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CONSIGLIO DI STATO, IV SEZIONE, 2 aprile 1997, n. 539
CONSIGLIO DI STATO, V SEZIONE, 7 marzo 1997, n. 228
CONSIGLIO DI STATO, IV SEZIONE, 17 giugno 1997, n. 649
MARIANO PROTTO
(Ricercatore
di diritto amministrativo nell'Università di Torino)
Alti e bassi del diritto di accesso ai
documenti: actio ad exhibendum
e attività di diritto privato dell'amministrazione.
CONSIGLIO DI STATO, IV SEZIONE, 2 aprile 1997, n. 539 - Pres. Vacirca - Est. Carbone - Ferrovie dello Stato c. Spiezia.
Il diritto di accesso, sancito dalla L. 7 agosto 1990 n. 241, non è esercitabile nei confronti degli atti riconducibili all'attività di diritto privato svolta dal concessionario di un pubblico servizio.
CONSIGLIO DI STATO, V SEZIONE, 7 marzo 1997, n. 228 - Pres. Calabrò - Est. Patroni Griffi - Associazione Cavalieri Italiani del Sovrano Ordine di Malta c. USL RM/H.
É inammissibile la richiesta di accesso ai documenti qualificata dalla tutela di un interesse dell'istante non correlato ad alcuna azione dell'amministrazione, di diritto pubblico o privato, ove non sussista quindi quell'esigenza di trasparenza e conoscenza dell'attività amministrativa, che costituisce la ratio del diritto di accesso disciplinato dalla L. 7 agosto 1990 n. 241.
CONSIGLIO DI STATO, IV SEZIONE, 17 giugno 1997, n. 649 - Pres. Iannotta - Est. De Lipsis - Ministero delle Finanze c. DIRSTAT-FINANZE.
Non può escludersi, in generale, il diritto di accesso ad atti che, pur ricadendo nella sfera di diritto privato della pubblica amministrazione, si riferiscono ad uno dei settori più importanti dell'amministrazione finanziaria, onde assicurare, anche in questo campo, la trasparenza dell'azione amministrativa nonché il suo svolgimento imparziale a tutela di posizioni giuridiche rilevanti, nell'ottica della concreta attuazione del principio della "visibilità del potere pubblico".
Il presupposto del "diritto" all'accesso ai documenti della pubblica amministrazione è costituito dalla sussistenza di una situazione che l'ordinamento protegge e dal fatto che esiste un interesse che legittima il soggetto istante ad agire per la tutela di quella situazione; interesse, peraltro, non limitato alla titolarità di una posizione strettamente personale di diritto soggettivo o interesse legittimo ed azionabile anche indipendentemente dall'esistenza di una lesione della posizione giuridica del richiedente.
MARIANO PROTTO
(Ricercatore di diritto amministrativo
nell'Università di Torino)
ALTI E BASSI DEL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI:
ACTIO AD EXHIBENDUM E ATTIVITÀ DI DIRITTO
PRIVATO DELL'AMMINISTRAZIONE (*).
1. Le fattispecie.
Le decisioni in rassegna si occupano tutte dell'applicabilità della disciplina sull'accesso ai documenti all'attività di diritto privato dell'amministrazione, mostrando quanto sia ancora lontana una soluzione definitiva del problema dell'accessibilità degli atti che non partengono all'attività provvedimentale dell'amministrazione (1). Nella decisione n. 539 del 1997, la IV Sezione era chiamata a pronunciarsi sulla configurabilità del diritto di accesso di un privato agli atti relativi al rapporto di lavoro tra le Ferrovie dello Stato S.p.a. e un terzo. Nella fattispecie decisa dalla V Sezione nella sentenza n. 228 del 1997 veniva invece in considerazione il diritto di un'associazione di accedere alla documentazione fiscale riguardante il rapporto di lavoro tra un'azienda sanitaria e un medico. Infine, nella decisione della IV Sezione n. 649 del 1997, la controversia concerneva l'accesso da parte di un'organizzazione sindacale agli atti relativi alla convenzione tra il Ministero delle Finanze e una società privata per la gestione del servizio informatico della stessa amministrazione.
2. L'interpretazione "funzionale" in senso stretto prevalente nella giurisprudenza amministrativa.
Nella prima delle pronunce in commento (n. 539 del 1997), la IV Sezione riforma la decisione del giudice di primo grado, che aveva ordinato alle Ferrovie dello Stato S.p.a. di esibire i documenti relativi al rapporto di lavoro con un proprio dipendente. Pur condividendo la qualificazione operata dal tribunale amministrativo delle Ferrovie dello Stato S.p.a. come concessionario di un pubblico servizio (2), al quale si estende la disciplina sull'accesso in virtù dell'art. 23 della l. 241 del 1992, il Collegio precisa che il diritto di accesso opera solo con riferimento all'attività del concessionario "che comporta l'esercizio di poteri pubblicisti, o comunque relativa alla gestione del servizio pubblico". Secondo il collegio non assume alcun rilievo che il rapporto cui si riferiscono i documenti richiesti sia stato instaurato attraverso un procedimento concorsuale.
Nella stringata motivazione si richiama l'orientamento prevalente nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui il diritto di accesso attiene funzionalmente all'attività "amministrativa", ove al termine "amministrativo" è attribuito il significato proprio di esercizio di funzioni pubbliche autoritative. In questa prospettiva le espressioni normative "documento amministrativo" e "attività amministrativa" (art. 22, secondo comma, l. 241 del 1990), "atti relativi a procedimenti amministrativi" (art. 24, secondo comma, lett. d) e "atti del procedimento" (artt. 2, secondo comma e 3, primo comma, d.p.r. 27 giugno 1992 n. 352), suonano come riferimenti univoci ai rapporti tra amministrazione e privato, nei quali la prima agisce nell'esercizio di potestà autoritative o comunque in situazione di supremazia rispetto al secondo (3).
Per un verso, siffatta interpretazione "funzionale" della disciplina sull'accesso, nella quale l'inquadramento dogmatico del soggetto che ha emanato l'atto cede il posto alla nozione di funzione pubblica, ha consentito di ricomprendere nel novero dei soggetti obbligati anche gli Enti pubblici economici, limitatamente alla documentazione attinente all'attività organizzativa (4). La soluzione è confermata nella decisione n. 297 del 1996 della IV Sezione e nella decisione n. 1734 del 1996 della VI Sezione. Nella prima si esclude che i cataloghi e i repertori conservati dalla S.I.A.E. abbiano natura di atti di organizzazione dell'ente stesso e si nega l'accessibilità degli stessi da parte delle società titolari di diritti patrimoniali su opere musicali (5), mentre nella seconda il diritto di accesso alla documentazione agli atti richiesti (documenti relativi a misure disciplinari assunte nei confronti del richiedente) è esclusa semplicemente con la riconduzione degli stessi all'attività imprenditoriale esercitata dall'Ente Poste (6). In entrambe le pronunce il diritto di accesso non è quindi escluso tout court, ma limitato agli atti degli enti pubblici economici che sono espressione di una funzione pubblica (7).
Per altro verso, l'interpretazione accolta dalla giurisprudenza prevalente, che esclude l'accessibilità degli atti che ricadono nella sfera di diritto privato dell'amministrazione, tradisce l'attaccamento ad una concezione dei rapporti tra attività dell'amministrazione e i principi di imparzialità e trasparenza ormai superata dalla moderna dottrina e abbandonata dalla quella giurisprudenza, ancora minoritaria, che ha affermato la generale ammissibilità del diritto di accesso con riferimento a tutti gli atti riconducibili ad una "azione" dell'amministrazione. Se nella decisione in esame tale concezione rimane nelle pieghe della motivazione, in altre pronunce il giudice amministrativo si è fatto carico di chiarire le conseguenze che da essa discendono ai fini della sottrazione dell'attività privatistica dell'amministrazione dalla disciplina sull'accesso. Nelle sentenza n. 1159 del 1997, la V Sezione ha escluso la configurabilità in capo all'appaltatore di un diritto di accesso agli atti interni del procedimento di collaudo (relazione del direttore dei lavori ex art. 63 del r.d. 25 maggio 1895 n. 350, relazione "segreta" della Commissione di collaudo e relazione finale della stessa Commissione), osservando che la "tutela del diritto di accesso ai documenti amministrativi è necessariamente collegata agli obiettivi di garanzia di imparzialità, buon andamento e possibilità di verifica dei criteri adottati dall'amministrazione nel perseguimento degli interessi pubblici che le sono affidati dalla legge" e che dalla necessaria connessione del disciplina sull'accesso con siffatti obiettivi "deriva che l'espressione "attività amministrativa", ai fini della norma in esame, deve intendersi riferita all'attività dell'amministrazione che sia espressione di "funzione amministrativa" in senso stretto; di quell'attività - cioè - che, rappresentando esercizio di potestà amministrativa, sia finalizzata all'emanazione di provvedimenti amministrativi di natura autoritativa. Solo in tal caso, infatti, si giustifica l'attribuzione dell'actio ad exhibendum al privato, onde rendere concretamente possibile a quest'ultimo sia la verifica della legittimità e della correttezza dell'azione amministrativa, che la partecipazione al procedimento amministrativo allo scopo di sottoporre all'amministrazione la valutazione di eventuali interessi secondari pubblici e privati" (8).
