CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, sentenza 19 settembre 1996, C-236/95, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica ellenica - Pres. D.A.O. Edward, Avv. gen. P. Léger

Affinché la direttiva del Consiglio n. 89/665/CEE del 21 dicembre 1989 sia correttamente attuata, l'ordinamento interno deve consentire all'autorità nazionale investita delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori di adottare qualsiasi provvedimento provvisorio, indipendentemente dalla contemporanea pendenza di un giudizio per l'annullamento della decisione dell'amministrazione aggiudicatrice*.

MARIANO PROTTO
(Ricercatore di diritto amministrativo nell'Università di Torino)

SUI MEZZI DI TUTELA CAUTELARE NEGLI APPALTI PUBBLICI
DI RILEVANZA COMUNITARIA (*).

Le misure necessarie per l'attuazione della disciplina comunitaria sui mezzi di tutela cautelare in materia di appalti.

La decisione in commento conclude il procedimento per infrazione ex art. 169 Trattato Ce promosso dalla Commissione nei confronti dello Stato greco per mancata attuazione della direttiva n. 665 del 21 dicembre 1989, con la quale il legislatore comunitario ha introdotto per gli appalti di lavori e forniture di rilevanza comunitaria una disciplina uniforme di tutela degli operatori privati (1), poi estesa agli appalti nei settori esclusi dalla direttiva n. 92/13 (2 )e agli appalti di servizi dall'art. 41 della dir. 50/92 (3). Il complesso sistema di tutela previsto dalle direttive ricorsi costituisce una rilevante deroga al principio dell'autonomia procedimentale-processuale dei diritti nazionali, in forza del quale spetta agli Stati membri il compito di predisporre gli strumenti di tutela delle situazioni giuridiche dei singoli che trovano riconoscimento nel diritto comunitario (4), garantendo agli operatori economici, in modo uniforme in tutti gli ordinamenti degli Stati membri, sia una tutela costitutiva che una tutela risarcitoria (5).

Per quanto concerne in particolare i mezzi di tutela cautelare, l'art. 2, primo comma, lett. a della direttiva 89/665 richiede agli Stati membri di garantire che l'autorità nazionale investita delle procedure di ricorsi possa adottare "con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunciata o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dall'ente aggiudicatore". Le direttive ricorsi stabiliscono, inoltre, che le procedure di ricorso non devono determinare necessariamente la sospensione automatica delle procedure di aggiudicazione dell'appalto (art. 2 terzo comma), riconoscendo poi ai legislatori nazionali la facoltà di prevedere che l'autorità responsabile delle procedure di ricorso, quando esamina la possibilità di adottare i provvedimenti provvisori, possa decidere di non adottare misure cautelari quando, considerate le probabili conseguenze dei provvedimenti cautelari per tutti gli interessi che possono essere lesi nonché per l'interesse pubblico, le conseguenze negative possano superare quelle positive (art. 2 quarto comma).

Gli aspetti di particolare interesse della decisione in commento sono in buona parte occasionati dalla difesa dello Stato convenuto che, in replica all'addebito di non aver adottato nel termine prescritto tutte le misure necessarie per adeguare l'ordinamento interno alla direttiva, sosteneva non fosse necessaria alcuna misura positiva di attuazione, in quanto il diritto interno, di fonte normativa e giurisprudenziale, offriva già un'adeguata tutela giurisdizionale con riguardo alle prescrizioni della direttiva ricorsi. In punto tutela cautelare, il governo greco faceva presente che gli operatori privati lesi da una violazione del diritto comunitario potevano ottenere protezione dinanzi al giudice amministrativo, al quale spettano le controversie sorte nella fase di aggiudicazione di un pubblico appalto (6), in virtù dell'art. 52 del decreto presidenziale n. 18 del 1989 sulla procedura di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato con ricorso per l'annullamento; annunciava inoltre l'incipiente riforma della disciplina processuale nazionale, il cui iter di approvazione non si era finora concluso per motivi formali e procedurali. Lo Stato convenuto osservava infine che, al di là della disciplina positiva, i recenti mutamenti intervenuti nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che in alcune recenti sentenze aveva fatto diretto riferimento alla direttiva 89/665 o aveva interpretato il diritto interno in conformità alla stessa, consentivano di affermare che la direttiva era stata attuata, se non dal punto di vista formale, almeno sul piano effettuale delle regole operazionali applicate. Gli argomenti addotti dallo Stato greco si fondavano, senza esplicito richiamo, sul principio, affermato in talune decisioni, che la trasposizione di una direttiva nel diritto nazionale non implica necessariamente la riproduzione ufficiale e testuale delle sue disposizioni in una norma espressa e specifica, essendo sufficiente il contesto giuridico generale, purché quest'ultimo garantisca effettivamente la piena applicazione della direttiva (7).

La Corte di giustizia rigetta gli argomenti addotti dallo Stato greco per sottrarsi alla condanna per inadempimento, osservando che la possibilità di ottenere la sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato non garantisce affatto una trasposizione completa e corretta della direttiva n. 89/665, tenuto conto del duplice limite che discende dal rapporto strutturale e funzionale che intercorre tra la misura cautelare della sospensione e l'azione di annullamento dell'atto. Da una parte si rileva che la tutela cautelare che l'operatore economico può ottenere con la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato non può che avere un contenuto meramente inibitorio, giusta il carattere anticipatorio e conservativo della misura della sospensione dell'esecuzione rispetto alla decisione di annullamento, mentre la direttiva conferisce all'autorità nazionale investita delle procedure di ricorso un potere di cautela generale e atipico, obbligando lo Stato membro a garantire che il giudice nazionale o l'altra autorità responsabile possa adottare "qualsiasi provvedimento provvisorio" (8). Per altro verso la Corte di giustizia rileva che nel diritto interno la proposizione dell'istanza di sospensione del provvedimento impugnato presuppone, per il vincolo di subordinazione funzionale del giudizio di sospensione al giudizio principale, la pendenza di un giudizio volto all'annullamento dell'atto di cui si chiede la sospensione, mentre la direttiva ricorsi consente all'operatore economico di esperire l'azione cautelare anche ante causam, ossia "indipendentemente da ogni azione previa" diretta all'annullamento dell'atto (9).

La Corte rileva inoltre che anche la previsione risarcitoria della direttiva ricorsi non ha ricevuto alcuna attuazione, senza peraltro occuparsi del problema se fosse necessaria una misura positiva di adeguamento dell'ordinamento greco, nel quale la pubblica amministrazione è soggetta ai principi della responsabilità civile con limitazioni analoghe a quelle che derivano nel diritto italiano dal principio della irrisarcibilità delle lesioni di interessi legittimi (10).

L'argomento fondato sulla corrispondenza del diritto interno alla direttiva ricorsi sul piano sostanziale delle regole operazionali seguite dalla giurisprudenza nazionale è respinto dalla Corte con il richiamo al principio di certezza del diritto, in forza del quale i singoli devono poter contare su una situazione giuridica chiara e precisa, che consenta loro di sapere esattamente quali sono i diritti e di farli valere, se del caso, dinanzi ai giudici nazionali. Rievocando le sentenze in cui aveva ritenuto inadeguata la trasposizione di direttive mediante circolari amministrative (11), quando nell'ordinamento interno tali atti non conferiscono ai singoli situazioni soggettive direttamente azionabili dinanzi ai giudici nazionali per far valere la condizione di obbligo12, la Corte conclude che la possibilità che il singolo ottenga una tutela conforme alle previsioni della direttiva ricorsi contando sugli orientamenti della giurisprudenza nazionale non garantisce un'attuazione adeguata della direttiva stessa. Non molto tempo prima, nel caso Dillenkofer, la Corte aveva affermato che una prassi giurisprudenziale costante, dalla quale risulta che il viaggiatore non è tenuto a versare un acconto superiore al 10 % del prezzo complessivo del viaggio, non costituisce una adeguata trasposizione della direttiva che garantisce agli acquirenti di viaggio "tutto compreso" il rimborso degli importi già versati e delle spese di rimpatrio in caso di insolvenza dell'organizzatore (13). Non diversamente dalla recezione mediante circolari amministrative, la regola giurisprudenziale, per quanto sostenuta da una costante prassi, difetta di quella "efficacia cogente incontestabile" (zwingende Charakter), intesa come efficacia "vincolante" (Sperrwirkung) per i destinatari e per coloro che sono tenuti ad applicarla che, ai fini di una corretta trasposizione del diritto comunitario nell'ordinamento interno, deve rivestire l'atto di attuazione della direttiva (14).

Il sistema comunitario di tutela in materia di appalti come "sistema aperto": il fenomeno di "europeizzazione" dei mezzi di tutela.

Per comprendere pienamente i risvolti della decisione in commento, va innanzitutto premesso che, sebbene la disciplina introdotta costituisca un'importante deroga al cennato principio dell'autonomia procedimentale-processuale dei diritti nazionali, il sistema di tutela di cui dispongono gli operatori economici in materia di appalti non si configura affatto come un hortus conclusus, impermeabile ai principi elaborati in generale dalla Corte di giustizia per la tutela delle situazioni soggettive dei singoli che hanno fondamento nel diritto comunitario (15).

Anche la tutela cautelare offerta dall'ordinamento interno agli operatori economici nel settore degli appalti deve quindi rispondere agli standard di tutela enunciati dalla Corte di giustizia per la tutela cautelare di ogni situazione soggettiva di matrice comunitaria. In tema viene subito in rilievo l'evoluzione della giurisprudenza comunitaria che ha consentito alla dottrina di delineare un preciso processo di "europeizzazione" della tutela cautelare (16). Nella celeberrima decisione Factortame, interpellata dal giudice inglese sui poteri cautelari del giudice nazionale nei giudizi in cui si controverta della conformità al diritto comunitario di un provvedimento nazionale, la Corte di giustizia affermò che i giudici dei Paesi membri sono tenuti a disapplicare eventuali norme di diritto interno che ostino all'adozione, in via cautelare, di provvedimenti tali da assicurare l'attuazione di disposizioni di fonte europea che conferiscano posizioni giuridiche in capo ai singoli (17). Nel caso Zuckerfabrik, interpellata nuovamente dal giudice nazionale, la Corte ha enunciato i presupposti "comunitari" che legittimano l'adozione del provvedimento cautelare con riferimento alle condizioni applicate dalla stessa Corte nei giudizi avanti ad essa decisi. In particolare, ricordato l'obbligo del giudice nazionale di sollevare la questione pregiudiziale di validità contestualmente all'adozione del provvedimento cautelare (18) e rilevato che le divergenze tra le discipline processuali nazionali sulle condizioni per la sospensione dell'esecuzione degli atti amministrativi "possono nuocere all'uniforme del diritto comunitario" (19), i giudici comunitari osservano che "l'art. 185 del Trattato CEE attribuisce alla parte ricorrente nell'ambito del ricorso per l'annullamento la facoltà di instare per la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato e conferisce alla Corte la competenza per concederla" e che quindi "la coerenza del sistema di tutela cautelare impone che il giudice nazionale possa, allo stesso modo, ordinare al sospensione dell'esecuzione di un provvedimento nazionale basato su un regolamento comunitario la cui legittimità sia in contestazione" (20).

L'argomento fondato sulla coerenza del sistema di tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive di matrice comunitaria, che prefigura necessariamente un allineamento dei sistemi nazionali di tutela a quello comunitario (21), è impiegato dal giudice comunitario anche nella determinazione del contenuto della tutela cautelare che il giudice nazionale è tenuto a garantire al singolo nelle controversie in cui venga in considerazione l'applicazione del diritto comunitario. Nella recente decisione Atlanta, la Corte era interpellata sulla possibilità del giudice nazionale di cautelare il singolo nei confronti di provvedimenti nazionali di diniego fondati su un atto comunitario di cui si dubiti della validità, adottando quando sia necessario misure cautelari a contenuto positivo o ingiuntivo nei confronti dell'amministrazione nazionale (22). Dopo aver riaffermato in premessa il principio della coerenza del sistema di tutela cautelare (23), la Corte osserva che gli artt. 185 e 186 Trattato Ce riconoscono al giudice comunitario il potere di disporre non solo la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato, ma anche quello di prendere tutti i provvedimenti provvisori necessari (24) e conclude che "[l]a tutela cautelare che i giudici nazionali debbono garantire ai singoli, in forza del diritto comunitario, non può variare a seconda che questi ultimi chiedano la sospensione dell'esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale [...] o la concessione di provvedimenti provvisori che modifichino o disciplinino a loro vantaggio situazioni di diritto o rapporti giuridici controversi" (25).

In questa prospettiva, il potere generale di cautela, ossia il potere di adottare ogni misura idonea a cautelare il singolo (26), che in materia di appalti la Corte di giustizia ha affermato spettare al giudice nazionale in forza delle direttive ricorsi era già desumibile dai principi affermati dello stesso giudice comunitario per la tutela di ogni situazione soggettiva di matrice comunitaria e dall'effetto conformativo che esercita sui diritti nazionali il fenomeno di uniformazione dei mezzi di tutela. Non mancano infatti casi in cui in uno Stato membro sono state introdotte, proprio in materia cautelare, regole o principi ispirati al modello comunitario, anche al di fuori delle controversie in cui veniva in considerazione l'applicazione dl diritto comunitario (27).

Analoga considerazione merita la disposizione delle direttive ricorsi che riconosce agli operatori economici la possibilità di ottenere il risarcimento dei danni subiti per effetto della violazione del diritto comunitario. La responsabilità delle autorità nazionali per violazione del diritto comunitario costituisce infatti un principio generale del diritto comunitario, come affermato nel caso Francovich (28) e ribadito nel caso Brasserie du Pêcheur-Factortame III con importanti precisazioni sui presupposti "comunitari" in presenza dei quali sussiste la responsabilità (29). Sebbene il principio sia stato enunciato con riferimento alla responsabilità del legislatore nazionale per mancata o scorretta attuazione di una direttiva, dopo la recente decisione nel caso Lomas non possono sussistere dubbi sul fatto che esso si estenda alle violazioni del diritto comunitario, primario o derivato, commesse dalle amministrazioni nazionali (30).

L'effetto di anticipazione della tutela: la tutela cautelare ante causam come garanzia dell'effettività del diritto comunitario sugli appalti.

