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n. 7-8/2013 - © copyright

MASSIMO PERIN
(Consigliere della Corte dei conti)

Abolire la giustizia amministrativa: proposta o provocazione?

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Il Prof. Romano Prodi, con un intervento dell’11 agosto 2013 pubblicato su alcuni quotidiani nazionali [1], ha lanciato una proposta provocatoria: abolire i Tar e il Consiglio di Stato per non legare le gambe all’Italia (clicca qui per leggere l'intervento del Prof. Prodi, riportato nel suo sito web).

Questa proposta nascerebbe dalla constatazione che un imprenditore gli riferiva, con amara ironia, «che, se si abolissero i Tar e il Consiglio di Stato, il nostro Pil assumerebbe subito un cospicuo segno positivo».

Quest’anonimo imprenditore [2] avrebbe elencato al Prof. Prodi l’enorme e senza confronti spazio di potere che queste istituzioni avevano assunto rispetto ai limiti rigorosi che le stesse hanno negli altri paesi [3]. Continuava l’articolo, con la precisazione che, pur non essendo il Prof. Romano Prodi un giurista, e di conseguenza di non poter dire se l’abolizione del giudice amministrativo fosse possibile, il ricorso al giudice amministrativo era divenuto un fatto normale ogni volta in cui si procede a un appalto o che sia pronunciato l’esito di un concorso pubblico o una qualsivoglia decisione che abbia un significato economico. Il tutto avviene senza sostanziali limiti al ricorso. Il ricorso al Tar blocca regolarmente e per anni gli investimenti infrastrutturali, ferma per periodi quasi indefiniti i concorsi universitari ed è usato per scopi che il buon senso ritiene del tutto estranei a un’efficace difesa dei diritti.

Continuava l’articolo, addebitando alla giustizia amministrativa il blocco dell’insegnamento in lingua inglese al politecnico di Milano, richiamando la sentenza del Tar Lombardia, III Sezione, n. 1348 del 25 maggio 2013, la quale, contrariamente a quanto affermato nell’articolo del Professore, non bloccava l'insegnamento in lingua inglese, ma l'insegnamento esclusivamente in lingua inglese, perché in quell’occasione il Tar affermava che «la prevista sostituzione della lingua inglese alla lingua italiana per tutti gli insegnamenti del biennio magistrale e per i dottorati di ricerca, incide in modo esorbitante sulla libertà di insegnamento e sul diritto allo studio, che integrano degli interessi di rilevanza costituzionale sicuramente compresi nella vicenda in esame» [4]. Inoltre, i ricorsi fermerebbero l’assegnazione degli acquisti pubblici decisi da un organo dello Stato come la CONSIP, il quale era creato proprio per fornire una sicura garanzia nella delicata funzione degli acquisti della Pubblica amministrazione [5]. Tra l’altro, il ricorso al Tar, per il Prof. Romano Prodi sarebbe un comodo e poco costoso strumento di blocco contro ogni decisione che non fa comodo [6].

Il Prof. Romano Prodi, concludeva il proprio intervento ricordando ancora di non essere un giurista e di non essere in grado di suggerire rimedi sulla difficile realizzabilità dell’abolizione dei Tar, chiedeva, pertanto, di essere aiutato «a fare in modo che i ricorsi siano ammessi nei rari casi in cui conviene che siano ammessi (cinque o dieci per cento dei casi rispetto a oggi?), che siano accompagnati dalle opportune garanzie finanziarie, che i ricorsi dichiarati infondati provochino le logiche conseguenze negative a chi li ha sollevati e che siano decisi nei tempi coerenti con l’obiettivo di non legare le gambe all’Italia».

La richiesta di aiuto era diretta ai giuristi disposti ad aiutarlo nel risolvere questo problema. Ebbene, proprio una Rivista come Lexitalia [7] può provare ad andare in aiuto del Prof. Romano Prodi, segnalando anche le carenze d’informazione che sono alquanto evidenti nel suo articolo.