Ulteriore corollario dell'interpretazione accolta è la lettura della disciplina sull'accesso come strumento per il ristabilimento dell'equilibrio nel rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione: in questa prospettiva il diritto di accesso è destinato ad operare solo ove sussista la necessità di una perequazione tra le posizioni, ossia nei rapporti in cui il soggetto pubblico si trovi in una condizione di potestà ed eserciti strumenti pubblicistici. Diversamente, quando l'amministrazione scende nell'arena del diritto privato, si assume che essa agisca attraverso atti "paritetici", in relazione ai quali non è configurabile un diritto di accesso (9).
2. 1. La disciplina sul procedimento e la trasformazione degli enti pubblici economici in S.p.a.
Un ulteriore problema, che rimane sullo sfondo della decisione commentata, è costituito dalla generale applicabilità della disciplina sul procedimento all'attività svolta da enti pubblici economici trasformati in società per azioni.
Come noto, a partire dagli anni 90, si è avviata la trasformazione di numerosi enti pubblici (Ferrovie, Poste, Anas), ex aziende autonome, in società per azioni, nell'ambito dell'ampio piano di privatizzazione illustrato al Parlamento dal Governo nel 1992 e volto a soddisfare le esigenze di risanamento della finanza pubblica, favorendo al contempo la diffusione della proprietà azionaria, nella convinzione che il mercato azionario costituisca uno strumento essenziale per promuovere e sostenere lo sviluppo delle imprese (10). In particolare la trasformazione delle Ferrovie dello Stato in società per azioni, è avvenuta con il d.l. 11 luglio 1992 n. 333, convertito con la l. 8 agosto 1992 n. 359, cui sono seguite le delibere C.I.P.E. 12 giugno e 12 agosto 1992.
Della trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni si è occupata la Corte costituzionale, precisando che "la semplice trasformazione degli Enti pubblici economici di cui all'art. 15 della legge n. 359 del 1992 non può essere, infatti ritenuto motivo sufficiente a determinare l'estinzione del controllo di cui all'art. 12 della legge n. 259 del 1958, fino a quando permanga inalterato nella sostanza l'apporto finanziario dello Stato alla struttura economica dei nuovi soggetti, cioè fino a quando lo Stato conservi nella propria disponibilità la gestione economica delle nuove società mediante una partecipazione esclusiva o prevalente al capitale azionario delle stesse" (11). Secondo la Consulta quindi le società sorte dalla trasformazione dei precedenti enti pubblici economici potranno sottrarsi al controllo della Corte dei Conti solo quando, con la dismissione finale dell'azionariato pubblico, esse si affrancheranno dall'influenza dominante esercitata dalla pubblica autorità; nel frattempo i nuovi soggetti non solo "conservano connotazioni proprie della loro originaria natura pubblicistica, quali quelle, ad esempio, che si collegano all'assunzione della veste di concessionarie necessarie di tutte le attività in precedenza attribuite o riservate agli Enti originari", ma rimangono caratterizzati da una natura differenziata e speciale rispetto ai soggetti privati costituiti nella forma della società per azioni (12).
Il giudice costituzionale è stato evidentemente mosso dal convincimento che l'autentico passaggio di un soggetto dal regime pubblico a quello privato possa avvenire solo con il trasferimento del controllo di un'impresa dalle mani pubbliche a quelle private, quando cioè si realizzerà, per utilizzare un'espressione abusata, la privatizzazione "sostanziale" (13). Sebbene tale ragionamento nasconda spesso prese di posizione di carattere ideologico (14), che portano a trascurare gli effetti dell'innovazione strutturale operata dalla privatizzazione, e sia sicuramente da seguire il suggerimento di non utilizzare la nozione di impresa "sostanzialmente pubblica", introdotta dalla Corte costituzionale per confermare il controllo da parte della Corte dei Conti, per fini diversi da quelli per cui era stata proposta (15), paiono precorrere i tempi le recenti affermazioni della completa sottrazione dell'attività delle società privatizzate dall'applicabilità della legge n. 241 del 1990 e in particolare dall'operatività del diritto di accesso.
Così il tribunale amministrativo siciliano ha escluso il diritto dei dipendenti di accedere ad atti delle FS S.p.a. relativi al pagamento delle prestazioni lavorative, osservando che in seguito della trasformazione in società per azioni "le Ferrovie dello Stato non si inquadrano più, istituzionalmente, nell'apparato organizzativo della p.a., ricomprendente, oltre lo Stato apparato, tutti gli enti pubblici, economici e no, i quali si trovino rispetto allo Stato in un particolare rapporto (di coordinamento, intervento e vigilanza), in conseguenza dell'attività espletata, ed ai quali siano attribuiti pubblici poteri; pertanto, pur potendosi la medesima qualificare società d'interesse pubblico, per lo spiccato interesse che l'attività svolta riveste per la collettività, si tratta pur sempre di un soggetto privato, non ricompreso nella p.a., nei cui confronti non trova applicazione la l. 7 agosto 1990 n. 241" (16). L'affermazione deve essere parsa prematura allo stesso giudicante, che si preoccupa di precisare subito che, a prescindere dalla natura privatistica della FS S.p.a., il diritto di accesso non poteva configurarsi con riferimento ad atti di natura privatistica, come quelli contenenti la richiesta di pagamento di somme avanzate al datore di lavoro (17).
3. I punti deboli della tesi che limita l'accesso ai documenti all'attività autoritativa della pubblica amministrazione.
La posizione assunta dalla giurisprudenza prevalente in ordine alla delimitazione dei confini dell'applicabilità della disciplina sull'accesso, fondata sul criterio formale del regime giuridico, amministrativo o privatistico, dell'attività cui si riferiscono gli atti richiesti risulta difficilmente assentibile alla luce delle recenti innovazioni normative introdotte nella stessa legge n. 241 del 1990, ove si acceda ad una interpretazione della disciplina sull'accesso in relazione sistematica con gli altri istituti introdotti dal legislatore, e dalla coeva legge sulle autonomie locali. Anche le innovazioni introdotte nel diritto interno in attuazione del diritto comunitario sulle clausole abusive e sulle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti possono svuotare di effettività la limitazione introdotta dalla giurisprudenza alla disciplina sull'accesso alla documentazione amministrativa.
3.1. I nuovi modelli dell'agire amministrativo: gli accordi ex art. 11 l. n. 241 del 1990 e le S.p.a. deputate alla gestione dei servizi pubblici locali (art. 22 della l. n. 142 del 1990 e dalla l. n. 428 del 1992). La nuova disciplina sulle clausole vessatorie nei contratti con i consumatori.
La delimitazione dell'applicabilità della disciplina sull'accesso in ragione del regime giuridico cui è soggetta l'azione amministrativa non pare infatti praticabile in relazione a quell'attività dell'amministrazione che oggi l'art. 11 della legge n. 241 del 1990 ammette in generale possa svolgersi secondo moduli negoziali. Se la disciplina entrerà a regime nella prassi amministrativa, la "perfetta equivalenza, dichiarata ex lege, fra autonomia privata e discrezionalità amministrativa" (18) non potrà che mettere in crisi un criterio che definisca i confini dell'operatività del diritto di accesso in ragione della qualificazione pubblicistica o privatistica degli atti. A meno di non sostenere che la garanzia dell'accesso non operi con riferimento all'attività che si svolge secondo moduli consensuali, la regola praticata dalla giurisprudenza prevalente potrebbe essere fatta salva solo attribuendo all'attività una connotazione pubblicistica, operando però in contrasto con la ricostruzione comunemente accolta in dottrina del nuovo istituto: se infatti la componente pubblicistica costituita dal permanere del legame con l'interesse pubblico può legittimare la riconduzione dell'accordo alla categoria del contratto di diritto pubblico (19), il richiamo ai "principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti" e la sostanziale posizione di pariteticità tra il privato e l'amministrazione concorrono a mitigare il principio dell'unilateralità e dell'autoritatività, che tradizionalmente hanno contraddistinto l'esercizio della funzione pubblica (20).