Se quindi il sistema di tutela introdotto nel settore degli appalti rimane suscettibile di integrazioni ad opera dei principi formulati dalla Corte di giustizia in generale per la tutela di ogni situazione soggettiva di matrice comunitaria, nondimeno esso presenta almeno un tratto di specialità, individuato dalla Corte di giustizia nell'anticipazione della tutela.

Nel caso Wallonia, la Corte aveva attribuito rilievo decisivo, nella valutazione del requisito dell'urgenza per la concessione dei provvedimenti provvisori di cui agli artt. 185 e 186 Trattato Ce, alla circostanza che tra la denuncia della violazione del diritto comunitario presentata alla Commissione da un'impresa partecipante alla gara e il provvedimento con cui la Commissione rendeva noto allo Stato membro la propria intenzione di ottenere la sospensione del contratto erano trascorsi più di tre mesi. Secondo i giudici comunitari, omettendo di intervenire tempestivamente nei confronti dello Stato membro, la Commissione non aveva dato prova di tutta la diligenza richiesta alla parte che intenda proporre in seguito una domanda di provvedimenti provvisori. A fondamento della propria decisione, la Corte richiamò la disciplina introdotta dalle direttive ricorsi, osservando che "dai lavori preparatori e dalle stesse disposizioni delle direttive in parola emerge che il legislatore comunitario, prendendo atto della disparità dei diritti nazionali e nello scrupolo di dare al principio della certezza del diritto la più equilibrata applicazione possibile, ha privilegiato in primo luogo i rimedi giurisdizionali antecedenti la conclusione dell'appalto. Decidendo che gli effetti di un ricorso vertente su un contratto già stipulato sono determinati dal diritto nazionale e consentendo ad uno Stato membro di limitare tali effetti al risarcimento dei danni al soggetto leso, il legislatore comunitario ha ammesso che uno Stato può escludere, sul piano del diritto interno, l'annullamento di un contratto già operante" (31).

Un altro elemento idoneo a suffragare tale interpretazione del sistema di tutela predisposto dal legislatore comunitario nel settore degli appalti può essere individuato nella norma delle direttive ricorsi che regola l'accesso alle procedure di ricorso. Come osserva l'avvocato generale, l'anticipazione della tutela che postula la proponibilità dell'azione cautelare anche prima dell'esercizio dell'azione di annullamento discende anche dalla norma che disciplina l'accesso alle procedure di ricorso, giacché "la direttiva, a termini dell'art. 1, n. 3, invita gli Stati membri a rendere i ricorsi accessibili "[...] per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia o rischi di essere leso, a causa di una di una violazione denunciata, mentre secondo la norma ellenica legittima a proporre ricorso solo a chi agisce per l'annullamento" (32). Al di là delle assonanze con le categorie nazionali della legittimazione e dell'interesse ad agire, la norma interviene sulle costruzioni prevalenti negli ordinamenti nazionali, che procrastinano la tutela agli atti terminali del procedimento amministrativo (33). Come osservato in altra sede, la disposizione comunitaria dovrebbe risolvere, almeno per gli appalti di rilevanza comunitaria, i problemi relativi all'impugnabilità di taluni atti della fase iniziale della procedura di aggiudicazione dell'appalto (ad es. delibera a contrarre) e rendere immediatamente impugnabili atti di cui si ammette l'impugnabilità solo unitamente all'atto conclusivo della gara (34).

Anche per questo profilo non mancano riferimenti alla giurisprudenza comunitaria sulla tutela negli ordinamenti nazionali delle situazioni soggettive di matrice comunitaria. Nel caso Borelli, in relazione ad un atto dell'amministrazione nazionale non impugnabile secondo il diritto interno, nella specie perché atto preparatorio (35), la Corte di giustizia, invocato il principio di effettività della tutela giurisdizionale sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, ha affermato che è "[...] compito dei giudici nazionali statuire, se necessario previo rinvio pregiudiziale alla Corte, sulla legittimità dell'atto nazionale di cui trattasi conformemente alla modalità di controllo giurisdizionali applicabili a qualsiasi atto definitivo che, emanato dalla stessa autorità nazionale, possa recare pregiudizio a terzi, e di conseguenza considerare ricevibile il ricorso proposto a questo scopo, anche se la norme procedurali nazionali non lo prevedono in un caso del genere" (36).

Peraltro, nell'affermare che i provvedimenti d'urgenza previsti dalla direttive ricorsi devono essere accessibili ante causam, la Corte di giustizia pare essere stata determinata dall'esigenza di assicurare l'effettività del diritto comunitario più che dalla necessità che sia assicurata ai singoli una tutela giurisdizionale effettiva (37). Diversamente dal caso Factortame, nel quale si faceva questione della stessa ammissibilità di una tutela cautelare e nel quale la Corte si è richiamata esplicitamente al principio dell'effettività della tutela giurisdizionale, si ha l'impressione che nella pronuncia in rassegna i giudici comunitari abbiano inteso svincolare i provvedimenti d'urgenza dalla pendenza del giudizio di merito muovendo principalmente da una concezione della tutela d'urgenza in funzione strumentale alla massima estensione dei modi di attuazione del diritto comunitario. La notevole anticipazione della tutela che così si realizza, combinata con gli ampi poteri d'urgenza riconosciuti all'autorità nazionale responsabile delle procedure di ricorso, tende a conseguire l'obiettivo primario della disciplina rimediale comunitaria, che, come si è detto, è quello di garantire il rispetto del diritto sostanziale sugli appalti "in una fase in cui le violazioni possono essere ancora corrette" (secondo considerando), al fine di indurre le imprese comunitarie a concorrere alle gare (quarto considerando).

La tutela cautelare nel processo amministrativo italiano

É facile osservare che i limiti della tutela cautelare evidenziati dal giudice comunitario con riferimento all'ordinamento greco trovano riscontro in tutti quei sistemi di giustizia amministrativa, nei quali la configurazione del giudizio amministrativo come giudizio sull'atto in funzione meramente caducatoria porta ad esaurire la tutela cautelare nella sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato. Al proposito merita osservare come nell'ordinamento francese, modello originario del giudizio amministrativo come giudizio cassatorio (38), la direttiva ricorsi abbia ricevuto attuazione mediante l'introduzione di un rito speciale (référé précontractuel), che costituisce una notevole deviazione rispetto al tradizionale giudizio di sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato (sursis à l'exécution) sia in ordine all'esperibilità del mezzo cautelare che in ordine ai poteri del giudice amministrativo, non più limitati alla sospensione dell'atto ma estesi all'adozione di misure di contenuto positivo nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici (39).

Altrettanto agevole è rilevare che in altri sistemi di giustizia amministrativa, come quello tedesco, nei quali il giudizio amministrativo si estende al rapporto tra privato e amministrazione attraverso una articolazione delle azioni proponibili (di annullamento, di accertamento, di adempimento) (40), la tutela cautelare risponde strutturalmente e funzionalmente all'esigenza di assicurare una tutela giurisdizionale effettiva di ogni situazione soggettiva sostanziale azionabile nei confronti dell'amministrazione nel giudizio principale (41). Accanto alla misura meramente inibitoria della sospensione dell'atto impugnato (§ 80 VwGO), la disciplina tedesca del processo amministrativo attribuisce al giudice il potere di adottare tutti i provvedimenti provvisori necessari sia per conservare lo status quo che per disciplinare cautelativamente il rapporto tra il privato e l'amministrazione (§ 123 VwGO) (42), potere che il giudice amministrativo può esercitare anche su istanza proposta ante causam43.

Nel sistema italiano di giustizia amministrativa, l'originaria concezione del giudizio amministrativo come giudizio circoscritto all'atto in funzione meramente demolitoria ha agevolato la configurazione unitaria della tutela cautelare nella misura meramente inibitoria della sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato44, esaurendo in essa tutte le possibilità di cautela del ricorrente (45). In questa logica, la sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, in quanto diretta ad assicurare lo status quo attraverso l'inibizione dell'attuazione degli effetti sostanziali ed innovativi dell'atto impugnato, riveste un carattere conservativo e anticipatorio rispetto all'effetto di annullamento della sentenza di accoglimento del ricorso (46). La stessa prospettiva di rigida strumentalità tra il giudizio cautelare e giudizio di annullamento esige la previa proposizione del ricorso come "presupposto necessario per l'instaurazione del giudizio di sospensione" ed impedisce la configurazione nel processo amministrativo di una cautela ante causam (47).

É fin troppo nota l'opera della giurisprudenza amministrativa (48), intervenuta ad ampliare i contenuti della tutela cautelare fino a ricomprendere quella vasta gamma di situazioni soggettive che si proiettano verso la modificazione dell'assetto degli interessi (interessi pretensivi o dinamici) e che possono essere lese da provvedimenti amministrativi che negano al soggetto l'innovazione a lui favorevole (provvedimenti negativi) (49), in relazione alle quali appariva inadeguata la misura meramente inibitoria della sospensione, originariamente configurata per la tutela delle situazioni soggettive che si traducono nell'opposizione ad una modificazione dell'assetto degli interessi (interessi oppositivi o statici) e che possono essere lese da provvedimenti con i quali l'amministrazione produce effetti innovativi, di modificazione e di trasformazione delle situazioni giuridiche dei soggetti (provvedimenti positivi). In questa evoluzione si inseriscono i ripetuti e autorevoli interventi dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che in più occasioni ha sottolineato l'esigenza di una tutela cautelare piena ed effettiva delle situazioni soggettive sostanziali del ricorrente50.

Nella prolungata latitanza del legislatore (51), la disciplina positiva è stata quindi oggetto di una vera e propria riscrittura ad opera della giurisprudenza amministrativa, che ha elaborato una gamma articolata di misure cautelari il cui contenuto esula dal modello tipico della sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato. Si tratta di misure interinali che solo nominalmente rimangono fedeli al modello codificato, come le sospensive a termine, le sospensive condizionate, le sospensive istruttorie, le sospensive interpretative e le sospensive di merito (52). Anche il problema della tutela cautelare delle situazioni soggettive di interesse pretensivo è stato in parte ridimensionato dalla giurisprudenza, che ha progressivamente ammesso la sospensione di taluni atti negativi (53). In particolare nel settore degli appalti è ormai diffusa la prassi di disporre l'ammissione con riserva alla gara dell'imprenditore escluso (54), estendendo alle procedure di aggiudicazione l'istituto originariamente introdotto per altri procedimenti selettivi (esami di maturità, concorsi a pubblico impiego, esami di Stato) (55).

La vis interdictiva dell'affermazione di un potere generale e atipico di tutela cautelare nel processo amministrativo.

Nell'evoluzione giurisprudenziale sui mezzi di tutela cautelare costituisce una tappa fondamentale la decisione n. 190 del 1985, nella quale la Corte Costituzionale ha innestato nel giudizio amministrativo una tutela cautelare atipica e innominata della stessa ampiezza di quella riconosciuta al giudice ordinario dall'art. 700 c.p.c., dichiarando l'incostituzionalità dell'ultimo comma dell'art. 21 della legge Tar (per contrasto con gli artt. 3 e 113) "nella parte in cui, limitando l'intervento d'urgenza del giudice amministrativo alla sospensione dell'esecutività dell'atto impugnato, non consente al giudice stesso di adottare nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva, i provvedimenti d'urgenza che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare, provvisoriamente, gli effetti della decisione di merito" (56). Nonostante le aspettative riposte dalla dottrina nella vis espansiva dell'affermazione dell'operatività anche nel processo cautelare amministrativo del principio costituzionale dell'effettività della tutela giurisdizionale e del riconoscimento al giudice amministrativo di un potere generale di cautela57, nella prassi applicativa gli effetti innovativi della pronuncia non sono andati al di là dell'ambito circoscritto di controversie per il quale il giudice costituzionale era stato investito58.

Permangono quindi non poche incertezze sull'esistenza di potere generale nel giudizio amministrativo e sulla possibilità quindi che l'imprenditore leso da una violazione del diritto comunitario in materia di appalti possa ottenere dal giudice amministrativo una tutela cautelare conforme alle prescrizioni della direttiva ricorsi, come precisate nella pronuncia in commento.

Sotto il profilo dei contenuti della tutela cautelare, se non mancano ordinanze nelle quali è evidente l'effetto innovativo e il contenuto ordinatorio, nondimeno continuano a sussistere preclusioni ai poteri del giudice cautelare riconducibili ai limiti oggettivi del giudicato amministrativo, poiché, per il rapporto di strumentalità tra il provvedimento provvisorio e quello definitivo, il giudice non può concedere alla parte più di quanto le possa spettare per effetto del giudicato (59). A contenere l'elaborazione di soluzioni extra (se non addirittura contra) legem da parte della giurisprudenza amministrativa nella tutela cautelare del ricorrente, è intervenuta recentemente la Corte costituzionale, precisando che laddove l'amministrazione agisca nell'esercizio della propria potestà discrezionale il giudice ha l'obbligo, anche in sede cautelare di non sostituirsi ad essa condizionando positivamente l'azione amministrativa e riconoscendo al ricorrente utilità che soltanto la discrezionalità amministrativa può erogare (60). Il problema si riflette ovviamente sul versante dei poteri del giudice nel giudizio principale, come risulta evidente nei sistemi di giustizia amministrativa nazionali nei quali gli ampi poteri del giudice cautelare traggono fondamento dai poteri cognitori e decisori di cui il giudice dispone nei confronti dell'amministrazione nel giudizio principale (61) e come dimostra lo stesso giudizio comunitario sugli atti delle istituzioni comunitarie, in cui il superamento delle lacune nella tutela cautelare implica un adeguamento dei poteri del giudice comunitario nel giudizio di merito (62).

Sussistono poi limiti connessi alla natura provvisoria del provvedimento cautelare, limiti che rendono incerta l'ammissibilità delle cd. sospensive di merito, con le quali il giudice amministrativo dispone in sede cautelare che l'amministrazione riesami la fattispecie e adotti un nuovo provvedimento esente dai vizi denunciati (63). La trasformazione, che così si realizzerebbe, del provvedimento cautelare in provvedimento sommario, stigmatizzata dalla dottrina (64 )e dalla recente giurisprudenza (65), pare invece legittimata dalla disciplina comunitaria, che conferisce espressamente al giudice nazionale il potere di adottare tutti provvedimenti necessari "a riparare" la violazione del diritto comunitario (66).

