] v, Attardi In tema di limiti cit., 340.

[123] sul punto v. Caponi L’efficacia del giudicato civile nel tempo, Milano Giuffrè 1991,150.

[124] V. Barbuto Prima udienza con ritorno alle origini in www.guida al diritto.il sole 24ore.com dell’11.6.05,37.

[125] V. Tedoldi L’istruzione probatoria nell’appello civile Padova 2000, 152 ss. e letteratura ivi richiamata.

[126] V. Tedoldi, loc.cit.,155 ss.

[127] v. Taruffo Le preclusioni nella riforma del processo civile in Rivista di Diritto Processuale 1992,307.

[128] v. Saitta loc. cit.335 e giurisprudenza ivi richiamata.Per la giurisprudenza della Corte v.S.S.R.R. n.839 del 18.2.1993 in questa Rivista 1993,3, I,53.Per converso, secondo cass.901 del 21.1.2004, il fatto che si vuole provare deve essere già stato dedotto nel giudizio di primo grado.

[129] V. Tedoldi, loc. cit.172 ss. nonché dottrina e giurisprudenza ivi richiamate.

[130] Così Tedoldi, loc. cit.,178,ss.

[131] Marengo La discrezionalità del giudice civile Torino 1996, 226.

[132] Questa tesi è sostenuta dal Proto Pisani secondo il quale questa ricostruzione apparirebbe come l’unico tentativo di razionalizzare un requisito senza cadere nell’arbitrarietà. Quanto all’obiezione secondo la quale essa vanificherebbe tutto il sistema delle preclusioni siccome ammissiva non soltanto di integrazione di prove che abbiano lasciato incerto il giudice sulla verità di un fatto, l’illustre autore ritiene che l’obiezione stessa debba essere mossa contro il legislatore che dopo aver chiuso le prove al termine della fase preparatoria di primo grado, le ha riaperte volutamente in appello sia pure attraverso l’equivoca clausola della indispensabilità. (v. Appunti sull’appello civile in F.I.1994, V,201,202).

[133] V. Saitta loc. cit.334 ss e letteratura ivi richiamata.

[134] V. Balena Sull’art. 52 della L.26.11.1990, n.353 in Le nuove leggi commentate,1992,220.In questo senso v. anche Ferroni Un concetto difficile. L’indispensabilità del mezzo di prova in Giustizia Civile 1987,1527.

[135] v. Ferri Appello nel diritto processuale civile in Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile Appendice volume XII, 570.

[136] V. Cass. n.12118 del 19.8.2003 in Giurisprudenza Italiana 2004,7,1368, con nota di Miozzo; n.15716 del 13.2.2000 ined.

[137] V. sul punto Campese La produzione in appello di nuovi documenti nel rito del lavoro e nel nuovo processo civile ordinario in Rivista di diritto processuale 1992,382.

[138] V. Ruffini loc. cit.33,34.

[139] Atti senato X legislatura,Seconda commissione, seduta del 32.10.1990 in Documenti Giustizia,1991,10.

[140] V. Proto Pisani Appunti cit.201.

[141] v. Ruffini, loc. cit.285,286,288.

[142] V. Montesano Arieta Trattato di diritto processuale civile vol. I, Tomo2, Padova.2001, 1803; Giancotti Appello e nuovi documenti. Brevi riflessioni sui limiti di ammissibilità tra preclusioni di primo grado e cosiddetta indispensabilità del mezzo di prova in Giurisprudenza Italiana 2002, 719.

[143] V. Saitta loc. cit. 337 ss..e giurisprudenza ivi richiamata.

[144] V. tra le più recenti n.1048 del 22.1.2004 in F.I., 2004,6,I,1785.Per l’orientamento minoritario v. cass.n.5133 del 6.4.2001 inGiurisprudenza Italiana 2002 719, che subordina la possibilità di esame di documenti nuovi alla valutazione di indispensabilità.

[145] v. sentenza S.S.R.R. n. 740 del 13.1 1992 in questa Rivista 1992, 1.I,44.

[146] V. Ruffini loc. cit.,231 ss.

[147] v. Ruffini Nuove produzioni documentali in appello e poteri istruttori del giudice nel rito ordinario ed in quello del lavoro in Corriere Giuridico 2003, 918.

[148] V. Ruffini loc. cit.289.

[149] V. Saitta loc.cit., 389 ss. La giurisprudenza della Corte sul punto non appare univoca. V.Sez. I n. 178 del 19.6.2001 in questa Rivista 2001,5,51; n. 72 del 18.3.1998 in questa Rivista 1998,3,II,131;n.399 in questa Rivista 2002,6,132;n.279 del 14.7.2004 in questa Rivista 2004,4,II, 58; Sez. III n.277 del 9.9.2002 in questa Rivista 2002,5,II, 66; n.73 del 2.4.2001 in questa Rivista 2001,2,133; sez.II n.97 del del 26.3.2002 in questa Rivista 2002,2,146; n.128 del 15.4.2002 in questa Rivista 2002,2,161;S.S.R.R. n. 823/A e 825/A, rispettivamente del 13 e del 19.1.1993, in questa Rivista 1993,2, 45,51.

[150] V. Ruffini loc. cit. 40 ss. e letteratura ivi richiamata.

[151] V. Ruffini loc. cit. 290 ss.e letteratura ivi richiamata.

[152] V. Ruffini loc. cit.239 ss.

[153] Sul punto v. Gurgo di Castelmenardo Nuovi mezzi di prova”indispensabili”ai fini della decisione nel giudizio di secondo grado in Foro Padano 2001,330.

[154] V. Cass.n.4720 del 22.2.1996 in Rivista infortuni e malattie professionali 1996, 4,II,113.

[155] v. Saitta loc. cit. 342 ss..

[156] V. S.S.R.R. n. 737 del 10.1.1992 in questa Rivista 1992,1,I,42; II sez. appello n. 244 del 10.7.2001 in questa Rivista 2001,4,104; sez. I d’appello n. 10 del 30.1.2002 in questa Rivista 2002, 1,141.


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