Un ulteriore settore nel quale il criterio fondato sulla distinzione tra attività pubblicistica e attività privatistica può risultare di non agevole applicazione è costituito dalla privatizzazione della gestione dei servizi pubblici locali attraverso la costituzione di S.p.a., come previsto dall'art. 22 della l. 142 del 1990. La norma citata, nel prevedere differenti modelli per la gestione del servizio pubblico locale, attribuisce la scelta dell'uno o dell'altro all'amministrazione: questo può essere svolto dall'amministrazione stessa, oppure affidato a un terzo estraneo all'amministrazione attraverso lo strumento della concessione o, infine, ad una S.p.a. cui l'amministrazione si limita a partecipare. Come puntualmente osservato in dottrina, si tratta di modalità differenti, ma tra loro alternative (21), con la conseguenza che una volta scelto lo strumento della S.p.a., il nuovo soggetto opera come persona giuridica privata, nell'esercizio della propria autonomia, senza che la partecipazione anche maggioritaria dell'ente possa influire sulla sua natura o sul regime giuridico degli atti da questo compiuti. In ogni caso, le possibilità di un condizionamento derivante dalla partecipazione azionaria pubblica risultano ridotte dopo la l. n. 428 del 23 dicembre 1992 (art. 12), che consente la costituzione della S.p.a. senza il vincolo della proprietà maggioritaria dell'ente locale (22). Peraltro, non v'è dubbio che le società partecipate perseguono un interesse pubblico e che tale interesse continua ad essere perseguito anche quando la partecipazione dell'amministrazione sia di minoranza, ma come correttamente precisato dalle Sezioni Unite "una società di capitali non può emanare atti (oggettivamente) amministrativi, espressione di un potere (delegato dall'ente pubblico), ma soltanto atti di diritto privato" (23).
In relazione a questi settori, nei quali il legislatore consente all'amministrazione di agire secondo moduli alternativi rispetto al provvedimento amministrativo o all'ente pubblico, il criterio impiegato dalla giurisprudenza per delimitare l'applicabilità della disciplina sull'accesso, se inteso rigidamente, non può che implicare l'esclusione del diritto di accesso o portare a forzature nella qualificazione dell'attività cui si riferiscono gli atti richiesti.
Qualora si escludesse l'operatività della disciplina prevista dalla legge 241 del 1990, deve peraltro considerarsi la possibilità di un intervento, per alcuni aspetti, "suppletivo", in funzione di garanzia della trasparenza dell'attività contrattuale, della nuova disciplina sulle condizioni generali di contratto. É noto il tradizionale atteggiamento contrario all'assoggettamento alla disciplina codicistica sulle condizioni di contratto dell'attività contrattuale dell'amministrazione, come altrettanto note sono le aperture della giurisprudenza all'applicabilità degli artt. 1341 e 1342 c.c. ai contratti conclusi con l'amministrazione (24); peraltro l'attuazione nel diritto interno della dir. 13/93/Cee con l'inserimento degli artt. 1469 bis-1469 sexies nel codice civile a tutela dei contratti tra professionisti e consumatori (legge 6 febbraio 1996 n. 52) se, da una parte, determina una frattura nella regolamentazione delle condizioni generali di contratto (rispetto agli artt. 1341 e 1342 cc.), dall'altra si impone con indiscutibile cogenza nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento, in forza del principio della primauté del diritto comunitario (25). Nel caso dell'attività di prestazione di servizi da parte della pubblica amministrazione troverà certo applicazione il terzo comma dell'art. 1469 ter, in forza del quale "non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge" (26), ma al di fuori dei settori disciplinati da leggi e regolamenti opereranno anche nei confronti dei soggetti erogatori di pubblici servizi, sia pubblici che privati, le disposizioni del primo e secondo comma del citato articolo, secondo cui "la vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto" e "la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto, né all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile". In tali ipotesi, l'attività contrattuale del soggetto erogatore deve quindi conformarsi al principio di trasparenza e uniformarsi al dovere di informazione nei confronti dell'utente privato (27), anche laddove non si ritenesse applicabile la disciplina della legge n. 241 del 1990.
3.2. La qualificazione degli atti del concessionario di un pubblico servizio che violano il diritto comunitario sugli appalti: possibili contrasti giurisprudenziali. La neutralità della nozione di documento amministrativo.
Un'altra possibile fonte di incongruenze è costituita dalla regime degli atti del concessionario di un pubblico servizio tenuto a seguire nella propria attività procedure ad evidenza pubblica. Come già ricordato, nella decisione de qua il Consiglio di Stato ha considerato irrilevante che il rapporto di lavoro con la FS S.p.a., cui si riferivano gli atti richiesti, fosse stato instaurato attraverso un procedimento concorsuale, optando per la riconduzione di tali atti all'attività di diritto privato del concessionario. Richiamando la decisione n. 1734 del 1996, nella quale si era negato l'accesso ai documenti di una concessionaria di un pubblico servizio come l'Ente Poste, i giudici ribadiscono che l'art. 23 della legge n. 241 del 1990 non estende l'operatività del diritto di accesso indistintamente a tutti gli atti del concessionario di pubblico servizio, ma solo agli atti che costituiscono esercizio di poteri pubblicistici.
Il possibile contrasto tra le diverse soluzioni accolte in giurisprudenza si avverte immediatamente ove si consideri il principio affermato nella decisione n. 498 del 20 maggio 1995, secondo cui gli atti delle FS S.p.a. compiuti nel corso della procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dal diritto comunitario costituiscono atti amministrativi e rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo (28).
Per quanto la decisione si presti alla critica di applicare con troppa disinvoltura la nozione di impresa "oggettivamente pubblica" (29), rinvenendo nell'ordinamento comunitario gli elementi per l'adozione di tale nozione, è la stessa trasposizione nel diritto interno del sistema di tutela introdotto dalle direttive ricorsi in materia di appalti (30), operata con la previsione dell'azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo come pregiudiziale dell'azione di risarcimento proponibile al giudice ordinario (l'art. 13 della legge n. 142 del 1992), a condurre ad una omologazione del regime giuridico degli atti dei soggetti, pubblici o privati, tenuti all'osservanza del diritto comunitario sugli appalti (31).
Deve ritenersi che anche a tali atti si estenda il diritto di accesso sancito dagli artt. 22 e 23 della legge 241 del 1990: diversamente si cadrebbe nell'incongruenza di sottrarre alla disciplina atti che, quanto a tutela giurisdizionale, sono soggetti al regime dei provvedimenti amministrativi (32). Certo, l'intero sistema può essere condotto a coerenza qualificando gli atti compiuti dal soggetto tenuto ad applicare il diritto comunitario come atti a contenuto imperativo (33), di talché non risulterebbe scalfita la tesi che limita il diritto di accesso all'attività che costituisce esercizio di potestà pubbliche autoritative. Ma la natura autoritativa degli atti compiuti dall'amministrazione e, a maggior ragione, da un soggetto privato nel corso della procedura per l'aggiudicazione di un appalto è revocata in dubbio dalla recente dottrina (34), mentre pare più aderente al fenomeno in discorso la nozione di atto "a regime amministrativo", per il carattere e la qualificazione "oggettiva" operata dalla legge, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del soggetto che lo ha adottato (35). Anche la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti di un soggetto privato che violano il diritto comunitario prevista dal primo comma dell'art. 13 della legge 142 del 1992 non si radica in base al soggetto da cui promana l'atto impugnato, ma in base alla normativa violata (36).
Alla luce delle cennate innovazioni legislative, un'interpretazione della disciplina sull'accesso non rigidamente collegata al regime giuridico formale dell'attività, ma incentrata sul vincolo di scopo dell'attività, che non muta secondo lo strumento pubblicistico o privatistico impiegato o secondo la natura del soggetto che agisce, risulta sicuramente più flessibile e agevolmente adattabile alle innovazioni normative e alle trasformazioni in atto nel diritto amministrativo.