Quanto alla proponibilità ante causam dell'azione cautelare nel giudizio amministrativo, all'indomani della citata decisione della Corte Costituzionale n. 185 del 1990 parte della dottrina aveva osservato che "se si traggono, a rigor di logica, tutte le conseguenze dalla motivazione della Corte, all'attuazione di quel principio generale va collegata non solo la cautela ex art. 700 c.p.c. (come vuole il dispositivo della Corte "additivo" all'art. 21 ult. co., legge n. 1034 del 1971), ma ogni misura cautelare - compreso, ovviamente, il provvedimento d'urgenza - che secondo le norme processual-civilistiche possa essere concesso ante causam" (67). Più cautamente si è osservato che per effetto del collage operato dalla Corte, l'impossibilità di una proposizione anticipata della domanda cautelare e destinato "forse" a rimanere un tratto di differenziazione "fra l'applicazione diretta dell'art. 700, che l'avrebbe consentita e l'intervento attraverso l'art. 21 che sembra rispettare la struttura delle iniziative cautelari del ricorrente nel processo amministrativo" (68).

La giurisprudenza pare finora orientata in senso negativo: in alcune decisioni, nella stessa materia del pubblico impiego, il giudice amministrativo ha precisato che "nel giudizio amministrativo non è ammessa un'azione cautelare preventiva del tipo previsto dall'art. 700 c.p.c., neppure dopo la sentenza della Corte cost. 28 giugno 1985 n. 190 che, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale in parte qua dell'art. 21 ultimo comma l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ha ampliato la tutela cautelare nell'ipotesi di controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, ma non ha inciso in alcun modo sulle modalità di esercizio dell'azione stessa nel processo amministrativo"69. Così si è ritenuta inammissibile l'istanza di reintegrazione del dipendente nelle funzioni e nella qualifica rivestita prima della sospensione dal servizio, avanzata in via autonoma davanti al giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 700 c.p.c., "atteso che in quella sede, a differenza del giudizio civile, la tutela cautelare è ammessa solo dopo il radicamento del processo principale, nelle forme all'uopo previste dall'art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, in modo che il giudizio cautelare si presenti sempre come incidentale rispetto al primo, nel quale devono essere illustrate le ragioni ed i motivi invocati dal ricorrente a fondamento della pretesa azionata in giudizio" (70). La regola della necessaria pendenza del giudizio diretto all'annullamento rimane quindi ferma, nonostante alcuni elementi per il suo superamento fossero stati individuati dalla dottrina nell'affermazione dell'appellabilità dell'ordinanza di sospensione (71)e nonostante sia stato posto in evidenza che il termine di decadenza per l'impugnazione della decisione dell'amministrazione aggiudicatrice (e quindi per l'instaurazione del giudizio di merito) ridimensionerebbe notevolmente i rischi connessi al conseguente ampliamento della tutela cautelare (72).

La disciplina speciale del giudizio cautelare in materia di appalti.

Diversamente dalla previsione risarcitoria, che ha trovato attuazione nell'art. 13 della legge n. 142 del 1992 (73), con riferimento ai mezzi di tutela cautelare il legislatore italiano non ha ritenuto necessaria alcuna misura positiva di adeguamento dell'ordinamento interno, muovendo dal presupposto della conformità del processo cautelare amministrativo ai requisiti di tutela fissati dalle direttive ricorsi (74).

Svincolato dagli obblighi comunitari il legislatore ha invece introdotto una disciplina differenziata della tutela cautelare in materia di appalti di lavori pubblici con la legge quadro dell'11 febbraio 1994 n. 109 (cd. legge Merloni), come modificata dalla legge del 2 giugno 1995 n. 216 (Merloni bis) (75). Nel testo originario la legge fissava un limite temporale di sei mesi all'efficacia della sospensiva dei provvedimenti di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici (76). Al fine di accelerare l'intero procedimento giurisdizionale, l'art. 31 bis, introdotto con la novella del 1995, attribuisce all'amministrazione convenuta e ai controinteressati la possibilità di "abbreviare" i tempi del giudizio proponendo istanza al Presidente del collegio, il quale dovrà fissare l'udienza per la discussione del merito entro novanta giorni dal deposito dell'istanza, termine che si riduce a sessanta giorni nell'ipotesi in cui l'istanza sia proposta nella camera di consiglio già fissata per la discussione del provvedimento d'urgenza (terzo comma). La stessa disposizione prevede, per il circoscritto contenzioso determinato dall'esclusione dalle procedure di affidamento, che l'udienza di discussione sia fissata d'ufficio entro novanta giorni dall'accoglimento dell'istanza di sospensione (secondo comma). La norma è stata presto sottoposta all'attenzione del giudice costituzionale da una serie di ordinanze di giudici amministrativi che ritenevano il secondo comma e il terzo comma dovessero essere coordinati nel senso che la proposizione dell'istanza di fissazione del merito di cui al terzo comma precludesse al giudice di assumere medio tempore i provvedimenti cautelari di cui al secondo comma (77). La Corte costituzionale ha fatto salva la disposizione denunciata osservando che per il rapporto di specialità che intercorre tra le due fattispecie previste rispettivamente dal secondo e dal terzo comma, delle quali la prima più ampia e comprensiva di tutte le controversie concernenti l'affidamento dell'appalto e la seconda limitata al contenzioso sull'esclusione di un concorrente, la presentazione dell'istanza di fissazione da parte dei controinteressati o dall'amministrazione non esclude che il giudice sia tenuto a pronunciarsi sulla domanda di sospensione (78). Merita osservare che nella motivazione il giudice costituzionale per la prima volta afferma espressamente il fondamento costituzionale della tutela cautelare nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, ricorrendo alle norme delle direttive ricorsi in funzione della konforme Auslegung del diritto interno (79).

Nuovamente mosso dall'esigenza di accelerare l'esecuzione delle opere pubbliche e rilanciare così l'occupazione, il legislatore ha introdotto con il d.l. n. 67 del 1997 una forma abbreviata, definitoria del merito della causa, radicandola sulla presentazione e sulla delibazione dell'istanza cautelare. Con disposizione applicabile non solo nei i giudizi aventi ad oggetto l'affidamento di appalti di opere pubbliche, ma anche a quelli relativi ad appalti di "pubbliche utilità", si è previsto che il giudice possa "definire immediatamente il giudizio di merito, con motivazione abbreviata, quando accerta l'irricevibilità o l'inammissibilità o l'infondatezza del ricorso", stabilendo invece che nel caso di concessione del provvedimento cautelare l'udienza di discussione nel merito deve essere celebrata entro sessanta giorni (80). Non è stato introdotto un giudizio abbreviato, ma semplicemente si sono abbreviati i tempi della risposta giudiziale intervenendo sull'onere di motivazione della sentenza (81). La legge di conversione ha saggiamente esteso la disposizione anche alle ipotesi di fondatezza del ricorso, dopo che in dottrina si era osservato che nella pratica è il ricorso fondato quello più facilmente motivabile ove sia dedotta una violazione evidente dell'attività amministrativa (82).

Ma anche i cennati interventi sulla disciplina della tutela cautelare nel processo amministrativo non sono andati al di là di modificazione dei tempi del giudizio di merito nel quale l'incidente della sospensione si inserisce; in particolare, non si è operato sul contenuto dei provvedimenti cautelari e sulle modalità di esercizio dell'azione cautelare. Rimane quindi valida la critica rivolta dalla dottrina alla non troppo ponderata "presupposizione" di conformità dell'ordinamento interno alla disciplina comunitaria sui mezzi di tutela nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti (83).

Conclusioni

Dalla decisione in commento emerge chiaramente che un sistema di tutela cautelare nei confronti dell'amministrazione fondato sulla sospensione dell'atto impugnato non soddisfa i requisiti prescritti dalle direttive ricorsi. Ma la stessa conclusione vale per quei sistemi, come quello italiano, in cui il singolo dispone di una tutela cautelare più ampia grazie all'attività creativa della giurisprudenza amministrativa: una prassi giurisprudenziale, per quanto avvallata dagli organi cui spetta la funzione nomofilattica (84), non costituisce un attuazione delle norme comunitarie conforme al principio di certezza del diritto, soprattutto nei casi in cui dalla pratica curiale emergano contrasti e incertezze in ordine ai contenuti dei provvedimenti provvisori che il giudice può adottare nei confronti dell'amministrazione e alle modalità di esercizio dell'azione cautelare.

All'operatore economico che domandi al giudice amministrativo la pronuncia di provvedimenti cautelari non assentibili alla luce del diritto interno non rimane dunque che invocare l'applicazione diretta della direttiva ricorsi e, se del caso, la disapplicazione delle norme di diritto nazionali che ostano ad una tutela conforme alle prescrizioni della stessa direttiva (85).

Ove si escluda, invece, l'efficacia diretta della direttiva ricorsi, si dovrà valutare la possibilità di ricorrere ai principi formulati nelle decisioni Factortame e Atlanta in ordine alla tutela cautelare delle situazioni soggettive di matrice comunitaria. Infine, l'operatore privato potrà far valere l'azione di responsabilità nei confronti dello Stato membro per i danni subiti per effetto della mancata o inadeguata attuazione della direttiva ricorsi, responsabilità non esclusa dal carattere processuale e non sostanziale della direttiva (86). Come osservato in dottrina, perché sia rispettato il principio di effettività del diritto comunitario, il singolo deve essere posto, attraverso la reintegrazione per equivalente, nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato se non vi fosse stata la violazione del diritto comunitario (87): ciò significa che all'imprenditore non adeguatamente cautelato spetta il risarcimento di tutti i danni causalmente connessi alla mancata attuazione delle direttiva ricorsi, compreso il mancato profitto derivante dall'esecuzione dell'appalto (interesse positivo), qualora risulti provato che se effettivamente cautelato egli avrebbe ottenuto l'appalto (88). In questa prospettiva la sentenza riportata concorre a precisare il contenuto dell'obbligo di attuazione delle direttive ricorsi, cosicché ogni inadempimento degli Stati membri riveste il carattere di una violazione "grave e manifesta" del diritto comunitario (89).

Mariano Protto

(*) Il presente saggio è stata pubblicato nella Rivista Urbanistica e Appalti, viene pubblicato in Intenet, per gentile concessione della Rivista.

NOTE

1 in GUCE, 1989, L 395, 33 ss. In dottrina v. MORBIDELLI G., Note introduttive sulla direttiva ricorsi, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1991, 829 ss.; LAURIA F., Appalti pubblici e Mercato Unico Europeo, Torino, 1992, 277 ss.; MONTEDORO G., Verso il diritto comunitario europeo degli appalti: spunti di riflessione in tema di effettività della tutela, in Foro amm., 1995, II,2111 ss.; FRANCO I., Il contenzioso in materia di gare per gli appalti pubblici di lavori e forniture alla luce della normativa comunitaria, in Foro amm., 1995, II, 1427 ss.; DE ROSE C., Profili contenziosi e mezzi di risoluzione delle controversie negli appalti pubblici comunitari, in Cons. Stato, 1995, II, 2043 ss.; PUGLIESE F., Appalti di lavori, forniture e servizi: nel processo cautelare e nelle recenti disposizioni sul contenzioso, in Riv. trim. app., 1995, 7 ss.

2 Direttiva del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché‚ degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, in GUCE, 1992, L 076, 14 ss. In dottrina v. MORBIDELLI G., L'appalto comunitario nel settore dell'energia, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1993, 743 ss.

3 Direttiva del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, in GUCE, 1992, L 209, 1 ss. La norma ha sostituito l'art. 1 della direttiva 89/665, in modo da estenderne l'applicazione alla violazione delle direttive sulle procedure di aggiudicazione degli appalti di pubblici servizi.

4 Sul principio v. ampiamente ANGELETTI A., Ordinamento comunitario e diritto interno nel progetto di riforma del processo amministrativo: la tutele dei diritti e degli interessi, in Atti del Convegno per il centenario dell'istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato (Torino 10-12 novembre 1989), Napoli, 1996, 315 ss., passim.

5 Le direttive obbligano infatti gli Stati membri a garantire che le autorità nazionali investite delle procedure di ricorso dispongano del potere di "annullare o far annullare le decisioni illegittime" (l'art. 2, primo comma, lett. b) e di "accordare un risarcimento danni alle persone dalla violazione" (l'art. 2, primo comma, lett. c).

6 Nell'ordinamento greco, il riparto tra giurisdizione ordinaria e amministrativa dipende dalla natura rispettivamente privata o pubblica della controversia dedotta in giudizio, cfr. per maggiori dettagli KOUTOUPA-RENGAKOS E., Enforcing the Public Procurement Rules in Greece, in ARROWSMITH S. (cur.), Remedies for Enforcing the Public Procurement Rules, Public Procurement in the European Community, vol. IV, Earlsgate, 1993, 387 ss.

7 C. giust. Ce, 28 febbraio 1991 (in causa C-131/88), Commissione c. Germania, in Racc., 1991, I-825.

8 punto 11 della motivazione.

9 ibidem. Come osserva più esplicitamente l'avvocato generale nella presente causa, la disciplina nazionale "presuppone l'esistenza di un ricorso principale (azione d'annullamento contro un atto amministrativo), mentre, i provvedimenti provvisori previsti dalla direttiva prescindono da qualsiasi azione previa" (punto 15 delle conclusioni).

10 Come osserva KOUTOUPA-RENGAKOS E., Enforcing the Public Procurement Rules in Greece, cit., 397, tra i presupposti della responsabilità extracontrattuale dell'amministrazione rientra la violazione di un diritto del singolo e "[t]he concept of "right" is narrowed than that of "interest" and implies that only clear, personal and totally constituted rights deriving from the legal order are protected. There is not a personal right when the substantial legal provision which has been infringed has been enacted for protecting the public interest, even if this infringement had lead to an indirect violation of subjective right".