È opportuno fare una premessa strutturale: perché in Italia esiste un enorme contenzioso in tutte le materie? Perché il contenzioso è enorme sia nel civile, sia nel penale e, nel nostro caso, anche nel diritto amministrativo? Siamo sicuri che in Italia la legislazione e tutte le fonti normative siano state ben redatte e siano talmente chiare, al punto che la patologia dei comportamenti possa essere più o meno equivalente a quella degli altri paesi europei?

Orbene, questo snodo è essenziale, il Prof. Romano Prodi deve prendere atto che la legislazione vigente, sconosciuta anche nel numero [8], è eccessiva, frutto di tanti compromessi, spesso suggerita da tantissime lobby anche sconosciute, ma con grandi poteri di persuasione[9].

Il Prof. Romano Prodi deve anche prendere atto che, probabilmente sono troppi i livelli di produzione normativa e di governo, con un’amplificazione insostenibile delle competenze e degli spazi d’intervento, con la conseguenza che anche il Governo e il Parlamento nazionale si trovano spesso in conflitto con altri poteri come avviene con le Regioni davanti alla Corte Costituzionale. In siffatta situazione i giudici di ogni ordine e grado [10], quando chiamati a pronunciarsi dai cittadini ricorrenti cosa dovrebbero fare? Astenersi per non disturbare? A questo punto quale può essere una prima proposta?

Per prima cosa è importante intervenire sulla qualità della legislazione (oggi assai scarsa) e dell’amministrazione e rendere sempre operativi i principi della legge fondamentale del procedimento amministrativo, come conseguente applicazione del principio costituzionale del buon andamento.

Per prevenire il contenzioso è necessaria sia la buona amministrazione, sia la trasparenza delle scelte e dei comportamenti [11]. È necessario prevedere un efficiente sistema di controlli interni (es. organi di revisione) ed esterni (Corte dei conti), affinché l’amministrazione possa essere corretta prima di adottare l’atto illegittimo e di ostinarsi poi nel suo mantenimento, non esercitando i poteri di autotutela. È necessaria la previsione di qualche buon semaforo di controllo, perché se lasciati sempre verdi passa di tutto e il contenzioso è la sua naturale conseguenza. L’abolizione di tante fasi del controllo in nome della c.d. semplificazione, ammesso che abbia reso l’amministrazione più celere, di fatto, è stata ingolfata dal contenzioso. La trasparenza delle decisioni è un aspetto essenziale e, in questo senso, la rete internet aiuterebbe molto.

Spesso le decisioni dei giudici amministrativi non sono eseguite e questo è il motivo di tanti giudizi di ottemperanza, con i relativi costi a carico dei bilanci pubblici. L’accesso ai contratti pubblici delle imprese deve essere garantito a condizione di parità dei concorrenti e dovrebbe essere sempre oggetto di monitoraggio per prevenire forme d’infiltrazione malavitosa. Dovrebbe essere sempre riscontrata l’utilità della spesa pubblica per evitare sprechi e non solo [12].

Sarebbe bene che gli organi di controllo interno riferissero sempre alla Corte dei conti, con potere di segnalazione degli illeciti eventualmente riscontrati, senza dover subire poi dai vertici dell’amministrazione azioni persecutorie. Occorre ricordare che quando il giudice amministrativo condanna l’amministrazione a pagare i danni ai ricorrenti che oggi non sono solo le spese del giudizio, ma anche quelle dell’eventuale lesione dell’interesse legittimo, alla fine ricadono sul bilancio pubblico, con sottrazione di risorse da destinare allo sviluppo, al welfare ecc… L’azione di rivalsa che può esercitare la Procura della Corte dei conti è limitata alle condotte dolose o gravemente colpose, per cui non sarà mai possibile ottenere dai responsabili il completo ristoro dei danni patiti dalla p.a.