In questa prospettiva deve sottolinearsi, contrariamente a
quanto affermato nella giurisprudenza prevalente, la neutralità
delle espressioni impiegate dal legislatore del 1990, in
particolare della nozione di "documento amministrativo"
di cui al citato art. 22, che consente di estendere l'esercizio
del diritto di accesso agli atti interni dell'amministrazione
(37) e alle procedure contrattuali rette dal diritto privato
(38), e in relazione alla quale non sembra proponibile una
limitazione della disciplina all'attività dell'amministrazione
che costituisce espressione della funzione provvedimentale (39).
4. L'emersione di un'interpretazione "funzionale" in
senso ampio della disciplina sull'accesso.
Alla luce di quanto fin qui osservato, sono da accogliere con favore le conclusioni cui il Consiglio di Stato giunge nelle altre due decisioni qui pubblicate, nelle quali sono invece ravvisabili le prime prese di posizione nel senso dell'applicabilità della disciplina sull'accesso anche all'attività privatistica dell'amministrazione. Sebbene non sia consentito ravvisare in tali pronunce un revirement rispetto al cennato orientamento, esse introducono comunque nel judge made law elementi di incertezza tali da rendere fin d'ora necessario un intervento nomofilattico dell'adunanza plenaria.
Nella pronuncia n. 649 del 1997, la IV Sezione afferma infatti che la disciplina sull'accesso si estende in generale e indistintamente a tutti gli atti relativi al rapporto concessorio tra l'amministrazione e un privato, anche quindi agli atti che ricadono nella sfera di diritto privato dell'attività dell'amministrazione. Nella fattispecie, il giudice d'appello considera ammissibile la richiesta di esaminare ed estrarre copia dei documenti relativi alla convenzione e ai contratti stipulati dal Ministero delle finanze con un'impresa privata per la realizzazione del servizio informatico della stessa amministrazione finanziaria, compresi gli atti relativi all'affidamento di incarichi specifichi e gli atti di verifica e di collaudo dei beni e servizi forniti. Dopo aver premesso che la società concessionaria rientra nei soggetti nei cui confronti opera il diritto di accesso in forza dell'art. 23 della l. 241 del 1990, e che il sistema informatico costituisce un elemento essenziale per l'organizzazione e il perseguimento degli scopi istituzionali dell'amministrazione finanziaria, il Collegio riconosce che l'accesso agli atti relativi ad un settore così importante dell'amministrazione finanziaria non può essere escluso, onde assicurare la trasparenza e l'imparzialità dell'azione amministrativa a tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Nel caso specifico, il Collegio ravvisa la legittimazione e l'interesse all'accesso in capo al sindacato trattandosi di atti che, in quanto afferenti a scelte di spettanza dell'amministrazione, hanno una indubbia incidenza sul piano dell'organizzazione del lavoro e dell'esercizio di compiti propri, affidati per legge o per contratto di lavoro, a funzionari dell'amministrazione finanziaria (40).
Riecheggiano nella motivazione gli argomenti già ampiamente utilizzati dalla stessa Sezione nella precedente decisione n. 82 del 4 febbraio 1997, nella quale si era affermato che il diritto di accesso è correlato esplicitamente dalla l. 241 del 1990 non agli "atti amministrativi", ma all'"attività amministrativa", intesa in senso ampio come l'attività che "comprende nel suo ambito concettuale l'attività di diritto amministrativo e l'attività di diritto privato, che costituisce cura concreta degli interessi delle collettività non meno della prima" (41). Nella fattispecie i giudici amministrativi hanno riconosciuto all'amministratore unico revocato dalla carica il diritto di accesso alla documentazione relativa ai rapporti tra il Ministero del tesoro, in qualità di azionista di maggioranza, e l'Ente Cinema S.p.a., tra cui gli atti preparatori e presupposti della delibera assembleare di revoca. Nella stessa decisione il Collegio precisa che rientrano nella disciplina sull'accesso non solo gli atti formati da pubbliche amministrazioni, ma tutti gli atti comunque utilizzati ai fini dell'attività amministrativa, compresi gli atti del concessionario di un pubblico servizio, che può essere anche un soggetto privato.
Alla stessa conclusione pare giungere, con affermazioni meno incidenti sulla ratio decidendi, la V Sezione nella decisione n. 228 del 1997. Nella motivazione si precisa infatti che la richiesta presentata da un'associazione di accedere alla documentazione fiscale relativa al rapporto di lavoro tra un USL romana e un medico non è ammissibile poiché non correlata ad alcuna "azione dell'amministrazione, di diritto pubblico o di diritto privato", intendendo evidentemente per azione amministrativa qualsiasi attività dell'amministrazione volta concretamente al perseguimento di un interesse pubblico. Non diversamente dalla pronuncia n. 1083 del 1995 della VI Sezione, l'esclusione del diritto di accesso è fondata unicamente sulla rilevazione che la documentazione richiesta non pertiene ad alcuna attività dell'amministrazione, lato sensu intesa, ma è detenuta dalla stessa nell'adempimento di doveri previsti dalla legge a carico indistintamente di soggetti privati e pubblici (dichiarazione dei redditi, modello 101, documentazione relativa alla ritenuta di acconto) (42).
É evidente la concezione estensiva di "funzione amministrativa" alla base dell'orientamento ancora minoritario che riconosce l'accessibilità degli atti relativi all'attività di diritto privato dell'amministrazione (43). Orientamento che si colloca pienamente nel solco dell'autorevole insegnamento, secondo cui lo scopo connaturato all'essere amministrazione pubblica "si inserisce come un momento ineliminabile in tutti gli atti dell'ente, sia di diritto pubblico che di diritto privato" (44), con la conseguenza che pur essendo l'amministrazione capace di porre in essere negozi di diritto privato, essa non opera in una semplice sfera di liceità (in cui qualunque fine può essere perseguito nell'ambito delle leggi), ma agisce in una sfera che esattamente ne delimita gli scopi da raggiungere e, in ordine a quelli, i poteri che può esercitare. L'attività di diritto privato dell'amministrazione non è attività libera se non in senso formale, non è, in altri termini, manifestazione di intrinseca volontà di soddisfacimento dei propri interessi (come l'autonomia privata), mentre rimane in concreto vincolata in funzione di un interesse collettivo il cui appagamento è proiezione dell'essenza stessa dell'amministrazione (45). É quindi il vincolo di scopo che sostanzialmente differenzia l'attività amministrativa, anche se esercitata nelle forme del diritto privato, da quella di un soggetto qualsiasi, e che ne implica l'assoggettamento ai precetti di trasparenza e di imparzialità a cui è in definitiva è preordinata la disciplina sull'accesso ai documenti. Il principio di imparzialità sancito nell'art. 97 Cost. non può essere infatti considerato una mera norma di scopo, ossia una norma che si limita a prescrivere indirizzi d'azione o che contiene astratte proclamazioni di diritti senza determinare il contenuto o i mezzi per la loro soddisfazione. Se quindi il principio ha portata generalissima, operando in modo uniforme e costante in relazione alle diverse attività dell'amministrazione (46), alla sua effettività deve seguire l'applicazione della disciplina sull'accesso ai documenti, che è volta dichiaratamente al fine di "assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale".
Come afferma lo stesso Collegio, non può escludersi il diritto di accesso con riferimento a quei rapporti che, pur rientrando nella sfera di diritto privato, sono di fondamentale importanza per il perseguimento dei fini istituzionali cui è preposta l'amministrazione. Viene in proposito in considerazione l'insegnamento secondo cui ove si limitasse l'operatività del principio costituzionale di imparzialità ad alcune delle attività dell'amministrazione "si accetterebbe in realtà che l'imparzialità non sia l'appannaggio che di una parte circoscritta della complessiva attività amministrativa, di guisa che questa, considerata appunto nel suo complesso, non potrebbe seriamente dirsi imparziale" (47).