11 C. giust. Ce, 23 maggio 1985 (in causa 29/84), Commissione c. Germania, in Racc., 1985, 1661 ss., punto 23; C. giust. Ce, 9 aprile 1987 (in causa 363/85), Commissione c. Italia, in Racc., 1987, 1733 ss., punto 7; C. giust. Ce, 30 maggio 1991 (in causa C-59/89), Commissione c. Germania, in Racc., 1991, I-2607 ss., punto 18; C. giust. Ce, 17 ottobre 1996 (in causa C-312/95), Commissione c. Lussemburgo, in Racc., 1996, I-5143 ss. La prassi seguita dal legislatore tedesco di dare attuazione alle direttive comunitarie mediante circolari amministrative ha dato luogo ad vasto contenzioso dinanzi alla Corte di giustizia, che ha riguardato anche l'attuazione le direttive sostanziali sulle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, C. giust. Ce, 11 agosto 1995 (causa C-433/93), Commissione c. Germania, in Racc, 1995, I-2303; anche in JZ, 1996, 88 ss., con nota di BRINKER I.; in NVwZ, 1996, 367 ss, 345 ss. con nota di DREHER M., Perspektiven eines europa- und verfassungsrechtskonformen Vergaberechtsschutzes. Konsequenzen des EuGH-Urteiles vom 11.8.1995 für das vergaberechtliche Nachprüfurungsverfahren.

12 Nell'ordinamento tedesco le norme contenute in circolari amministrative non sono idonee ad attribuire al singolo un diritto pubblico soggettivo (Berechtigung), la cui lesione è presupposto per l'azione di annullamento § 42 VwGO, poiché si ritiene che il potere esecutivo non possa emanare norme risolutive di conflitti tra soggetti dell'ordinamento, cfr. WOLFF H.J. - BACHOF O. - STROBER R., Verwaltungsrecht, 10 ed., München, 1994, I, 571; HAILBRONNER K., Europarechtliche Aspekte der Vergabe öffentlicher Aufträge. Zur innerstaatlichen Umsetzung der EG-Richtlinien, in RIW, 1992, 560; SCHMIDT-PREUß M., Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht. Das subjektive öffentliche Recht im multipolaren Verwaltungsverhältnis, Berlin, 1992, 232-233.

13 C. giust. Ce, 8 ottobre 1996 (in cause riunite C-178, 179, 188, 189/94), Dillenkofer E e al. c. Repubblica Federale tedesca, in Racc., 1996, I-4845 ss.; in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1997, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1997, con nota di PECCHIOLI N., La Corte di giustizia chiude il cerchio: una nuova pronuncia in materia di responsabilità dello Stato per mancata attuazione di una direttiva; in EuZW, 1996, 654 ss., ed ivi, 709, con nota di REICH N., Der Schutz subjektiver Gemeinschaftsrechte durch Staatshaftung, ed ivi, 3190 ss., con nota di HUFF W., Eine erste Bewertung des EuGH-Urteils Dillenkofer. Mentre la Corte rileva che, nel caso di specie, la regola giurisprudenziale non rispondeva alla garanzie previste dalla direttiva, l'avvocato generale Tesauro avanza preliminarmente il dubbio che una prassi giurisprudenziale "sia idonea a garantire, se non atro per motivi di certezza del diritto, una corretta trasposizione della direttiva" (punto 24 delle conclusioni).

14 C. giust. Ce, 8 ottobre 1996 (in cause riunite C-178, 179, 188, 189/94), Dillenkofer E e al. c. Repubblica Federale tedesca, cit., punto 48, ove si afferma che "le disposizioni di una direttiva devono essere attuate con efficacia cogente incontestabile, con la specificità, precisione e chiarezza necessarie per garantire pienamente al certezza del diritto"; cfr. anche C. giust. Ce, 30 aggio 1991 (in causa C-59/89), Commissione c. Germania, in Racc., 1991, I-2604 ss., punto 24 e punto 28 in cui la Corte ha precisato che "la conformità di una prassi alle norme imperative di tutela dettate da una direttiva non dispensa dall'obbligo di recepire la direttiva stessa nell'ordinamento interno mediante disposizioni atte a delineare situazioni abbastanza precise, chiare e trasparenti per consentire ai singoli di conoscere i propri diritti e di avvalersene. Come dichiarato dalla Corte [...], al fine di garantire la piena applicazione delle direttive in diritto e non solo in fatto, gli Stati membri devono stabilire un preciso ambito normativo nel settore di cui trattasi". In dottrina v. recentemente DREHER M., Richtlinienumsetzung durch Exekutive und Judicative?, in EuZW, 1997, 522 ss. Le affermazioni della Corte evocano i complessi problemi connessi al ruolo della giurisprudenza come fonte del diritto, sui quali v. i recenti contributi raccolti in BESSONE M. (cur.), Diritto giurisprudenziale, Torino, 1996, e la voce enciclopedica di MONATERI P.G., Giurisprudenza, in Digesto disc. priv., IX, Torino, 1993, 150 ss. In particolare sulla distinzione tra regola "teoretica" o declamata e regola "operazionale", ANGELETTI A., Ordinamento comunitario e diritto interno nel progetto di riforma del processo amministrativo: la tutele dei diritti e degli interessi, cit.

15In altra sede si è definito il sistema introdotto dalle direttive ricorsi come "sistema aperto", PROTTO M., L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti. Studio sull'influsso dell'integrazione europea sulla tutela giurisdizionale degli operatori economici nei confronti delle amministrazioni nazionali, Milano, 1997, 126 ss.

16TRIANTAFYLLOU D., Zur Europäisierung des vorläufigen Rechtsschutzes, in NVwZ, 1992, 129 ss.; PACHE E., Das Ende der Bananenmarktordnung, in EuR, 1995, 93 ss. (99). Sull'evoluzione della giurisprudenza comunitaria in materia di tutela cautelare fino alla decisione Zuckerfabrik, cfr. DE LEONARDIS F., La tutela cautelare: Principi comunitari ed evoluzione della giurisprudenza amministrativa europea, in Dir. proc. amm., 1993, II, 670 ss.

17C. giust. Ce, 19 giugno 1990 (in causa C-213/89), R. c. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd e a., in Racc., 1990, I-2433 ss.; in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1991, 1042 ss., con nota di MUSCARDINI M., Potere cautelare dei Giudici nazionali in materie disciplinate dal diritto comunitario; in Dir. proc. amm. 1991, 255 ss., con nota di CONSOLO C., L'ordinamento comunitario quale fondamento per la tutela cautelare del giudice nazionale (in via di disapplicazione di norme legislative interne), e in Giur. it. 1991, I, 1, 1122 ss., con identica nota dello stesso CONSOLO C., Fondamento "comunitario" della giurisdizione cautelare, nonché (in massima), in Corr. giur. 1990, 852 ss.

18 Come già affermato dalla Corte nella nota decisione C. giust. Ce, 22 ottobre 1987 (in causa 314/85), Foto-Frost c. Haupzollamt Luebeck-Ost, in Racc., 1987, 4199 ss., punto 20.

19 C. giust. Ce, 21 febbraio 1991 (in cause riunite C-143/88 e C-92/89), Zuckerfabrick Süderdithmarschen AG - Hauptzollamt Itzehoe e Zuckerfabrik Soest GmBH, in Racc. 1991, I-415 ss.; in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1992, 125 ss., con nota di TESAURO G., Tutela cautelare e diritto comunitario; in Foro it., 1992, IV, 1 ss., con nota di BARONE A., Questione pregiudiziale di validità di un regolamento comunitario e poteri cautelari del giudice nazionale.

20 ivi, punto 18. Per quanto concerne i presupposti della tutela cautelare, la Corte afferma che la sospensione dell'esecuzione di un provvedimento dell'amministrazione nazionale fondato su un atto comunitario può essere pronunciata dal giudice nazionale a condizione sussistano gravi dubbi sulla legittimità dell'atto comunitario presupposto, che ricorrano gli estremi dell'urgenza, intesa come necessità o utilità della pronuncia del provvedimento cautelare, che sussista il pericolo di un danno grave ed irreparabile, tale non essendo il danno meramente pecuniario e, infine, che il giudice nazionale tenga pienamente conto "dell'interesse della Comunità" a che l'atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di "una garanzia rigorosa", ad esempio prevedendo la prestazione di una idonea cauzione, ivi, punti 28 ss., in part. 33.

21 v. per ult. riff. PROTTO M., L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, cit., ove si è tentato di delineare le conseguenze che il processo di uniformazione può avere sugli ordinamenti degli Stati membri, in particolare per ciò che concerne la tutela degli operatori privati che partecipano ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto di rilevanza comunitaria.

22C. giust. Ce, 9 novembre 1995 (in causa C-465/93), Atlanta Fruchthandellgesellschaft mbH c. Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, in Racc., 1995, I-3799 ss.; in Foro amm., 1996, I, 1783 ss., con oss. di IANNOTTA R.; in Giorn. dir. amm., 1996, 333 ss., con nota di CHITI E., Misure cautelari positive e effettività del diritto comunitario.

23 ivi, punto 22.

24 ivi, punto 27.

25 ivi, punto 30.

26Sui lineamenti teorici del potere generale di cautela, cfr. TOMMASEO F., I provvedimenti d'urgenza (struttura e limiti della tutela anticipatoria), Padova, 1983, 62 s.; DINI E.A. - MAMMONE G., I provvedimenti d'urgenza nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, 7 ed., Milano, 1997, 262 ss., ove ult. riff. al dibattito nella dottrina processualcivilistica

27 Per l'ordinamento inglese v. RE M. [1993] 3 W.L.R. 433 e per l'ordinamento spagnolo le due decisioni del giudice costituzionale commentate GARCIA de ENTERRÍA E., Costitucionalización definitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas y ampliación de su campo de aplicatión (medidas positivas), y "juridicción plenaria" de los Tribunales contencioso-administrativos, no limitada al efecto revisor de actos previos. Dos sentencias costitucionales, in Rev. esp. der. adm., 1993, 475 ss. Anche per l'ordinamento greco la dottrina osserva che la recente affermazione del fondamento della tutela cautelare nel processo amministrativo nel principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all'art. 20 della Costituzione greca è stato in buona parte determinato dalla giurisprudenza Factortame, FLOGAITIS S., Greek Report, in SCHWARZE J. (cur.), Administrative Law under European Influence, Baden-Baden, 1996, 409 ss. (429).

28 C. giust. Ce, 19 novembre 1991 (in cause riunite C-6 e C-9/90), Francovich A. e a. c. Repubblica Italiana, in Racc., 1991, I-5357 ss.; con nota di ANTONIOLLI DEFLORIAN L., Francovich e le frontiere del diritto europeo; in Giur. cost., 1992, II, 483 ss., con nota di CARTABIA M., Omissioni del legislatore, diritti sociali e risarcimento dei danni (A proposito della sentenza "Francovich" della Corte di Giustizia delle Comunità europee); in Resp. civ. prev., 1992, 847 ss., con nota di TASSONE S., Sulla responsabilità dello Stato membro per omessa attuazione di direttive comunitarie nell'ordinamento interno; in Riv. dir. pub. comunit., 1992, 138 ss., con note di CAFAGNO M., Ordinamento comunitario e responsabilità per lesione di interessi legittimi, e di RUSSO SPENA F., La Corte di giustizia ridefinisce la responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto comunitario; in Rass. giur. energia elett., 1992, 529 ss., con nota di TAGARIELLO G.P., Mancata trasposizione di direttive comunitarie e risarcimento del danno a carico dello Stato: note minime; in Corr. giur., 1992, 53 ss., con nota di GIACALONE G., Vecchio e nuovo nella tutela dei singoli in relazione a norme comunitarie inattuate; in Foro it., 1992, IV, 145 ss., con nota di BARONE A. - PARDOLESI R., Il fatto illecito del legislatore, e di PONZANELLI G., L'Europa e la responsabilità civile, in Foro pad., 1992, I, 349 ss., con nota di ROMAGNOLI G., Direttive inattuate: dalla "diretta applicabilità" al "risarcimento del danno", e in Dir. Prat. Lav., 1991, 3270 ss., con nota di BIAGI M., Direttiva CEE e responsabilità dello Stato membro; in Mass. giur. lav., 1992, 41 ss., con nota BRANCA G., Risarcimento del danno per mancata attuazione di una direttiva della CEE (a proposito di insolvenza dei datori di lavoro); in margine alla decisione anche CAPESAN A. - DAL FERRO A., La responsabilità dello Stato per la violazione degli obblighi ad esso incombenti in forza del diritto comunitario alla luce della sentenza Francovich, in Riv. dir. eur., 1992, 131 ss.

29 C. giust. Ce, 5 marzo 1996 (in cause riunite C-46 e 48/93), Brasserie du pêcheur SA c. Repubblica federale di Germania, Factortame Ltd. e a. c. The Queen/Secretary of State for Transport, in Racc., 1996, I-1029 ss.; in Resp. civ. e prev., 1996, 1103 ss., con nota di TASSONE S., Nuovi sviluppi giurisprudenziali in materia di responsabilità del legislatore per violazione del diritto comunitario; in Riv. it. dir. pubbl. comunit.,1996, 717 ss., con nota di CARTEI G.F., La Corte di Giustizia e la responsabilità dello Stato per violazione di norme comunitarie: una nuova pronuncia; in Foro it., 1996, IV, 185 ss., ed ivi, 321 ss. con nota di CATALANO G., Responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario: atto secondo. In particolare la Corte riafferma la necessità di far riferimento al modello comunitario, nella specie alla responsabilità delle istituzioni comunitarie di cui all'art. 215, secondo comma, Trattato Ce, osservando che "i presupposti per il sorgere della responsabilità dello Stato per danni cagionati ai singoli in conseguenza della violazione del diritto comunitario non possono essere diversi, in mancanza di una specifica giustificazione, da quelli che disciplinano la responsabilità della Comunità in circostanze analoghe. Infatti, la tutela dei diritti attribuiti ai singoli dal diritto comunitario non può variare in funzione della natura, nazionale o comunitario, dell'organo che ha cagionato il danno", punto 42 della motivazione (corsivo aggiunto).