Deve esistere un controllo [13], da parte di organismi terzi e imparziali, sui patrimoni e sulle disponibilità finanziarie di chi adotta decisioni politiche rilevanti economicamente, per evitare che l’assunzione di delicate responsabilità possa essere l’occasione per ottenere indebiti arricchimenti personali in danno della collettività. Le commissioni di gara, poiché il Prof. Prodi parlava di appalti pubblici, dovrebbero essere composte non solo da persone preparate in quella determinata materia oggetto di gara pubblica, ma dovrebbero prevedere anche la turnazione degli incarichi, affinché siano impedite forme di esercizio indebito di poteri nella scelta dei vincitori delle gare pubbliche. In questo caso, si potrebbe suggerire che le commissioni siano composte anche con soggetti abilitati e iscritti nei rispettivi albi professionali (avvocati, dottori commercialisti, architetti, ingegneri, ecc…), ma indicati dagli ordini professionali mediante sorteggio, prevedendo per questi professionisti un giusto e non esagerato compenso predeterminato dalla legge.

Più rotazione negli incarichi, più trasparenza nelle decisioni, più partecipazione di figure con alta professionalità nelle commissioni gare può essere un buon viatico per un’amministrazione corretta. Si potrebbe anche prevedere, prima della presentazione di un ricorso in materia di appalti la richiesta all’amministrazione di una verifica sul procedimento di gara effettuato da svolgere in tempi brevi (15 o 20 gg. massimo) e da persone diverse, il quale potrebbe anche convincere il concorrente che non ha ottenuto l’affidamento sulla regolarità degli atti di gara. Sicuramente potrà essere utile l’addebito di una penale per i ricorsi totalmente pretestuosi [14], indicando anche quali siano gli elementi che rendono un ricorso pretestuoso.

La scelta di abolire la giustizia amministrativa non è condivisibile perché potrebbe essere il primo passo per abolire poi (definitivamente) i controlli sull’amministrazione, gli accertamenti delle responsabilità amministrative degli autori dei danni e probabilmente anche quelle penali. Ovviamente, per quel che oggi conta, esisterebbe anche l’art. 103 della Costituzione comma 1, il quale dispone che il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa (Tar) hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione, degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.

Come ricordato in un interessante sito sui lavori del Parlamento (http://parlamento17.openpolis.it/progetto) [15] La politica è tipicamente il regno delle opinioni e in democrazia tutte le opinioni sono lecite. Ma non tutte sono uguali, alcune si basano sui fatti altre no”.Ebbene, innanzi al fatto appurato, da tante fonti, sull’elevata corruzione nell’amministrazione [16] e nella vita politica italiana, eliminare (contro la volontà del Costituente) un presidio giudiziario è una buona soluzione per il contrasto all’illegalità?

La risposta credo sia scontata, l’eliminazione dei presidii giudiziari in nome del PIL, non favorisce di certo la democrazia e credo nemmeno il PIL.

È stato correttamente osservato [17] che il quantum della diffusione del fenomeno corruttivo nel nostro sistema politico- istituzionale non è riconducibile ai soli dati forniti dagli organi di giustizia, perché il numero delle inchieste o delle condanne per reati di corruzione è sicuramente ridotto rispetto a un sistema processuale penalistico (e, in parte, anche di giustizia contabile [18]), che si poggia su «lungaggini procedurali e artefici dilatatori degli avvocati».

La reale percezione della corruzione è cosa ben diversa, specialmente con riferimento soprattutto al mondo politico che è bene ricordare negli ultimi anni ha creato per sé una sorta d’intangibilità normativa alle varie forme di controllo, anche quando i comportamenti erano non solo disdicevoli, ma privi di qualsiasi ragionevole giustificazione [19]. In questo contesto di forte illegalità presente nel Paese, quale imprenditore serio può investire e partecipare alle gare pubbliche quando è certo che senza le opportune conoscenze e pressioni non otterrà mai nulla? [20]. Le gare pubbliche non dovrebbero garantire la più ampia partecipazione delle imprese in condizioni di parità?

Il rispetto del principio costituzionale del buon andamento (art. 97 della Costituzione), il quale significa che l’azione amministrativa è sottoposta a due regole principali: quella di essere conforme alle leggi e quella di essere svolta con mezzi che assicurino l’efficienza,l’efficacia e l’economicità, con un ritorno favorevole per i pubblici bilanci e per la vita dei cittadini, non può fare a meno del presidio della giustizia nell’amministrazione.