Non si può negare che rispetto ai nuovi modelli dell'agire amministrativo l'estensione della disciplina sull'accesso renda addirittura improponibile un suo collegamento con la nozione di "funzione amministrativa" - del resto non pare del tutto causale l'espressione "azione amministrativa" impiegata nella decisione n. 228 del 1997 (48)-, ma la soluzione accolta nelle recenti decisioni della IV Sezione, pare l'unica praticabile, se si intende evitare "che il regime privatistico, la cui ragionata diffusione non è da deprecare, diventi un mezzo per eludere i principi fondamentali e costituzionali sull'attività delle pubbliche amministrazioni" (49).
5. La qualificazione giuridica dell'interesse del privato alla luce dei principi di imparzialità e trasparenza come unico criterio di ammissibilità dell'actio ad exhibendum.
Posta la presenza dei principi inderogabili di trasparenza ed imparzialità volti a regolare immediatamente ed in ogni momento l'azione amministrativa, e considerata la neutralità del termine "documento amministrativo", si pone il problema dell'individuazione degli esatti confini dell'operatività della disciplina sull'accesso. Qualche indicazione pare potersi utilmente trarre dalle pronunce n. 228 e n. 649 del 1997, nelle quali, una volta ammessa l'estensione del diritto di accesso ai documenti relativi ad ogni attività, privatistica o pubblicistica, che costituisce cura concreta dell'interesse pubblico, l'ammissibilità dell'actio ad exhibendum pare condizionata unicamente dell'espressione "chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti", impiegata dal legislatore per individuare i soggetti legittimati all'accesso50. Come ricorda il Collegio nella decisione n. 649, la giurisprudenza, dopo un primo periodo in cui considerava il diritto di accesso come posizione strumentale alla tutela di una situazione soggettiva giudizialmente azionabile (diritto soggettivo o interesse legittimo), pare oggi definitivamente orientata a ritenere sufficiente la sussistenza di una qualsiasi posizione considerata meritevole di tutela da parte dell'ordinamento giuridico e un interesse del privato fondato su tale posizione, senza che sia necessaria la sussistenza di tutti i requisiti che legittimerebbero un ricorso giurisdizionale (51), ammettendo finanche che il privato possa agire indipendentemente da una lesione attuale della sua posizione giuridica (52).
Poiché la norma non ha affatto introdotto un'azione popolare a tutela della trasparenza amministrativa, la delimitazione dell'operatività della disciplina sull'accesso rimane quindi condizionata dalla qualificazione dell'interesse alla luce del principio di imparzialità e trasparenza dell'amministrazione, secondo criteri non dissimili, ma meno rigorosi, di quelli seguiti nell'individuazione degli interessi rilevanti nella giurisdizione amministrativa (53). In tale operazione sembra che l'interprete debba operare una Abwägung tra gli interessi in gioco, ponderando la posizione del richiedente con la possibile lesione di altri interessi pubblici e privati (54). Il successivo passaggio è costituito dalla verifica dell'interesse del richiedente, nozione che come l'intesse ad agire attiene all'interesse materiale del privato, ma che diversamente da questo non presuppone l'attualità della lesione. I due criteri, quello cioè della qualificazione normativa e dell'interesse, sono separatamente verificati nella decisione n. 649, nella quale la qualificazione della posizione del sindacato è qualificata con riferimento al "diritto di informazione" che spetta alle organizzazioni sindacali, escludendo che nella fattispecie l'istanza di accesso fosse diretta ad attuare una sorta di controllo generalizzato sul rapporto tra l'amministrazione e la società privata. Sotto il profilo dell'interesse, il Collegio rileva che "gli atti che attengono a scelte organizzative dell'amministrazione, potenzialmente idonee ad incidere sulla professionalità dei funzionari [...]; da ciò ne consegue l'interesse dell'amministrazione sindacale, che tutela la categoria professionale rappresentata, alla visione di tutti quegli atti in forza dei quali si sono instaurati o sono in corso di definizione una serie di rapporti giuridici tra amministrazione e Sogei, aventi riflessi sui compiti normalmente rientranti nelle competenze ordinarie dei propri iscritti, nonché a conoscere su quali basi i predetti rapporti sono sorti e in che maniera essi andranno ad esplicarsi".
Peraltro, non sembra potersi escludere che la giurisprudenza manifesti anche in tale campo la stessa tendenza dimostrata nell'opera di selezione degli interessi rilevanti nella giurisdizione amministrativa, ampliando la schiera dei soggetti legittimati all'accesso sovrapponendo al piano sostanziale della qualificazione normativa il momento fattuale della concreta utilità che il richiedente può ritrarre dall'accessibilità dell'atto.
Mariano Protto
(*) Il presente saggio è stata pubblicato nella Rivista Urbanistica e Appalti, viene pubblicato in Intenet, per gentile concessione della Rivista.
NOTE
1 Sull'accesso alla documentazione amministrativa la letteratura è ormai amplissima: cfr. in particolare CARINGELLA F., Il procedimento amministrativo, 3 ed., Napoli, 1995; v. inoltre HAMEL, Segreto procedimentale e diritto di accesso agli atti e alla informazioni della p.a., in Nuova rass., 1990, 1889 ss.; SAVO AMODIO A., Il diritto di accesso agli atti degli enti locali, in Foro amm., 1990, 2974 ss.; SCARCIGLIA R., L'accesso ai documenti amministrativi, in Nuova rass., 1991, 274 ss.; CORSO G. - TERESI F., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Rimini, 1991; ARENA G., La trasparenza amministrativa ed il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in AA.VV., L'accesso ai documenti amministrativi, Bologna, 1991; PALEOLOGO G., La legge 1990 n. 241: procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti dell'amministrazione, in Dir. proc amm., 1991, 8 ss.; APRILE C., Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in TAR, 1991, II, 396 ss.; ALBERTI P.G., L'accesso ai documenti amministrativi, in AA.VV, Lezioni sul procedimento amministrativo, Torino, 1992, 121 ss.; MAZZAMUTO M., Sul diritto d'accesso nella legge n. 241 del 1990, in Foro amm., 1992, 1571 ss.; NICOSIA F.M., Procedimento amministrativo. Principi e Materiali, Napoli, 1992, 82 ss.; SANTORO P., Diritto di accesso partecipativo e diritto di accesso conoscitivo: posizioni soggettive ed effettività, in Foro amm., 1992, 1799 ss.; PATRONI GRIFFI F., Un contributo alla trasparenza dell'azione amministrativa: partecipazione procedimentale e accesso agli atti, in Dir. proc. amm., 1992, 56 ss., (anche in Studi in memoria di Franco Piga, Milano, 1992, I, 697 ss.); BOTTO A., Brevi riflessioni in materia di accordi di diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Quad. reg., 1992, 579 ss.; SANDULLI A., Brevi note sull'ambito di applicazione della legge n. 241/1990, in Reg. e gov. locale, 1992, 327 ss.; ROMANO-TASSONE A., Considerazioni in tema di diritto di accesso, in Scritti per Enzo Silvestri, Milano, 1992, 442 ss.; MORBIDELLI G., Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 1993, II, 993 ss. (1103 ss.); TARANTINI G., Pubblicità degli atti e diritto di accesso, in CAVALLO B. (cur.), Procedimento amministrativo e diritto di accesso, Napoli, 1993, 49 ss.; TASSONE S., Il diritto di accesso agli atti amministrativi ed i limiti alla sua operatività nell'attuale panorama legislativo e giurisprudenziale, in Giur. it., 1993, III, 1, 265 ss.; CASTIELLO F., La legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo e le sue disposizioni di principio, Roma, 1993; GOTTI S., Le condizioni per l'esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Rass. giur. en. elett., 1993, I, 231 ss.; MEOLI C., La nuova legge sul procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Riv. amm., 1993, 893 ss.; ROSI F., Diritto di accesso ai documenti amministrativi. Profili di diritto straniero e comunitario, in Riv. amm., 1993, 412 ss.; BERLUCCHI A., Ancora sull'accesso ai documenti amministrativi, in Dir. regione, 1994, 813 ss.; DE ROBERTO A., Appunti in tema di accesso alla documentazione amministrativa, in Scritti in onore di Pietro Virga, Milano, 1994, I, 803 ss.; CINGOLO A., Dal diritto di accesso al diritto alla curiosità: breve storia di una involuzione, in Rass. avv. Stato, 1994, I, 311 ss.; FIGORILLI F., Alcune osservazioni sui profili sostanziali e processuali del diritto di accesso ai documenti amministrativi, Dir. proc. amm., 1994, 206 ss.; FIORENTINO G., Il diritto di accesso agli atti amministrativi: una normativa tuttora incompiuta, in Legalità e giustizia, 1994, III, 1, 567 ss.; TRAVI A. (cur.), Commentario alle nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Nuove leggi civili commentate, 1995, 1, 8, 106, 141; FRANCO I., Il nuovo procedimento amministrativo, 3 ed., Bologna, 1995, 294 ss.; MIELE T., Il procedimento amministrativo e il diritto di accesso. Lo stato di attuazione della legge 7 agosto 1990 n. 241 con ampia rassegna di giurisprudenza, Torino, 1995; ROMANO-TASSONE A., A chi serve il diritto di accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità d'esercizio del diritto di accesso nella legge n. 241/1990), in Dir. amm., 1995, 315 ss.; CLARICH M., Il diritto d'accesso ai documenti amministrativi, in Giorn. dir. amm., 1995, 132 ss.; SANDULLI A., L'accesso ai documenti amministrativi, ivi, 1995, 1061 ss.; AA.VV., Il procedimento amministrativo. Commento alla L. 7 agosto 1990, n. 241, Padova, 1996, 129 ss.; SCOGNAMIGLIO A., Il diritto di accesso nella disciplina della legge 7 agosto 1990 n. 241, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, 93 ss.; TERESI F., Il diritto di accedere agli atti della pubblica amministrazione, in Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Modena, 1996, IV, 1645 ss.; CERULLI IRELLI V., Corso di diritto amministrativo, Torino, 1997, 463 ss.
