n. 4/2005 - © copyright

ANTONIO PURCARO*

La proroga dei contratti della pubblica amministrazione

nella nuova legge comunitaria

La nuova legge comunitaria 2004, recentemente pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, interviene con l'art. 23, 2° e 3° comma, a dettare norme in materia di proroga dei contratti delle pubbliche amministrazioni.

Al comma 2, disciplina le proroghe dei contratti di acquisto e fornitura di beni e servizi; il successivo comma 3, disciplina le proroghe dei contratti per l'affidamento dei servizi pubblici privi di rilevanza economica.

Si trascrive qui di seguito il testo dei due commi:

Comma 2: I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge.

Comma 3: I contratti che hanno ad oggetto lo svolgimento di funzioni e servizi pubblici non ricadenti nell'ambito di applicazione dell'articolo 113 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, in scadenza entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per una sola volta per un periodo di tempo non superiore alla metà della originaria durata contrattuale, a condizione che venga concordata una riduzione del corrispettivo di almeno il 5 per cento. Resta fermo che la durata dei contratti prorogati ai sensi del presente comma in ogni caso non può superare la data del 31 dicembre 2008.

Occorre quindi distinguere tra “appalti di servizi” ed “affidamento della gestione di pubblici servizi”.

Mentre l'appalto concerne prestazioni rese in favore della pubblica amministrazione e dà luogo ad un rapporto bilaterale, la concessione di servizio pubblico configura invece un rapporto trilaterale, intercorrente tra amministrazione, concessionario ed utenti, con prestazioni destinate e rivolte a terzi, vale a dire al pubblico, a carico dei quali è posto il corrispettivo (mentre nell'appalto di servizi è l'amministrazione a dover provvedere agli oneri della prestazione che viene resa).

Nel caso degli appalti il beneficiario del servizio reso è ritenuto essere lo stesso ente appaltante, mentre, nel caso della concessione, il beneficiario del servizio è un terzo estraneo al rapporto contrattuale, di norma la collettività, che riceve la prestazione e che paga, in relazione al servizi ricevuto, un corrispettivo. Altro elemento che denota la concessione è quello relativo alla remunerazione, la quale è, in tutto o in parte, ricavata dalla stessa prestazione del servizio che il concessionario effettua in favore dei beneficiari.

La nuova legge disciplina la proroga dei contratti, ma non ne impedisce il rinnovo.

Occorre quindi avere riguardo alla differenza tra rinnovo e proroga di un contratto.

La regola è quella dell’indizione della gara pubblica, mentre la rinnovazione costituisce l’eccezione, consentita solo in presenza di specifiche ragioni di convenienza e di interesse pubblico.

Il Consiglio di Stato ha precisato (sez. V,  31 dicembre 2003, in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds5_2003-12-31-9.htm) che "la proroga sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, mentre il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale" (cfr. anche C.d.S., sez. VI, n. 1767 del 29.03.2003).

In particolare, si ha mera proroga di un contratto quando non si ha una nuova contrattazione ma ci si limita ad un prolungamento della durata dello stesso, senza alcuna rinegoziazione delle sue clausole.

Il rinnovo del contratto, invece, presuppone una rinegoziazione delle condizioni contrattuali con il contraente originario o, perlomeno, di alcune di esse per addivenire, quindi, ad una nuova stipulazione.

Il rapporto che si instaura tra le parti dopo la scadenza del periodo di durata del contratto può considerarsi nuovo, se dà vita a un rapporto giuridicamente nuovo rispetto a quello originario con tutte le conseguenze che ne derivano, mentre la proroga riguarda lo stesso contratto originariamente stipulato.

In sostanza è stato evidenziato come la proroga sposti in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dalla convenzione accessiva all'atto di affidamento del servizio, mentre il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale.

Ciò premesso occorre considerare che laddove la norma (D.P.R. 384/2001) consente l'affidamento diretto (ad esempio acquisto di beni e servizi in economia di importo inferiore a € 20.000) senza gara, neppure informale, un nuovo affidamento alla scadenza al medesimo soggetto resta sempre un opzione praticabile!

Sono inoltre esclusi gli affidamenti a cooperative sociali laddove finalizzati al reinserimento di soggetti svantaggiati (legge n. 381/91).

E' parimenti esclusa, nell'ambito dei servizi pubblici privi di rilevanza economica, l'affidamento della gestione degli impianti sportivi ad associazioni sportive dilettantistiche, che resta disciplinato dall'art. 90 della legge 289/2002 (norma speciale)

Restano infine esclusi gli affidamenti c.d. “in house”.

(*) Segretario generale del Comune di Villa d'Almè ed Almè (Bergamo).