30 C. giust. Ce, 23 maggio 1996 (in causa C-5/94), Hedley Lomas Ltd. c. Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, in Racc., 1996, I-2533 ss.; in Gior. dir. amm., 1997, 625 ss., con nota di PECCHIOLI N., Esercizio di potere amministrativo e violazione del diritto comunitario. In dottrina già JARRAS H.D., Haftung für die Verletzung von EU-Recht durch nationale Organe und Amtsträger, in NJW, 1994, 881 ss. (884) aveva esteso il principio affermato in Francovich per la Amtshaftung wegen unzureichender Umsetzung von Richtlinien alla Amtshaftung wegen unzureichender Anwendung und Durchführung von EU-Recht. V. anche le conclusioni dell'avvocato generale Van Gerven in C. giust. Ce, 2 agosto 1993 (in causa C-271/91), Marshall M.H. c. Southampton and South-West Hampshire Area Healt Authority (II), in Racc., 1993, I-4367, punti 17 ss. Già in Brasserie du pêcheur - Factortame III, il riconoscimento della responsabilità degli organi legislativi degli Stati membri è fondato sull'affermazione che il principio in questione "ha valore in riferimento a qualsiasi ipotesi di violazione del diritto comunitario commessa da uno Stato membro, qualunque sia l'organo di quest'ultimo la cui azione od omissione ha dato origine alla trasgressione" (punto 32 della motivazione).

31 C. giust. Ce, 22 aprile 1994 (in causa 87/94 R), Commissione v. Regno del Belgio, in Racc. 1994, I-1395 ss., punto 33. In margine alla decisione cfr. FLAMME M.A. - FLAMME P., À la recherce, avec la Commission européenne, d'un contrôle juridictionnel plus efficace de la régularité des commandes publiques (les ensegnements de deux histoires belges), in Rev. franç. dr. adm.,1995, 600 ss.; TRIANTAFYLLOU D., Marchés publics et sécurité juridique: les intervention des institutions communautaires, ivi, 616 ss; ARROWSMITH S., The Award of Interim Mesures in Procurement Cases: Implications of the Recent Order in the Wallonia Buses Case, in Publ. Proc. Law Rev., 1994, CS130 ss.

32 punto 15 delle conclusioni.

33 Per questi aspetti della teoria del provvedimento amministrativo, v. per tutti SCOCA F.G., La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1995, 1 ss.

34 PROTTO M., L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, cit., 186 ss.

35C. giust. Ce, 3 dicembre 1992 (in causa C-97/91), Oleificio Borelli s.p.a. c. Commissione e a., in Racc., 1992, 6313, sulla quale v. GARCIA de ENTERRÍA E., The Extension of the Jurisdiction of National Administrative Courts by Community Law, in Yearb. Eur. Law, 1993, 19 ss. Nella fattispecie l'Oleificio Borelli aveva presentato richiesta di un finanziamento comunitario per la costruzione di un stabilimento per la produzione di olio. Il Consiglio regionale della Liguria esprime un primo parere favorevole sull'istanza come richiesto dal regolamento Cee 355 del 1977, che fissa le condizioni in cui i prodotti agricoli possono essere trasformati e collocati sul mercato. Per mancanza di fondi la richiesta di finanziamento viene rinviata all'anno successivo, ma al momento dell'erogazione il Consiglio regionale ligure, nuovamente richiesto, esprime parere negativo sul progetto e la Commissione nega la sovvenzione. La società Borelli impugna la decisione della Commissione davanti la Corte di giustizia nel giudizio previsto dall'art. 173 del Trattato Cee, assumendo tra l'altro che il provvedimento dell'organo comunitario si fondava su una decisione dell'amministrazione italiana viziata da eccesso di potere. La ricorrente fonda la propria legittimazione a far valere nel giudizio dinanzi la Corte il vizio di illegittimità del provvedimento nazionale sulla premessa che trattandosi di un atto preparatorio non è, secondo il diritto italiano, impugnabile separatamente dall'atto definitivo; in caso contrario, sostiene la società istante, il destinatario dell'atto risulterebbe privo di qualsiasi tutela giurisdizionale.

36 ibidem, punto 13 della motivazione.

37 Sulla differenza concettuale e operazionale tra il principio dell'effettività del diritto comunitario e il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale, v. PROTTO M., L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, cit., 1 ss.

38Sull'evoluzione del processo amministrativo francese, anche alla luce delle recenti riforme, sia consentito il rinvio a PROTTO M., La riforma del contentieux administratif, in Foro amm., 1996, 2117 ss.; QUADRI G., La giustizia amministrativa nell'U.E. tra droit administratif e Common Law, Relazione al XLIII Convegno di Studi amministrativi "Risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi", Varenna 18-20 settembre 1997.

39Sul nuovo istituto, CHABANOL D. - JOUGULET J.P., Marchés publics de travaux. Droit et obligations des signataires, 2 ed., Paris, 1994, 57 ss.; CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, 5 ed., Paris, 1995, 1032 ss.; MARTIN P., The Contractual "Référé" Procedure under Article L22 of the Administrative Tribunals and Administrative Court of Appeal Code: Application in Practice, in Publ. Proc. Law Rev., 1994, CS112 ss.; MAUGÜE C., L'actualité communautaire des marchés publics, in AJDA (numéro spécial: Actualité des marchés publics), 1994, 38 ss.; PICARD E., chron., in JCP, 1994, I, n. 3761; TERNEYRE P., L'emergenze d'un contentieuxe troisième type, in ALD, 1992, 82 ss. VANDERMEEREN R., Le référé administratif précontractuel, in AJDA (numéro spécial: Actualité des marchés publics), 1994, 91 ss.

40 Sulle diverse azioni esperibili nel processo amministrativo tedesco (Anfechtungsklage, Feststellungsklage e Verpflichtungsklage), cfr. sinteticamente MASUCCI A., La legge tedesca sul processo amministrativo, Milano, 1990, 20 ss.

41 Sul fondamento della tutela cautelare sul principio dell'effettività della tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica autorità sancito all'art. 19, quarto comma, del Grundgesetz, v. ampiamente FINKELNBURG K. - JANK K.P., Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungstreitverfahren, 3 ed., München, 1986, 1 ss.

42 Sulla distinzione tra Sicherungsanordnung e Regelungsanordnung, v. ampiamente FINKELNBURG K. - JANK K.P., Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungstreitverfahren, cit., 49 ss. e 61 ss., e più recentemente SCHOCH F. - SCHMIDT AßMANN E. - PIETZNER R. (curr.), Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, München, agg. 1996, § 123 note marginali 49 ss., in particolare 56, ove si osserva che "die Regelungsanordnung auf die vorläufige Veränderung des status quo durch eine Antragsteller günstige Interimsentscheidung zielt. Die Regelungsanordnung bewirkt eine vorläufige Begründung oder Erweiterung einer Rechtsposition".

43 Lo stesso § 123 precisa che la richiesta di provvedimenti cautelari può essere proposta "auch schon vor Klageerhebung". In dottrina cfr. recentemente SCHOCH F. - SCHMIDT AßMANN E. - PIETZNER R. (curr.), Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, cit, § 123, 106.

44 TRAVI A., sub art. 21 l. TAR, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 1992, 657; FOLLIERI E., Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981, 196 ss.

45 Tra i più autorevoli teorizzatori della limitazione della tutela cautelare nel processo amministrativo alla sola sospensione dell'atto impugnato, PALEOLOGO G., Il giudizio cautelare amministrativo, Padova, 1971, 102 ss. Come osserva la recente dottrina, la concezione accolta nel processo amministrativo del carattere di strumentalità della tutela cautelare ha implicato un rapporto di servizio della tutela cautelare rispetto alla misura alla tutela principale, ma anche un rapporto di "continenza" degli effetti materiali del provvedimento cautelare (sospensione) rispetto agli effetti del provvedimento principale (annullamento), cfr. TRAVI A., sub art. 21 l. TAR, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, cit., 632.

46 Sul carattere conservativo della tutela cautelare nel processo amministrativo, Cons. Stato, ad. plen., 20 gennaio 1978 n. 1, in Cons. Stato, 1978, I, 1; e in Foro it., 1982, III, 1 con nota di SATTA F., Questa sospensiva non s'ha da fare, ove si afferma che la "sospensione dell'efficacia dell'atto impugnato [...] tende alla conservazione di un bene della vita o di una posizione di vantaggio con la temporanea paralizzazione degli effetti lesivi dell'atto". Sul carattere anticipatorio cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 settembre 1977 n. 846, in Cons. Stato, 1977, 1325 ss. (1326) ove si afferma che "la sospensione dell'esecuzione (rectius: operatività) dell'atto amministrativo [...] costituisce pronunzia tipicamente cautelare. Essa, infatti, mantenendo immutata la preesistente situazione giuridica, tende a garantire in via provvisoria, cioè ad anticipare, l'esplicazione dell'efficacia dell'eventuale decisione di accoglimento del ricorso, che - attraverso un distinto procedimento, anch'esso giurisdizionale - si appunta contro a permanenza in vita dell'atto medesimo. L'indicata finalità conservativa - pur comportando un indubbio vincolo di subordinazione funzionale del processo di sospensione al processo principale, nel duplice senso che l'uno non può svolgersi prima dell'inizio o dopo l'esaurimento dell'altro e che la disposta misura assicurativa è destinata a perdere vigore con la definizione o l'estinzione di quest'ultimo - non esclude, tuttavia, l'esistenza nel giudizio diretto ad attuare la predetta cautela di una completa autonomia, quanto a finalità e limiti di contenuto, presupposti, oggetto e scopo, rispetto al giudizio instaurato dalla richiesta di annullamento o di riforma dell'atto della Pubblica Amministrazione".

47 Cons. Stato, sez. IV, 30 settembre 1977 n. 846, cit. L'appoggio normativo della inammissibilità della tutela cautelare ante causam è stato individuato nell'art. 36 del r.d. n. 642 del 1907, che qualifica il procedimento cautelare come "incidente" del giudizio principale. Per la dottrina la pendenza di un giudizio diretto all'annullamento dell'atto costituisce un presupposto processuale in senso ampio del processo cautelare SANDULLI A. M., Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e dei giudici sottordinati, Napoli, 1963, 197, ovvero un presupposto dell'azione cautelare, cfr. SATTA F., Sospensione del provvedimento impugnato e doppio grado di giudizio, in Foro it., 1977, III, 233.

48 Sull'evoluzione giurisprudenziale in materia v. recentemente ANDREIS M., Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996; NOBILE R., La sospensione del provvedimento amministrativo ad opera del giudice, Bologna, 1996.

49 v. per tutti FOLLIERI E., Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981, 128 ss. e in part. 130, ove si afferma che "la pronunzia, nella sospensione del provvedimento impugnato, ha l'effetto di conservare immutata la situazione di fatto ed è, quindi, satisfattiva soltanto degli interessi materiali oppositivi e non degli interessi materiali pretensivi"; TRAVI A., sub art. 21 l. TAR, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, cit., 657. Sulla sospensione degli atti negativi, cfr. BOZZI G., Sono sospendibili i provvedimenti negativi?, in TAR, 1996, II, 73 ss.; BARBIERI E.M., Sulla sospensione dei dinieghi e dei silenzi della pubblica amministrazione, in Foro amm., 1996, 3527 ss.; Id., Sulla sospensione degli atti negativi della pubblica amministrazione, in Riv. dir. proc., 1980. 295 ss.; CARUSO G., La giustizia cautelare: i provvedimenti negativi e le ordinanze "propulsive" dei Tar, in Giur. amm. siciliana, 1994, III, 1, 470 ss.; CURATO F., Nuove prospettive in tema di sospensive di atti negativi, in Riv. amm., 1995, II, 102 ss.; NOBILI R., Riflessioni sulla sospensione cautelare dei cosiddetti "provvedimenti negativi", in Foro amm., 1995, 2476 ss.; ORO NOBILI M., Tutela cautelare in relazione ai dinieghi della p.a., in Rass. giur. en elettr., 1995, II, 963 ss.; SAITTA F., Un ulteriore esempio di sospensione di atti negativi, in TAR, 1986, II, 421 ss.; STICCHI DAMIANI E., Sulla sospendibilità dei provvedimenti negativi, in Dir. proc. amm., 1984, 413 ss.; TRAVI A., La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della P.A., ivi, 1990, 329 ss.; VARRONE C., Discrezionalità amministrativa e inibitoria degli atti a contenuto negativo, in Foro amm., 1996, II, 731 ss.

50 Nella decisione n. 6 del 1982 l'adunanza plenaria, chiamata a pronunciarsi sulla questione dell'esecuzione delle ordinanze cautelari, ha affermato che "allorquando l'ordinanza di sospensione non sia per se stessa sufficiente a garantire l'effettività della tutela dell'interesse fatto valere dal ricorrente [...] l'interessato ben può adire nuovamente il giudice chiedendo l'emanazione dei provvedimenti ritenuti idonei (e consentiti dal sistema) per assicurare l'esecuzione della sospensione". Individuato nel giudizio di ottemperanza il luogo di definizione della controversia e premessa la natura giurisdizionali dei provvedimenti del giudice dell'esecuzione costitutivi, certificativi e dichiarativi dell'obbligo dell'amministrazione, il Collegio conclude che "analoghi poteri ben possono essere riconosciuti al giudice amministrativo in sede di procedimento cautelare, sia per la già ritenuta natura decisoria dell'ordinanza di sospensione (Ad. plen., 20 maggio 1978 n. 1), sia per la medesimezza dell'attività (e dell'organo) decisionale che - con la sola limitazione temporale degli effetti prodotti - deve potersi esplicare in ogni caso nella pienezza delle proprie attribuzioni", Cons. St., ad. plen., 27 aprile 1982 n. 6, in Foro it., 1982, III, 229, con nota di SAPORITO G., Ottemperanza e ordinanze cautelari amministrative; in Foro amm., 1982, I, 629, con nota di FOLLIERI E., Esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo. V. anche Cons. Stato., ad. plen., 1 giugno 1983 n. 14, in Foro it., 1984, III, 72 ss., con oss. di SAPORITO G.; in Foro amm., 1984. fasc. 11, con nota di SCOLA A., Brevi note in tema di tutela cautelare nel giudizio amministrativo; in Dir. proc. amm., 1984, 392 ss., con nota di FANTIGROSSI U., Giudizio cautelare amministrativo: si ampliano i poteri del giudice; Cons. Stato, Ad. plen. 5 settembre 1984 n. 17, in Foro it., 1985, III, 51 ss., con oss. di SAPORITO G.; in Giur. it., 1985, III, 1, 196 ss., con nota di FOLLIERI E., Strumentalità ed efficacia "ex tunc" dell'ordinanza di sospensione; in Riv. amm., 1985, 334 ss., con nota di DRAGONE V., La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali.