2 Come noto, la FS S.p.a. è concessionaria ex lege del servizio pubblico essenziale già svolto dal soppresso ente Ferrovie Stato per atto di concessione del Ministero dei trasporti, in attuazione degli artt. 14 e 18 d.l. 11 luglio 1992 n. 333 conv. dalla l. 8 agosto 1992 n. 359, cfr. Cons. Stato, ad. gen., 1 ottobre 1993 n. 93, Min. trasp., in Cons. Stato, 1995, I, 134 ss.
3 Ricorrendo all'interpretazione letterale della norma, hanno escluso che il diritto di accesso possa esercitarsi nei confronti dell'amministrazione che agisce iure privatorum: Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1995 n. 412, in Cons. Stato, 1995, I, 654 ss., e in Rass. giur. en. elettr., 1996, 508 ss.; Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 1995 n. 1083, in Cons. Stato, 1995, I, 1415, e in Foro amm., 1995, 2267 ss.; Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 1996, n. 297, in Giur. it., 1996, III, 1, 408 s.; in Foro amm., 1996, 935 ss.; in Cons. Stato, 1996, I, 450, ed ivi, II, 1843 ss., con nota di BALDANZA A., Il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardo all'attività di diritto privato degli Enti pubblici economici: rilettura di alcune pronunce giurisprudenziali; Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 1996 n. 1734, in Giur. it., 1997, III, 186 ss.; Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 1996 n. 1559, ibidem, e in questa Rivista, 1997, 423 ss., con nota di MONTARULI V., Accesso ai documenti amministrativi e attività privatistica della Pubblica amministrazione; T.A.R. Sicilia, sez. Catania, 8 marzo 1996 n. 279, in TAR, 1996, I, 2168 ss., ed ivi, 1996, II, 133 ss., con nota di BRUGALETTA F., La legge sulla trasparenza amministrativa e la trasformazione degli enti pubblici in società per azioni; T.A.R. Campania, Napoli, 6 dicembre 1996 n. 592, in TAR, 1997, 664 s.; T.A.R. Marche, 27 gennaio 1997 n. 60, ivi, 1997, 1062; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 18 dicembre 1996, ivi, 1997, 587; T.A.R. Molise, 3 ottobre 1995 n. 197, ivi, 1995, I, 4929; T.A.R. Lazio, sez. I, 24 gennaio 1992 n. 70, in Foro it., 1993, III, 141.
4 Già Cons. Stato, ad. gen., 12 aprile 1987 n. 7, in Cons. Stato, 1987, I, 253, sugli schemi predisposti dalla Commissione Nigro.
5 Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 1996, n. 297, cit., 409.
6 Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 1996 n. 1734, cit., 190.
7 V. esplicitamente T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 18 dicembre 1996, cit.
8 Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 1996 n. 1559, cit.
9 V. Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1995 n. 412, cit., nella quale si afferma che "il diritto di accesso [...] rappresenta una sorta di contrappeso in favore dell'amministrato nei confronti di una posizione del soggetto pubblico o assimilato (ivi incluso un concessionario privato) che si trovi in una condizione di potestà ed eserciti strumenti pubblicistici. La ricostruzione è condivisa nella motivazione di Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 1996 n. 1559, cit., 187.
10 Art. 18 del d.l. 11 luglio 1992 n. 333, convertito nella l. 8 agosto 1992 n. 359; art. 1 del d.l. 5 dicembre 1991 n. 386, convertito nella l. 29 gennaio 1992 n. 35, recante disposizioni in materia di trasformazione di enti pubblici economici. In dottrina, in generale sulle privatizzazioni, v. ANGELETTI A. (cur.), Privatizzazione ed efficienza della pubblica amministrazione alla luce del diritto comunitario, Milano, 1996; AMMANNATI, Le privatizzazioni delle imprese pubbliche in Italia, Milano, 1995; CLARICH M., Privatizzazioni, in Dig. disc. pubbl., Torino, 1996, XI, 568 ss.; Id., Privatizzazioni e trasformazioni in atto nell'amministrazione italiana, in Dir. amm., 1995, 519 ss. (anche in Studi in onore di Feliciano Benvenuti, cit., II, 539 ss.); CRISCI G. La politica italiana delle privatizzazioni: aspetti generali: aspetti legali, in Cons. Stato, 1992, II, 1793 ss.; PELINO S., Privatizzazioni terzo livello: strumenti giuridici e mezzi finanziari per l'esecuzione di opere pubbliche, in TAR, 1994, II, 291 ss.; MARCHETTI P., Le privatizzazioni in Italia: leggi e documenti, in Riv. soc., 1994, 187 ss.; POLLACI C., Stato e mercato: le cd. privatizzazioni, in Dir. economia, 1994, 469 ss.; JAEGER P.G., Problemi attuali delle privatizzazioni in Italia, in Giur. comm., 1992, I, 989 ss.
11 Corte cost., 28 dicembre 1993 n. 466, in Giur. cost., 1993, 3845 ss., con note di FERRI A., La "mano pubblica" e la gestione in forma privata di attività economiche: problemi processuali e sostanziali in un interessante conflitto, e di PINELLI C., Prudenza e giurisprudenza in un'interpretazione adeguatrice.
12 Sotto il profilo della responsabilità penale, la giurisprudenza ha precisato che "la legge sulle privatizzazioni delle imprese pubbliche non ha inciso sul quadro normativo dei delitti contro la p.a. e, quindi, sulle qualifiche di pubblico ufficiale e di incaricato del pubblico servizio dei loro dipendenti, che non vengono meno solo perché una legge (o altro atto avente efficacia normativa che ad essa si ricolleghi) trasformi un ente pubblico economico in una società per azioni", Corte app. Roma, 27 aprile 1994, in Foro it., 1994, II, 605 ss.
13 SCHLESINGER P., La legge sulla privatizzazione degli enti pubblici economici, in Riv. soc., 1992, 126 ss. (127 s.), il quale passa in rassegna i diversi significati con cui è impiegata l'espressione "privatizzazione", sottolineando che di privatizzazione può parlarsi unicamente quando l'ente passa dalla sfera pubblica a quella privata con il trasferimento del controllo dalle mani pubbliche a quelle private. Anche MERUSI F., Intervento, in Le privatizzazioni: forma di società per azioni e titolarità pubblica del capitale, in Rass, giur. en. elett., 1994, 872 ss., precisa che finché non avviene la dismissione dell'azionariato pubblico, il soggetto continua ad essere la longa manus dell'organizzazione dello Stato.
14 Metteva in guardia dalle possibili contaminazioni ideologiche del ragionamento giuridico già GUARINO G., Pubblico e privato nell'organizzazione e nella disciplina delle imprese, in Scritti degli allievi offerti ad Alfonso Tesauro nel quarantesimo anno dell'insegnamento, Milano, 1968.
15 cfr. GATTAMELATA S. - POLICE A., Società per azioni di diritto speciale, procedure ad evidenza pubblica, ideologie dei giudici, in Riv. trim. dir. app., 1997, 116 ss. (123 s.).
16 T.A.R. Sicilia, Catania, 8 marzo 1996 n. 279, cit.
17 Si afferma infatti che "a prescindere dalla natura privatistica della Società Ferrovie dello Stato, gli atti della medesima ai quali è consentito l'accesso sono soltanto i documenti amministrativi - e cioè ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica, o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle p.a., o comunque utilizzati ai fini dell'attività amministrativa (art. 22 comma 2 l. 7 agosto 1990 n. 241) - con esclusione quindi degli atti formati dai privati, come quelli contenenti richiesta di pagamento di somme avanzate al datore di lavoro, a valere come atti interruttivi di prescrizione, qualificabili come atti di natura privatistica, e dei quali l'autore avrebbe potuto conservare copia".
18 GIACCHETTI S., La legge sul procedimento tre anni dopo, in Foro amm., 1994, 2000 ss. (2007).
19 cfr. recentemente BRUTI LIBERATI E., Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico, Milano, 1997, 45 ss.; IMMORDINO M., Legge sul procedimento amministrativo, accordi e contratti di diritto pubblico, in Dir. amm., 1997, 102 ss., ove ult. riff.
20 Secondo una parte della dottrina anche la facoltà di recesso previsto dall'art. 11 si configura come "un diritto potestativo tipico dei contratti di durata", anche se il suo esercizio diventa doveroso in presenza di sopravvenuti motivi di interessi pubblici, CORSO G. - TERESI F., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, cit., 74 ss.
21 CARINGELLA F., Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un difficile compromesso tra privatizzazione e garanzie, in Foro it., 1996, 1364 ss. (1370). In generale sulle società a partecipazione comunale, si rinvia ai contributi monografici di PIRAS P., Servizi pubblici e società a partecipazione comunale, Milano, 1994 e di CAMMELLI M - ZIROLDI A., Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1997.
22 Sull'innovazione, cfr. PAJNO A., Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1995, 551 ss. (598), il quale sottolinea che rispetto all'obiettivo perseguito con l'art. 22 della legge 142 del 1990, il ricorso al modello societario nella l. 498 del 1992 risponde alla diversa esigenza di affidare il servizio alla prevalente mano privata, in un'ottica simile a quella della concessione. V. inoltre CAMMELLI M - ZIROLDI A., Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, cit., 269 ss.; ANDREANI A., Questioni nuove nella recente legislazione in tema di società di capitali con partecipazione degli enti locali, in Dir. amm., 1995, 245 ss.; LUCIANI F., La gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, ivi, 275 ss.
23 Cass., sez. un., 6 maggio 1995, n.4992, in Giust. civ., 1995, I, 2994 ss., con nota critica di MAMELI B., Brevi considerazioni per una interpretazione estensiva della dir. n. 89/440/CEE; in Foro it., 1996, 1364 ss., con nota di CARINGELLA F., Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un difficile compromesso tra privatizzazione e garanzie; in Giorn. dir. amm., 1996, 636 ss., con nota di VARRONE C., Diritto amministrativo comunitario e riparto di giurisdizione; in Rass. giur. en. elettr., 1996, 141 ss., con nota di GARZIA G., Appalti delle società a partecipazione pubblica e tutela dei partecipanti alle gare; in Riv. amm., 1995, 1052 ss., con nota di CREA P., Ancora una sentenza sulla natura giuridica delle società a partecipazione degli enti locali; in Riv. it. dir. pub. comunit., 1995, 1062 ss. con nota di GRECO G., Appalti di lavori affidati da S.p.A. in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso. In margine alla decisione, cfr. anche VOLPE C., Le sezioni unite della Corte di Cassazione di nuovo sulla strada della teoria dell'organo indiretto: abbandono temporaneo o addio definitivo?, in Riv. trim. appalti, 1995, 207 ss.
24 Cfr. MATTEO G., Pubblica amministrazione e condizioni generali di contratto, in Leggi civ. comm., 1995, II, 305 ss., ove ampi riff. alla giurisprudenza.
25 Sulla direttiva comunitaria e sulla legge di attuazione, cfr. ampiamente ALPA G. - PATTI S., Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori. Commentario agli artt. 1469 bis - 1469 sexies del Codice civile, Milano, 1997. V. anche COSTANZA M., Condizioni generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori, in Giust. civ., 1994, 543 ss.; ALOISIO R.G., "Condizioni geneali" di contratto, diritto comunitario e leggi speciali (Art. 1341 e 1342 c.c.), in Giust. civ., 1995, 239 ss.
26 Sulla disposizione v. SIRENA P., sub comma 3 art. 1469 ter,in ALPA G. - PATTI S., Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, cit., I, 583 ss. e GAMBINO A.M., Le clausole vessatorie nei contratti di fornitura di acqua e di gas, ivi, II, 1145 ss.
27 V. SIRENA P., sub comma 1 e 2 art. 1469 ter,in ALPA G. - PATTI S., Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, cit., I, 505 ss. e 559 ss.
28 Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 1995 n. 498, in Foro amm., 1995, 1010 ss., in Giur. it., 1996, III, 164 ss., con nota di MAMELI B., Organi indiretti della pubblica amministrazione e giurisdizione del giudice amministrativo; in Dir. proc. amm., 1996, I, 158 ss., con nota di POLICE A., Dai concessionari di opere pubbliche alle società per azioni "di diritto speciale": problemi di giurisdizione; in Riv. trim. app., 1997, 99 ss., con nota di GATTAMELATA S. - POLICE A., Società per azioni di diritto speciale, procedure ad evidenza pubblica, ideologie dei giudici.
29 GATTAMELATA S. - POLICE A., Società per azioni di diritto speciale, procedure ad evidenza pubblica, ideologie dei giudici, cit.
30 Sulle quali sia consentito il rinvio a PROTTO M., L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997.
31 A norma del quale, "i soggetti che hanno subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento possono chiedere all'Amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno". Il secondo comma precisa che "l'azione di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice ordinario da parte di colui che ha ottenuto l'annullamento dell'atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo". La scelta del legislatore di ripartire tra giudice amministrativo e giudice ordinario la tutela complessivamente accordata dal legislatore comunitario si fonda sulla facoltà riconosciuta dall'art.2 comma 5 della Dir. 89/665/CEE a tenore del quale "Gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegalmente, per prima cosa l'organo che ha la competenza necessaria a tal fine annulli la decisione contestata". La previsione risarcitoria della dir. 13/92 ha trovato analoga attuazione con l'art. 11 della l. 19 dicembre 1992 n. 489, il quale dichiara applicabile l'art. 13 della l. n. 142 del 1992 alle violazioni commesse dalle amministrazioni nel corso delle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti nei cd. settori esclusi. La tutela risarcitoria è stata da ultimo estesa alla disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti di servizi, così come previsto dall'art. 41 della dir. 50/92 del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, con l'ennesimo richiamo all'art. 13 della l. n. 142 del 1992 effettuato dall'art. 30 del d. leg. 17 marzo 1995 n. 157 che provvede all'attuazione della direttiva citata. Occorre ricordare infine il rinvio all'art. 13 della l. n.142 del 1992 operato dal terzo comma dell'art. 31 della legge quadro in materia di lavori pubblici dell'11 febbraio 1994 n. 109 (legge Merloni), che, sostanzialmente, aveva generalizzato il rimedio risarcitorio previsto dalla legge comunitaria per le gare di valore comunitario alle violazioni del legge quadro e del regolamento di attuazione, sopprimendo, almeno nel settore degli appalti di lavori, l'intollerabile discriminazione tra situazioni soggettive di rilievo meramente nazionale e situazioni soggettive di matrice comunitaria. Tuttavia, il riferimento all'art. 13 della legge n. 142 del 1992 non compare più nel testo dell'art. 31 bis, introdotto dal d.l. 3 aprile 1995 n. 101 convertito dalla l. 2 giugno 1995 n. 216 (legge Merloni bis). Sul significato dell'omissione, v. STECCANELLA M. - ROBALDO E., La legge quadro in materia di lavori pubblici, 2 ed., Milano, 1995; LINDA C., La riforma della legge Merloni, in Gior. dir. amm., 1995, 365 ss.; BERNARDINI M., La legge sugli appalti graduata e modificata. A quando l'assetto definitivo?, in Corr. giur., 1995, 531 ss.; Id., Le novità della legge quadro sui lavori pubblici, ivi, 1995, 1007 ss.; MARI A., Il nuovo assetto dei lavori pubblici: dalla l. n. 109/11994 alla legge n. 216/1995, in Nuova rass., 1995, 2314 ss.; VISONE A., La legge quadro in materia di lavori pubblici. Dalla legge Merloni al testo unificato Bargone. I decreti legge dal n. 331 del 31-5-1994 al n. 26 del 31-1-1995 e il disegno di legge Radice, in Amm. it., 514 ss.; DE ROSE C., La "Merloni bis" sulle opere pubbliche (L. 2 giugno 1995 n. 216): Principali aspetti innovativi e loro compatibilità comunitaria, in Cons. Stato, 1995, II, 1093 ss.; MORMANDI G., I profili processuali della nuova disciplina sui lavori pubblici (art. 31 bis e art 32 della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come modificata dalla l. 2 giugno 1995 n. 216), in Riv. trim. app., 1995, 403 ss.