51 Merita ricordare che l'art. 1, lett. i del disegno di legge delega per la riforma del processo amministrativo approvato dalla Camera dei Deputati il 12 ottobre 1989, conferiva mandato al legislatore delegato di provvedere affinché fosse assicurata "la esperibilità di una completa tutela interinale del ricorrente, anche nei confronti degli atti e comportamenti negativi della pubblica Amministrazione", prevedendo in particolare che "il giudice possa adottare ogni provvedimento più idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione ed in vista di essa". In dottrina cfr., per gli aspetti della tutela cautelare, DAL PIAZ C., La tutela cautelare nel progetto di riforma del processo amministrativo, in Cento anni di giurisdizione amministrativa. Atti del Convegno per il centenario dell'istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato (Torino 10-12 novembre 1989), cit., 355 ss.; v. anche ALLEGRETTI U. - CERULLI IRELLI V. - CORPACI A. - MARZUOLI C. - ORSI BATTAGLINI A. - PROTO PISANI A. - SORACE D. - TRAVI A., La riforma della giustizia amministrativa, in Foro it., 1990, V, 279 ss.; ALBENZIO G., I principi del processo dinanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee nel progetto di riforma del processo amministrativo italiano, in Dir. proc. amm., 1990, 584 ss.; LASCHENA R., Riflessioni sugli istituti di giustizia amministrativa in relazione alle iniziative legislative per la riforma del processo amministrativo, in Studi in memoria di F. Piga, Milano, 1992, I, 475 ss. Il progetto di riforma prevedeva inoltre "l'introduzione di procedimenti speciali, per la tutela con cognizione sommaria e anticipata, salvo conferma nel successivo giudizio: 1) di chi, avendo fondato motivo di temere di ritenere che, durante il tempo occorrente per farlo valere, il suo interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, il suo diritto sia minacciato un danno grave ed irreparabile, chiede al giudice l'adozione del provvedimento più idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione definitiva; 2) del pubblico impiegato che, prima del ricorso, chiede l'emanazione dell'ordinanza di pagamento di somme". L'Adunanza generale del Consiglio di Stato, nel parere reso sul disegno di legge delega, accoglie favorevolmente la previsione di un potere generale di cautela, nel quale è visto un richiamo alla procedura di référé francese, ma contrasta l'ipotesi di procedimenti speciali a cognizione sommaria e anticipata, Cons. Stato, ad. gen., 8 febbraio 1990 n. 16, in Foro amm., 1990, 270 ss. (285). Più recentemente il disegno di legge per l'accelerazione dei giudizi civile e amministrativo ha previsto la riforma dell'art. 21, ult. comma, della l. Tar al fine di consentire al ricorrente di chiedere al giudice amministrativo l'emanazione di "misure cautelari" - genericamente definite - allegando "danni gravi ed irreparabili derivanti dall'esecuzione dell'atto impugnato, ovvero dal comportamento inerte dell'amministrazione". Art. 7 del disegno di legge approvato dal Consiglio dei ministri il 27 ottobre 1994 e presentato al Senato (A.S. 1124) il 10 novembre 1994 (concernente misure per l'accelerazione dei giudizi e previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo), in Gior. dir. amm., 1995, 21 ss., ove anche il parere reso dall'Adunanza generale del Consiglio di Stato il 6 ottobre 1994 n. 234 e il commento di PATRONI GRIFFI F., La riforma del processo amministrativo. Lo stesso articolo 7 conferisce al Presidente del TAR , o della sezione a cui il ricorso è assegnato, di provvedere con decreto motivato, anche inaudita altera parte, efficace sino alla pronuncia del collegio, nei casi di estrema gravità ed urgenza che non consentano la dilazione fino alla camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare. Il disegno di legge consente inoltre al giudice di definire immediatamente il merito, con ordinanza succintamente motivata apposta anche in calce al ricorso, quando ravvisi "la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza", ovvero la "manifesta fondatezza" del ricorso (art. 8). Infine è consentito anche nella fase cautelare il passaggio al rito abbreviato (art. 13).

52 Per un'ampia rassegna giurisprudenziale, cfr. SAPORITO G., La sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato nella giurisprudenza amministrativa, Napoli, 1981, e successivo aggiornamento (1984); FOLLIERI E., Il giudizio cautelare amministrativo (Codice delle fonti giurisprudenziali), Rimini, 1992.

53 Sulla sospensione del diniego di esonero dalla prestazione del servizio militare: Cass., sez. un., 25 ottobre 1973 n. 3732, in Cons. Stato, 1973, II, 1333 ss., e recentemente Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 1996 ord. n. 575, in Riv. amm., 1996, 441 s.; Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 1996 ord. n. 456, ivi, 1996, 301; del diniego di iscrizione ad albi professionali: T.A.R., Umbria, 30 settembre 1980 n. 98, in Foro amm., 1981, I, 639 ss., con nota di FOLLIERI E., La sospensione degli atti amministrativi, e recentemente Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 1996 ord. n. 274, in Riv. amm., 1996, 297; del diniego a svolgere attività assoggettata a regime autorizzatorio: T.A.R. Sicilia, Catania, 26 marzo 1985 n. 282, in Foro it., 1985, III, 394 ss. e recentemente Cons. Stato, sez. IV, 30 aprile 1996 ord. n. 611, in Riv. amm., 1996, 436; del silenzio-rifiuto: T.A.R. Campania, 24 aprile 1983 n. 374, in Foro it., 1985, III, 42 ss., con oss. di SAPORITO G.; T.A.R. Lazio sez. II, 21 gennaio 1986 n. 50, in Foro it., 1986, III, 291 ss. In dottrina cfr. recentemente CARPENTIERI P., Silenzio-rifiuto e tutela cautelare: alcuni spunti problematici, in Foro amm., 1995, 2011 ss.; BARBIERI E.M., Sulla sospensione dei dinieghi e dei silenzi della pubblica amministrazione, cit, 3532 ss. Nella maggioranza dei casi il giudice adotta un'ordinanza di merito, ossia dispone il rinvio all'amministrazione con l'obbligo di provvedere sull'istanza del privato nel termine fissato.

54 Per maggiori dettagli e riferimenti alla giurisprudenza v. PROTTO M., L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, cit., 216 ss.

55 Cons. Stato, ad plen., 8 ottobre 1982 n. 17, con nota di POLIZZI G.P., La sospensiva sul diniego di ammissione all'esame di maturità, in Rass. avv. Stato, 1983, I, 359 ss., T.A.R. Lombardia, Milano, 4 luglio 1978 n. 603, in TAR, 1981, 177 ss., con nota di SELLERI B., La sospensione da parte del Tar del diniego di ammissione agli esami si maturità; sull'ammissione con riserva alla sessione di esami di Stato per l'abilitazione all'esercizio di professioni, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 1997 ord. n. 841, in Guida al diritto, 1997 n. 27, 94. Sulla sospensione del diniego di ammissione a concorsi pubblici: Cass., sez. un., 22 luglio 1983 n. 5063, in Foro it., 1983, I, 2113, e recentemente Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 1996 ord. n. 656, in Riv. amm., 1996, 437. Sul diniego di ammissione e sull'ammissione con riserva alle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti.

56 Corte cost., 28 giugno 1985 n. 190, in Foro it., I, 1881 ss., con nota di PROTO PISANI A., Rilevanza del principio secondo cui la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione; in Dir. proc. amm., 1986, 117 ss., con nota di FOLLIERI E., Sentenza di merito "strumentale" all'ordinanza di sospensione di atto negativo; "effetto di reciprocità'" e adozione da parte del giudice amministrativo, dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c. per la tutela degli interessi pretensivi; in Giur. it., 1985, I, 1, 1297 ss., con nota di NIGRO M., L'art. 700 conquista anche il processo amministrativo (ora anche in Scritti giuridici, cit, III, 1739 ss.); in margine alla decisione v. anche SICA M., Provvedimenti d'urgenza e giudizio cautelare amministrativo, in Giur. it., 1986, IV, 69 ss.; FIORILLO L., La Corte costituzionale introduce nel processo amministrativo la tutela cautelare atipica, in Foro amm., 1986, 1, 1675 ss.; CORPACI A., Tutela cautelare atipica e controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, in Foro amm., 1988, 1275 ss.; MONTESANO L., Sull'istruzione e sulla cautela di giurisdizione esclusiva "civilizzate" dalla Corte Costituzionale, in Riv. dir. proc., 1989, 12 ss. (ora in Scritti per M. Nigro, cit., III, 367 ss.; GRANATA M.G. , Passato e futuro della tutela cautelare nel processo amministrativo: primo bilancio della sentenza della Corte costituzionale n. 190 del 1985, in Giust. civ., 1988, II, 241 ss.

57 Sulla forza espansiva della decisione all'interno della giurisdizione esclusiva, cfr. NIGRO M., Intervento, in La tutela cautelare, Rimini, 1986, 132; POTOTSCHNIG U., La tutela cautelare, in Processo amministrativo: quadro problematico e linee di evoluzione. Atti del XXXI Convegno di studi di scienza dell'amministrazione, Milano, 1988, 208 ss. 206. Per FOLLIERI E., La cautela tipica e la sua evoluzione, cit., 664 s. il conferimento al giudice amministrativo di un potere generale e atipico di cautela pareva riferibile "a tutte le situazioni giuridiche soggettive di cui conosce e, quindi, anche agli interessi legittimi". La dottrina processualcivilista aveva puntualmente sottolineato la portata generale del riconoscimento anche nel processo amministrativo del principio chiovendiano "per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione", v.. PROTO PISANI A., Chiovenda e la tutela cautelare, in Riv. dir. proc., 1988, 17 ss., (ora in Scritti per M. Nigro, cit., III, 391 ss.); l'A. è recentemente tornato sulla decisione della Corte costituzionale nell'ambito del significato costituzionale della tutela cautelare in PROTO PISANI A., Diritto processuale civile, 2 ed., Napoli, 1996, 654 ss. Diversamente BARBIERI E.M., I limiti del processo cautelare amministrativo, in Dir. proc. amm., 1986, 200 ss. aveva rilevato il pericolo di una trasformazione della giurisdizione amministrativa in una giurisdizione sommaria. Sui pericoli che un ampliamento delle misure può comportare per le ragioni del convenuto, PROTO PISANI A., La nuova disciplina dei provvedimenti cautelari in generale, in Foro it., 1991, V, 57 (80), e per l'azione amministrativa, cfr. CAIANIELLO V., Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1994, 660, il quale osserva che peraltro nel giudizio cautelare amministrativo i rischi connessi ad un uso indiscriminato della tutela cautelare sono in parte ridimensionati dalla collegialità del giudice cautelare e dalla appellabilità delle ordinanze cautelari.

58 Nella successiva applicazione giurisprudenziale l'istituto esteso dalla Corte costituzionale al processo amministrativo è stato impiegato esclusivamente quale provvedimento anticipatorio della condanna al pagamento di somme di denaro, v. ANDREIS M., Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., 55 ss., ove ult. riff.

59 Se si aderisce alla tesi di TRAVI A., sub art. 21 l. TAR, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, cit., 634. Secondo altra parte della dottrina, il secondo termine della relazione di strumentalità deve essere invece individuato non solo nel giudizio di annullamento, ma anche nel successivo giudizio di ottemperanza, SPAGNUOLO VIGORITA V., Per una evoluzione della giustizia amministrativa, in Vita not., 1980, 355 ss.; SAPORITO G., oss. a T.A.R. Campania, 24 aprile 1983 n. 374, cit. 54; SATTA F., Sospensione del provvedimento impugnato e doppio grado di giudizio, cit., 235; CANNADA-BARTOLI E., Sospensione dell'efficacia dell'atto impugnato, cit., 938.. Sulla riconduzione della giurisdizione cautelare alla giurisdizione di merito, cfr. in giurisprudenza, cfr. Cons. St., ad. plen., 27 aprile 1982 n. 6, cit., e recentemente T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 20 settembre 1994 ord. n. 2438, in Sospensive, 3612 ss.

60 Corte cost., 22 aprile 1991 n. 175, in Giur. cost., 1991, 1449 ss., in margine alla decisione cfr. VILLATA R., La Corte costituzionale frena bruscamente la tendenza ad ampliare la tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi, in Dir. proc. amm., 1991, 794 ss. Un'indiretta conferma dei limiti dei poteri cautelari del giudice amministrativo si ricava da Corte Cost., 8 settembre 1995 n. 419, in Foro amm., 1996, 19 ss., con nota di MONTEDORO G., L'indipendenza del giudice fra amministrazione e giurisdizione (brevi riflessioni in margine ad un conflitto di attribuzioni fra Consiglio superiore della magistratura e giudice amministrativo in tema di ottemperanza ad ordinanze cautelari). Il giudice costituzionale era investito del conflitto di attribuzioni sollevato dal CSM nei confronti del provvedimento con la quale il TAR Lazio, in sede di esecuzione di una precedente ordinanza di sospensione del provvedimento di nomina ad un posto direttivo impugnato da un aspirante a quel posto in quanto coperto in reggenza, aveva ordinato al CSM di conformarsi all'ordinanza e nominato, essendo il CSM rimasto inerte, il Ministro di grazia e giustizia commissario ad acta. pur attribuendo esplicito fondamento costituzionale alla tutela cautelare nel principio dell'effettività della tutela giurisdizionale con la precisazione che "il principio di legalità dell'azione amministrativa (artt. 97, 98 e 28 Cost.), unitamente al principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 101, 103 e 113 Cost.), se da un lato affermano l'indipendenza dell'amministrazione dall'altro comportano esplicitamente l'assoggettamento dell'amministrazione medesima a tutti i vincoli posti dagli organi legittimati a creare diritto, fra i quali, evidentemente, gli organi giurisdizionali" (20), la Corte esclude che il giudizio amministrativo si sia indebita ingerito nella competenza riservata del Consiglio osservando che con la nomina come supplente il magistrato che già svolgeva le medesime funzioni al momento dell'adozione il T.A.R. del Lazio "semplicemente ripristinato lo stato di fatto e di diritto preesistente, e non sovrapposto una sua scelta discrezionale alle competenze del ricorrente" (22). Propenso ad ammettere un intervento sostitutivo del giudice cautelare è BARBIERI E.M., Sulla sospensione dei dinieghi e dei silenzi della pubblica amministrazione, cit., 3534 a condizione però "che poi non sorga l'esigenza ulteriore di sostituire il sostituto".