32 Affermano l'applicabilità della disciplina sull'accesso agli atti della serie procedimentale dei contratti ad evidenza pubblica, in particolare a gli atti che intervengono nella procedura di aggiudicazione di un appalto, TERESI F., Il diritto di accedere agli atti della pubblica amministrazione, cit., 1657; SANDULLI A., Brevi note sull'ambito di applicazione della legge n. 241/1990, cit., 1992, 327 ss.
33 In questi termini, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 1995 n. 454, in Giorn. dir. amm, 1995, 1067 ss., con nota critica sul punto di DOMENICHELLI V., L'affidamento a trattativa privata e la tutela dei terzi.
34 v. per tutti PERICU G., L'attività consensuale della Pubblica Amministrazione, in AA.VV., Diritto amministrativo, cit., II, 1297.
35 GRECO G., I contratti dell'Amministrazione tra diritto pubblico e privato", Milano, 1986, secondo cui gli atti amministrativi attraverso cui si forma la volontà negoziale dell'amministrazione si distinguono dai provvedimenti "per almeno due aspetti salienti: mancanza di autoritarietà e contenuto negoziale" (97). Si tratta quindi di atti che, sebbene soggetti ad un regime giuridico per alcuni aspetti rapportabile a quello dei provvedimenti amministrativi, sono atti "ad effetti civilistici e a contenuto negoziale" (98).Cfr. per alcuni rilievi critici, SCOCA F.G., La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1995, 1 ss. (18 s.).
36 GRECO G., Appalti di lavori affidati da S.p.A. in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso, cit., 1070.
37 CORSO G. - TERESI F., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, cit., 137; CASTIELLO F., La legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo e le sue disposizioni di principio, cit., 36. In giurisprudenza si era negato inizialmente negato l'accesso agli atti interni (T.A.R. Veneto, sez. I, 17 gennaio 1995 n. 82, in TAR, 1995, I, 1151 ss.), per poi ammetterlo recentemente quando tali atti "siano suscettibili di utilità per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti", T.A.R. Lazio, sez. I, 11 dicembre 1996 n. 2245, ivi, 1997, 8, e incidentalmente T.A.R. Sicilia, Catania, 8 marzo 1996 n. 279, cit. Il nuovo orientamento è stato accolto dal Consiglio di Stato nella decisione Cons. Stato, sez. IV, 4 luglio 1996 n. 820, in Foro amm., 1996, 2223.
38 ARENA G., La trasparenza amministrativa ed il diritto di accesso ai documenti amministrativi, cit., 30.
39 Così AVANZINI G., sub. art. 23, in TRAVI A. (cur.), Commentario alle nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, cit., 124 s.; ROMANO-TASSONE A., A chi serve il diritto di accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità d'esercizio del diritto di accesso nella legge n. 241/1990), cit., 327 s.
40 La riconduzione degli atti all'attività organizzativa assume quindi rilievo esclusivo ai fini della verifica dell'ammissibilità in concreto dell'actio ad exhibendum del sindacato, mentre rimane estranea all'iter argomentativo seguito nella motivazione la dicotomia tra atti pubblicistici e atti privatistici. Lo stesso pare doversi dire per il ragionamento seguito in Cons., Stato, 13 gennaio 1994 n. 2, in Foro amm., 1994, I, 39, con oss. di CHIEPPA R., nella quale si è riconosciuto il diritto di accesso ai dipendenti dell'E.F.I.M. in relazione ad atti di pagamento di prestazioni lavorativi o di affidamento di incarichi e ad atti ricognitivi della situazione economica dell'Ente, mentre non sembra aver assolto un ruolo decisivo ai fini dell'applicabilità della disciplina sull'accesso la constatazione che tali atti si configuravano come "attuativi della programmazione" e "finalizzati all'organizzazione dell'Ente".
41 Cons. Stato, 4 febbraio 1997 n. 82, in questa Rivista, 1997, 423 ss., con nota di MONTARULI V., Accesso ai documenti amministrativi e attività privatistica della Pubblica amministrazione; in Giur. it., 1997, III, 385 ss., con nota di CANNADA BARTOLI E., Accesso ad atti di diritto privato di pubbliche amministrazioni.
42 Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 1995 n. 1083, cit. Lascia quindi perplessi la riconduzione della decisione alla giurisprudenza che ha negato che il diritto accesso possa esercitarsi nei confronti della attività di diritto privato dell'amministrazione, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 1996, n. 297, cit., 408.
43 Come osserva CANNADA BARTOLI E., Accesso ad atti di diritto privato di pubbliche amministrazioni, cit., nella decisione n. 82 del 1997, la IV Sezione del Consiglio di Stato ricollega l'accesso "all'attività amministrativa oggettivamente considerata, ossia alla funzione, che comprende sia l'attività disciplinata dal diritto amministrativo sia quella regolata dal diritto privato".
44 BENVENUTI F., Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1987, 155.
45 Sulla rispondenza all'interesse pubblico di ogni attività dell'amministrazione, v. ALLEGRETTI U., L'imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 137; MARZUOLI C., Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano, 1982, 107. Come non menzionare la nota osservazione di MANTELLINI, Lo Stato e il codice civile, Firenze, 1880 (ristampa 1978), 47, secondo cui lo Stato quando "aggiunge veste civile nella gestione ciò fa senza pregiudizio della sua ragione politica".
46ALLEGRETTI U., L'imparzialità amministrativa, cit., 382.
47ALLEGRETTI U., L'imparzialità amministrativa, cit., 136.
48Come osserva puntualmente BENVENUTI F., Semantica di funzione, in Studi in onore di Luigi Galateria, Rimini, 1987, 153 ss. (167) "[...] è conseguenza inevitabile della impostazione che vede l'atto come espressione del potere e ogni qualvolta vi sia un potere, non importa se pubblico o privato né quale natura abbia quest'ultimo, quando esso è esercitato da un soggetto esso dà luogo a funzione [...]. Una impostazione di questo genere non abbisogna di interventi con parametri, o notazioni, o elementi estranei al meccanismo giuridico: vi è solo da dire che una esigenza di chiarezza di termini obbliga il giurista a limitare l'uso dell'espressione a questo ristretto significato mentre per altri fenomeni si possono utilizzare altre espressioni come attribuzione, competenza, attività, azione e, ancora, compiti, quando soprattutto si abbia di mira il collegamento finale tra azione di un soggetto e la ragione di essa".
49 CANNADA BARTOLI E., Accesso ad atti di diritto privato di pubbliche amministrazioni, cit.
50 Su tali questioni cfr. ampiamente SCOGNAMIGLIO A., Il diritto di accesso nella disciplina della legge 7 agosto 1990 n. 241, cit.
51 Cons. Stato, 19 luglio 1994 n. 1243, in Foro amm., 1994, 1813 ss.; Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 1994 n. 8, in Foro amm., 1994, 47; Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 1993 n. 1036, in Cons. Stato, 1994, 492.
52 Cons. Stato, sez. IV, 10 settembre 1996, n. 1024, in Foro amm., 1996, 2608.
53 Sulla necessità della qualificazione normativa degli interessi legittimi, cfr. ampiamente NIGRO M., Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, 106 ss.
54 BALDANZA A., Il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardo all'attività di diritto privato degli Enti pubblici economici: rilettura di alcune pronunce giurisprudenziali, cit.