61 Nel cautelare il ricorrente nei confronti degli atti negativi dell'amministrazione, il giudice amministrativo tedesco non incontra i limiti che nel sistema italiano e francese sono fatti discendere dal divieto di assumere provvedimenti a contenuto ordinatorio o sostitutorio nel giudizio principale. I poteri decisori del giudice nella causa principale, non limitati all'annullamento dell'atto o alla mera constatazione dell'obbligo di provvedere (ob), ma estesi alla determinazione del comportamento che l'amministrazione deve tenere nella singola fattispecie (wie) e alla condanna all'adempimento, aprono alla possibilità che il giudice eserciti tali poteri in sede cautelare anticipando la decisione di merito. La necessità che siano rispettati gli ambiti di discrezionalità dell'amministrazione è sicuramente meno incisiva dei contenuti della tutela cautelare in un sistema, come quello tedesco, in cui si esclude la sussistenza di una condizione di potere insindacabile o limitatamente sindacabile dell'amministrazione nella valutazione dei presupposti di fatto richiamati dalla norma mediante concetti indeterminati (unbestimmte Rechtsbegriffe), e in cui, secondo il noto principio della Ermessens- und Beurteilungsspielraumsreduktion auf Null, la determinazione discrezionale o valutativa che può essere legittimamente assunta dall'amministrazione nella fattispecie concreta all'esame del giudice amministrativo si riduce ad una sola.

62 Nel recente caso Port (C. giust. Ce, 26 novembre 1996 (in causa C-68/95), T. Port & Co. KG c. Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung, in Racc., 1996, I-6065 ss.; in EuZW, 1997, 61 ss., ed ivi, 206 ss., con nota di KOENIG C., Gemeinschaftsrechtliche Unzulässigkeit einstweiliger Regelungsanordnungen gem. § 123 I VwGO im mitgliedstaatlichen Vollzug einer Gemeinsamen Markorganisation; in JZ, 1997, 455 ss., con nota di KOENIG C. - ZEISS C.; in Foro it., 1997, IV, 248 ss., con nota BELLANTUOMO D., Il mercato comune della banane ovvero l'Europa di "repubbliche di banane à la carte", la Corte affronta il problema della tutela cautelare nel caso in cui nel giudizio pendente dinanzi al giudice nazionale venga in considerazione, non la legittimità di atto comunitario come nelle fattispecie decise in Zuckerfabrik e Atlanta, ma dell'inattività delle istituzioni comunitarie. Secondo la Corte il principio della coerenza del sistema di tutela cautelare affermato in Zuckerfabrik, e successivamente integrato in Atlanta con l'attribuzione al giudice nazionale di un potere di cautela atipico, non trova applicazione nell'ipotesi in cui sia l'esistenza e la portata dei diritti degli operatori economici che chiedono tutela "debbano essere accertate da un atto della Commissione che quest'ultima non ha ancora emanato" (punto 52). Premesso che diversamente dal rinvio per la validità di un atto comunitario, il Trattato non ha previsto la possibilità di un rinvio con cui il giudice nazionale chieda al giudice comunitario di dichiarare in via pregiudiziale la carenza di un'istituzione comunitaria, per la Corte il secondo non ha nemmeno il potere di pronunciare provvedimenti provvisori in attesa che l'istituzione si attivi. In questa ipotesi quindi la tutela cautelare spetta unicamente al giudice comunitario, in forza della "competenza esclusiva" di cui questi dispone nel controllo della carenza delle istituzioni comunitarie. La decisione, resa su un rinvio pregiudiziale ex art. 177 Trattato Ce, contiene in realtà un'importante affermazione circa i poteri cautelari del giudice comunitario, poiché finora non constano casi in cui il giudice comunitario ha adottato misure cautelari a tutela del ricorrente a fronte dell'inadempimento o dell'omissione dell'amministrazione comunitaria. Superato l'ostacolo costituito dalla natura meramente dichiarativa del giudizio principale ex art. 175 Trattato, la Corte pare aver posto le premesse per il superamento in futuro dell'altro limite che si oppone all'adozione di misure cautelari nel giudizio per carenza costituito dall'inammissibilità di pronunce del giudice comunitario che si traducano nell'esercizio di poteri sostituivi di quelli riservati dal Trattato all'amministrazione comunitaria. In altri termini, nel momento in cui la Corte esclude che il giudice nazionale possa cautelare il singolo nei confronti dell'omissione dell'istituzione comunitaria, si ammette che nel giudizio comunitario il singolo possa trovare una tutela cautelare adeguata ed effettiva. Si tratta a ben vedere di un passaggio obbligato se la Corte di giustizia intende conservare il ruolo di unico controllore dell'attività delle istituzioni comunitarie evitando contrasti con quei giudici nazionali, come quello tedesco, collocati in un contesto costituzionale nel quale il rigoroso rispetto dell'equilibrio istituzionale tra giurisdizione e amministrazione è destinato a cedere di fronte alle esigenze di effettività della tutela giurisdizionale del singolo. Come messo in evidenza dalla dottrina, l'affermazione non può non avere conseguenze sul giudizio principale, poiché l'inammissibilità di provvedimenti provvisori che comportino un obbligo di facere positivo o comunque una sostituzione nelle competenze dell'istituzione comunitarie è determinata dall'assenza nel processo comunitario di un'azione analoga alla Verpflichtungsklage, cfr. KOENIG C., Gemeinschaftsrechtliche Unzulässigkeit einstweiliger Regelungsanordnungen gem. § 123 I VwGO im mitgliedstaatlichen Vollzug einer Gemeinsamen Markorganisation, cit. 207, il quale conclude che "[d]as EG-Prozeßrecht hält danach für den Marktteilnehmer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gar keine Regelungsanordnung mit vorläufiger Verpflichtungswirkung bereit". Diversamente dal sistema tedesco di giustizia amministrativa, nel giudizio per carenza delle istituzioni comunitarie il giudice comunitario deve limitarsi a dichiarare se (ob) sussistesse l'obbligo di provvedere senza poter statuire sul contenuto di tale obbligo, vale a dire su come (wie) l'istituzione comunitaria doveva provvedere. In mancanza di un adeguamento dei poteri del giudice comunitario nel giudizio di merito, lo stesso giudice si troverebbe ad esercitare in sede cautelare poteri più ampi di quelli di cui dispone nel giudizio principale.

63 Sul cd. potere di remand, v. SORRENTINO G., Il giudice amministrativo, per la tutela cautelare, riunifica il potere distribuito tra più organi competenti in materia ambientale, in Dir. proc. amm., 1995, 141 ss.; Id., Ordinanza cautelare e jus superveniens, ivi, 1995, 141 ss. Sull'estensione delle ordinanze di merito al contenzioso in materia appalti, si rinvia a PROTTO M., L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, cit., 228 ss.

64 TRAVI A., sub art. 21 l. TAR, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, cit., 655 e 672 ove si sottolinea che "l'esigenza di salvaguardare il carattere meramente interinale della tutela cautelare comporta che la misura cautelare non può comportare effetti "rinnovatori" rispetto al procedimento amministrativo: l'ordinanza non può imporre all'autorità amministrativa di provvedere (o di provvedere nuovamente) sull'affare oggetto del giudizio. Pertanto suscitano perplessità le ordinanze cautelari che, in giudizi su silenzio-rifiuto, hanno intimato all'Amministrazione di provvedere [...] in questi casi le ordinanze cautelari sembrano dirette a costituire effetti definitivi, in contrasto con i principi sulla tutela cautelare, si pongono nella logica della tutela sommaria e non di quella (meramente) cautelare".

65 Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 1996 ord. n. 1210, in Dir. proc. amm., 1997, 167 ss., con nota di TRAVI A., Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione; in Guida al diritto, 10 agosto 1996, 87 ss., con commento di RINALDI A., Definiti i limiti dei poteri del giudice in tema di responsabilità degli atti negativi, nella quale la V Sezione del Consiglio di Stato rileva il contrasto con i "principi informatori del processo cautelare amministrativo" di misure provvisorie che si traducano nell'ordine rivolto all'amministrazione di riesaminare l'istanza del privato e di adottare un nuovo provvedimento scevro dei vizi contestati. Con alcune ordinanze del 1990 il Consiglio di Stato aveva già escluso che il giudice amministrativo possa in sede cautelare ordinare all'amministrazione un provvedimento che sostituisca quello impugnato in via principale, Cons. Stato, IV, 12 giugno 1990 ordd. nn. 626 e 676; Cons. Stato 28 agosto 1990 ord. n. 789, riportate da PALEOLOGO G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Cons. Stato, 1991, II, 199 ss.

66 Sulla riconducibilità dei provvedimenti di urgenza previsti dalle direttive ricorsi alla tutela sommaria non cautelare PUGLIESE F., Appalti di lavori, forniture e servizi: nel processo cautelare e nelle recenti disposizioni sul contenzioso, cit., 12; v. anche PROTTO M., L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, cit., 232 ss.

67 MONTESANO L., Sull'istruzione e sulla cautela di giurisdizione esclusiva "civilizzate" dalla Corte costituzionale, cit., 380, L'A. prosegue rilevando che "[c]osì ragionando - per dire solo di alcuni dei più rilevanti sviluppi - sarebbe rilegittimata la giurisprudenza pretoria, a tutti nota, sull'applicazione dell'art. 700 c.p.c. in materia di pubblico impiego che è stata repressa dalla Corte di Cassazione; il Consiglio di Stato e il T.A.R. acquisterebbero poteri di istruzione preventiva, particolarmente rilevanti in materia di consulenze tecniche, con vaste e utili applicazioni non solo nel campo del pubblico impiego, ma anche in altri (penso soprattutto a quello delle concessioni)".

68NIGRO M., L'art. 700 conquista anche il processo amministrativo, cit., 1743-1744.

69T.A.R. Calabria sez. Reggio Calabria, 29 ottobre 1992 n. 877, in Foro it., 1993, III, 61 ss.

70T.A.R. Lazio, sez. II, 3 marzo 1995 n. 319, in TAR, 1995, I, 1498 ss.

71 Come osserva DE LUCA F., Sull'ordinanza di sospensione emanata dai T.A.R. e sulla sua impugnabilità, in TAR, 1980, II, 171 ss. (179) "riconoscendosi al Consiglio di Stato il potere di decidere, come giudice di secondo grado, sull'istanza cautelare, si è implicitamente negata la necessità che alla sua presentazione preesista o coesista il rapporto processuale principale dinanzi al giudice che decide". L.'A. individua poi sulla base della disciplina positiva del processo amministrativo i meccanismi attraverso i quali il giudice può assicurare la successiva instaurazione del giudizio di merito nel caso in cui l'istanza di fissazione sia proposta dopo la notifica del ricorso ma prima del deposito o ancora prima del ricorso, domandandosi nella seconda ipotesi "quale differenza intercorre tra la fattispecie in esame e quella in cui l'esame dell'istanza cautelare è presentata al Consiglio di Stato quale giudice d'appello?"

72 In prospettiva va rammentato che il citato disegno di legge delega per la riforma del processo amministrativo all'art. 1 lett. lett. u prevedeva due ipotesi di tutela cautelare ante causam disponendo che "l'introduzione di procedimenti speciali, per la tutela con cognizione sommaria e anticipata, salvo conferma nel successivo giudizio: 1) di chi, avendo fondato motivo di ritenere che durante il tempo occorrente per farlo valere, il suo interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, il suo diritto sia minacciato da un danno grave ed irreparabile, chiede l'adozione del provvedimento più idoneo ad assicurare provvisoriamente gi effetti della decisione definitiva; 2) del pubblico impiegato che, prima del ricorso, chiede l'emanazione dell'ordinanza di pagamento di somme". Per l'interpretazione della disposizione come fattispecie di tutela cautelare ante causam e non sommaria, cfr. ALLEGRETTI U. - CERULLI IRELLI V. - CORPACI A. - MARZUOLI C. - ORSI BATTAGLINI A. - PROTO PISANI A. - SORACE D. - TRAVI A., La riforma della giustizia amministrativa, cit., 294.

73Con tutti i noti problemi connessi all'affermazione della risarcibilità di situazioni soggettive che nell'ordinamento interno sono qualificabili come interessi legittimi, v. per maggiori dettagli PROTTO M., L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, cit., 397 ss.

74 La valutazione tutto sommato positiva del sistema effettivo di tutela cautelare nel processo amministrativo di ACONE M., Diritto e processo nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici: dalla dir. Cee 665/89 alla legge "comunitaria" per il 1991, in Foro it., 1992, V, 322 ss. (343 ss.), il quale peraltro osserva che eventuali lacune dell'attuale processo cautelare amministrativo dovrebbero essere colmate con il richiamo ai principi enunciati dalla giurisprudenza comunitaria nella sentenza Factortame (disapplicazione del diritto interno e applicazione del diritto comunitario). V. anche GRECO G., L'adeguamento dell'ordinamento italiano alle direttive comunitarie in materia di appalti di lavori pubblici, in Gli appalti dei lavori pubblici nel diritto amministrativo comunitario e italiano, Milano, 1990, 11 ss. (20), secondo il quale la direttiva ricorsi 89/665/CEE avrebbe "consacrato in un testo normativo vigente quel potere cautelare che il giudice amministrativo ha comunque applicato da anni".

75 Sulle innovazioni introdotte con la seconda legge Merloni, STECCANELLA M. - ROBALDO E., La legge quadro in materia di lavori pubblici, 2 ed., Milano, 1995; LINDA C., La riforma della legge Merloni, in Gior. dir. amm., 1995, 365 ss.; BERNARDINI M., La legge sugli appalti graduata e modificata. A quando l'assetto definitivo?, in Corr. giur., 1995, 531 ss.; Id., Le novità della legge quadro sui lavori pubblici, ivi, 1995, 1007 ss.; MARI A., Il nuovo assetto dei lavori pubblici: dalla l. n. 109/11994 alla legge n. 216/1995, in Nuova rass., 1995, 2314 ss.; VISONE A., La legge quadro in materia di lavori pubblici. Dalla legge Merloni al testo unificato Bargone. I decreti legge dal n. 331 del 31-5-1994 al n. 26 del 31-1-1995 e il disegno di legge Radice, in Amm. it., 514 ss.; DE ROSE C., La "Merloni bis" sulle opere pubbliche (L. 2 giugno 1995 n. 216): Principali aspetti innovativi e loro compatibilità comunitaria, in Cons. Stato, 1995, II, 1093 ss.; con particolare attenzione gli aspetti processuali, cfr. MORMANDI G., I profili processuali della nuova disciplina sui lavori pubblici (art. 31 bis e art 32 della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come modificata dalla l. 2 giugno 1995 n. 216), in Riv. trim. app., 1995, 403 ss.

76 L'art. 32, quarto comma, disponeva che "l'ordinanza di sospensione di cui all'art. 21, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, emessa a seguito di ricorsi relativi ad esclusioni da procedure di affidamento di lavori pubblici, non può avere durata superiore a sei mesi". Cfr. SAPORITO G., sub art. 32, in CLARIZIA A. - CARULLO A. (curr.), La legge quadro in materia di appalti pubblici, Padova, 1994, 644 ss., il quale sottolineava il duplice limite della disposizione, che da una parte riguardava solo i soggetti "esclusi" lasciando quindi fuori le altre controversie che possono sorgere nel corso della procedura di aggiudicazione (sull'esito della comparazione delle offerte o sugli annullamenti delle procedure) e, dall'altra, non prevedeva alcun meccanismo idoneo ad accelerare il procedimento giurisdizionale. Nel silenzio della legge doveva infatti ritenersi che scaduti i sei mesi il giudice avrebbe potuto rinnovare la sospensiva nella permanenza delle condizioni, seguendo la prassi diffusasi dopo la citata decisione della Corte costituzionale del 1 febbraio 1982 n. 8 nella quale si ritenuta infondata la questione di legittimità costituzionale della limitazione temporale dell'ordinanza di sospensione prevista dall'art. l'art. 5 ultimo comma della l. 3 gennaio 1978 n. 1 (Accelerazione delle procedure per l'esecuzione di opere pubbliche e di impianti e costruzioni industriali), v. inoltre. sul principio Cass., sez. un., 14 marzo 1991 n. 2715, in Foro it., 1991, I, 2072 ss., e in Giust. civ., 1991, I, 3010 ss.; e per l'applicazione T.A.R. Lazio, sez. I, 16 maggio 1979 n. 205, in Foro amm. 1980, I, 2345 ss., con nota di NOTARI A., I giudici amministrativi non si rassegnano ad accettare i limiti imposti dal legislatore al loro potere cautelare. Secondo Saporito l'espressione impiegata dal legislatore, che coniuga la sospensiva alla esclusione dalla gara, è il riconoscimento legislativo della prassi giurisprudenziale dell'ammissione con riserva (ivi, 649), contra PUGLIESE F., Appalti di lavori, forniture e servizi: nel processo cautelare e nelle recenti disposizioni sul contenzioso, in Riv. trim. app., 1995, 7 ss. (15). La disposizione dell'art. 32, quarto comma, è stata soppressa dalla l. 2 giugno 1995 n. 216 (Merloni bis).

77 T.A.R. Lombardia, sez. III, Milano, 30 agosto 1995 n. 47, in Foro amm., 1996, 185 ss.: "ai sensi dell'art. 9 comma 3 l. 2 giugno 1995 n. 216, la presentazione della istanza di trattazione del merito nel termine di novanta giorni interdice la possibilità di sospensione dei provvedimenti impugnati da parte del giudice amministrativo, pur nel ricorso dei presupposti di cui all'art. 21 l. Tar".

78 Corte cost., 16 luglio 1996 n. 249, in questa Rivista, 1997, 51 ss., con nota di DE NICTOLIS R., La Corte si pronuncia in tema di tutela cautelare nei giudizi relativi ad opere pubbliche; in Riv. trim. app., 1996, 285 ss., con nota di NICODEMO S., Effettività della tutela giurisdizionale nelle gare per l'affidamento delle opere pubbliche; in Gior. dir. amm., 1997, 255 ss., con nota di COSTANTINI A.; in Corr. giur., 1997, 29 ss., con nota di BOSCOLO E., Tutela cautelare e opere pubbliche: un nuovo intervento della Corte Costituzionale.

79 Il tratto di novità della decisione è puntualmente sottolineato da DE NICTOLIS R., La Corte si pronuncia in tema di tutela cautelare nei giudizi relativi ad opere pubbliche, cit., 61. In verità nella decisione n. 190 del 1985 il principio chiovendiano secondo cui la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione interveniva nell'iter argomentativo seguito dalla Corte unicamente come "espressione di direttiva di razionalità tutelata dall'art. 3, comma 1, e, in subiecta materia, dall'art. 113 Cost.". In dottrina si sono poi sottolineate le difficoltà a trasporre il principio di effettività della tutela giurisdizionale dal processo civile, nel quale la tutela cautelare si configura come garanzia dell'effettività di un provvedimento principale idoneo a sancire la spettanza del bene della vita conteso, al processo amministrativo, in cui manca il punto di riferimento della garanzia assicurata dal provvedimento cautelare, essendo la sentenza di annullamento inidonea a statuire sulla spettanza del bene oggetto delle pretese del ricorrente, cfr. ANDREIS M., Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., 75-76.

80 D.l. 25 marzo 1997 n. 67 recante "Disposizioni urgenti per favorire l'occupazione", pubblicato per estratto in questa Rivista, 1997, 490 ss., con commento di CARINGELLA F., Un altro passo verso lo snellimento delle "cautele antimafia" e di PAGANO A., Disposizioni antidisoccupazione e processo amministrativo.

81 PAGANO A., Disposizioni antidisoccupazione e processo amministrativo, cit., 494, il quale sottolinea che si è introdotto "non un rito abbreviato ma una modalità espressiva della decisione che si presta ad essere tendenzialmente incompleta". La norma presenta notevoli analogie con la disposizione dell'art. 8 (Provvedimenti decisori in forma semplificata) del disegno di legge n. 1124 sull'accelerazione dei giudizi civile e amministrativo. Per le prime applicazioni della norma, T.A.R. Campania, sez. I, 4-9 giugno 1997 n. 1487 e T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 11 giugno 1997 n. 340, entrambe in Guida al diritto, 1996 n. 24, 79 ss. Il tribunale amministrativo campano ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse il ricorso, mentre il tribunale amministrativo calabro ha accolto il ricorso proposto contro il provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione non motivato con riferimento al vizio che impone l'annullamento.

82 L. 23 maggio 1997 n. 135, che nel convertire il citato decreto legge ha soppresso le parole "quando accerta l'irricevibilità o l'inammissibilità o l'infondatezza del ricorso". L'osservazione di cui al testo è di PAGANO A., Disposizioni antidisoccupazione e processo amministrativo, cit., Sulla legge di conversione v. i commenti di PAGANO A., Giudice amministrativo e opere pubbliche e di LIPARI M., La mini-riforma del processo amministrativo nella legge n. 135/1997, in questa Rivista, 1997, 739 ss.

83 MORBIDELLI G., L'appalto comunitario nel settore dell'energia, cit., 805, il quale rileva che anche per la dir. 92/13 ha operato la presunzione di conformità del diritto interno alla direttiva ricorsi, avendo trovato attuazione con il semplice richiamo alla norma dell'art. 13 della l. 142 del 1992 in materia risarcitoria (l. 19 dicembre 1992 n. 489). Ancora recentemente si è giudicato che "il diritto italiano già contenga nel sistema processuale i contenuti della direttiva in questione", MONTEDORO G., Verso il diritto comunitario europeo degli appalti: spunti di riflessione in tema di effettività della tutela, in Foro amm., 1995, II, 2111 ss. (2118)

84Nella motivazione di una recente decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato, in replica ai motivi di ricorso fondati su ragioni di diritto in aperto contrasto con l'orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, avallato dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, si rileva che "nel nostro ordinamento non vige il principio del precedente vincolante, operante, invece, nel regime giurisprudenziale degli Stati anglosassoni, e che tutte le argomentazioni delle parti devono trovare riscontro nella redazione della sentenza, affinché questa possa dirsi realmente motivata. Tuttavia, non si può trascurare che il secondo e il terzo comma dell'art. 45 del testo unico approvato con r.d. 26 giungo 1924, n. 1054, come sostituiti dall'art. 5 della L. 21 dicembre 1950, n. 1018, affidano all'Adunanza Plenaria il compito di dirimere conflitti reali o potenziali fra le Sezioni su punti di diritto o di risolvere questioni di massima di particolare importanza. Vale a dire, che le tesi sostenute nella pronuncia della "Plenaria", come e più di quelle della giurisprudenza "ordinaria, devono necessariamente entrare nell'esame e nella risoluzione degli argomenti contenziosi prospettati dalle parti: il mutamento giurisprudenziale, specie di fronte a precedenti dotati di estrema autorevolezza ed adottati in tempo assai recente, deve essere ponderato con prudenza, anche per evitare la mortificazione del principio della certezza del diritto", Cons. Stato, Sez IV, 9 settembre 1997, n. 960, inedita. In dottrina sulla funzione nomofilattica del Consiglio di Stato, quale giudice d'appello, BARBAGALLO G., La funzione di garanzia del diritto obiettivo delle Corti Supreme e la consultazione del Consiglio di Stato, in CASSESE S. (cur.), Il Consiglio di Stato e la riforma costituzionale, Milano, 1997, 113 ss. Secondo PAJNO A., Modelli amministrativi e modelli di tutela, ivi, 119 ss. (130), è forse opportuno pensare alla trasformazione del Consiglio di Stato da giudice d'appello a giudice di cassazione (sull'esempio del Conseil d'Etat, PROTTO M., La riforma del contentieux administratif, cit.). In generale sulla judge made law nel diritto amministrativo, v. D'ALBERTI M. - PAJNO A., Il giudice amministrativo tra tutela giurisdizionale e creazione giurisprudenziale, in BESSONE M. (cur.), Diritto giurisprudenziale, cit., 299 ss.

85 Consta un unico caso nel quale il giudice amministrativo ha fatto esplicitamente ricorso ai poteri d'urgenza riconosciuti dalla direttive ricorsi in accoglimento dell'istanza di sospensione degli atti di una licitazione privata per la concessione del servizio di accertamento e riscossione dell'imposta di pubblicità e diritti sulle pubbliche affissioni disciplinato dal diritto comunitario proposta da un'impresa esclusa: TAR Piemonte, sez. I, 17 novembre 1994 n. 512, SOCEA S.r.l. c. Comune di Cuneo. Nella fattispecie, rilevato che "allo, stato, l'esclusione dalla procedura di gara della società ricorrente non risulta documentata, né vi è prova che il relativo provvedimento sia stato già adottato, di talché appare necessario disporre l'acquisizione degli atti e dei documenti relativi all'impugnata procedura" e considerato che "alla gara, per il suo valore, si applica la normativa comunitaria e, così, il principio che consente agli organi giurisdizionali di assumere più idonei provvedimenti cautelari per tutelare la posizione dei concorrenti", il giudice amministrativo ordina all'amministrazione aggiudicatrice di "sospendere la procedura di gara" e "depositare [...] gli atti e i documenti del procedimento". L'ordinanza è riconducibile al genere delle cd. sospensioni istruttorie, ma cionondimeno costituisce il riconoscimento dell'efficacia diretta della direttiva ricorsi.

86 Come affermato dalla Corte nel recente caso Dorsch, "se le norme nazionali non possono essere interpretate conformemente alla direttiva 92/50, gli interessati possono chiedere secondo le procedure del diritto nazionale il risarcimento del danno subito per la mancata attuazione della direttiva nel termine prescritto"; C. giust. Ce, 17 settembre 1997, (in causa C-54/96), Dorsch Consult Ingenierunggesellschaft mbH c. Bundessbaugesellschaft Berlin mbH, inedita, punto 45.

87 Sul principio di effettività del rimedio risarcitorio, cfr. VAN GERVEN W., Bridging the Gap Between Community and National Laws: Towards a Principle of Homogeneity in the Field of Legal Remedies?, in Common Market Law Rev., 1995 679 ss. (694).

88 Così a proposito della mancata o inadeguata attuazione delle direttive ricorsi nella parte relativa a mezzi di tutela cautelare REICH N., Der Schutz subjektiver Gemeinschaftsrechte durch Staatshaftung, cit. Le difficoltà che può incontrare l'imprenditore nel soddisfare l'onere probatorio possono essere in parte attenuate se si aderisce alla tesi dell'inversione dell'onere della prova fondata sul principio di effettività del diritto comunitario, come sembra emergere dalla recente giurisprudenza comunitaria, v. per ult. riff. PROTTO M., L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, cit., 537 ss.

89 Nella già citata decisione Brasserie du pêcheur-Factortame III, la Corte ha stabilito che perché sussista la responsabilità dello Stato devono essere soddisfatte tre condizioni, "vale a dire la circostanza che la norma giuridica violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli, il fatto che si tratti di una violazione sufficientemente caratterizzata e, infine, l'esistenza di un nesso causale diretto tra la violazione [...] e il danno subito dai soggetti lesi" (punto 51). Ma nella stessa pronuncia il giudice comunitario ha precisato che il presupposto della violazione grave e manifesta del diritto comunitario necessario perché sorga la responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario sussiste quando la violazione "continua nonostante la pronuncia di una sentenza che ha accertato l'inadempimento contestato, di una sentenza pregiudiziale o di una giurisprudenza consolidata dalla Corte in materia, dalle quali risulti l'illegittimità del comportamento in questione" C. giust. Ce, 5 marzo 1996 (causa C-46/93), Brasserie du pêcheur SA c. Repubblica federale di Germania, Factortame Ltd. e a. c. The Queen/Secretary of State for Transport, cit., punto 57.