Giustizia nell’agire amministrativo significa prevedere sia il controllo di legittimità degli atti e dei provvedimenti (funzione della giustizia amministrativa), sia il controllo dei comportamenti di chi amministra e usa le risorse pubbliche (funzione della giustizia contabile), compromettendole con la causazione di pregiudizi finanziari. Abdicare a queste funzioni significa abbandonare il Paese a una deriva anarchico – illegale, dove solo il più furbo e il più potente potrà decidere delle sorti della collettività.

A questo punto, chiedere legalità, efficienza e trasparenza è diventato improvvisamente un segno negativo? Credo che siano necessarie molte e serie riflessioni per agire sullo stato dell’amministrazione pubblica e sul corretto uso delle sue risorse, ma occorre ricordare che senza una buona e onesta amministrazione non esiste nemmeno un buon paese e una buona imprenditorialità e, di conseguenza, un valido sviluppo economico.

Sicuramente è necessario che si pervenga a un sistema di controlli e di giustizia che sia in grado di complicare fortemente le posizioni di coloro che si avvantaggiano con la dissipazione della ricchezza pubblica, perché costoro, quando non fermati, raggiungono i loro successi economici soltanto penalizzando coloro che si comportano meglio [21].

Chiedere tout court l’abolizione della giustizia amministrativa, senza preoccuparsi di quello che avviene (e avverrà) nell’amministrazione, probabilmente è un atteggiamento che affronta solo la superficie del problema, ma non indaga sulle tante cause d’inefficienza del sistema e, alla fine, preferisce un apparato amministrativo di distribuzione delle ricchezze pubbliche verso i tanti “soliti noti” che qualche volta trovano di ostacolo alla loro azione illegale l’intervento delle magistrature.

Certamente, questo discorso non esclude un’attenta riforma della giustizia amministrativa e questa Rivista on line è piena di contributi e d’idee in tal senso, comprese quelle che devono privilegiare l’efficienza e la laboriosità di tutti i magistrati che si occupano dell’amministrazione [22].


 

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[1] L’articolo è stato pubblicato sul Messaggero, sul Mattino e sul Gazzettino l’11 agosto 2013.

[2] Però l’articolo non indica chi sia tale operatore economico.

[3] Anche qui non sarebbe male avere qualche riferimento e qualche indicazione precisa sui Paesi con giudici amministrativi (o dell’amministrazione) diversi e poco provvisti di poteri.

[4] Nessuno mette in dubbio l’esistenza del gap linguistico in Italia verso l’inglese (che va anche rimosso), ma un conto è consentire la conoscenza di questa lingua ad ampi strati della popolazione con riflessi positivi, ad esempio per il turismo, un conto è prevedere lo svolgimento esclusivo di corsi universitari in inglese nel nostro Paese. La lettura corretta della decisione del Tar Lombardia ricorda che l’italiano non è una lingua di serie B che deve essere pretermessa dall’inglese, ma una lingua tutelata dalla Costituzione. Ebbene, si divulghi l’inglese attraverso i nuovi sistemi di comunicazione (rete internet, media ecc…), ma si consenta agli studenti italiani di scegliere di laurearsi anche usando lingua italiana evitando di costringerli a studiare esclusivamente in inglese. Aggiungo, a questo proposito, che non credo (ma posso essere smentito) che in Gran Bretagna esistano corsi universitari che si seguono esclusivamente in lingua italiana, ma anche francese o tedesca.

[5] Però anche qui si dimentica accennare che gli articoli sull’argomento del 13 luglio 2013 (cfr. pag. web http://www.corrierecomunicazioni.it/tlc/22556_spc-pioggia-di-ricorsi-sulla-gara-consip.htm), riferiscono la presentazione dei ricorsi e non l’accoglimento e/o sospensione dei bandi di gara da parte del giudice amministrativo.

[6] Eppure, anche su quest’argomento il Prof. Giovanni Virga  ricordava la consuetudine legislativa dell’aumento del contributo unificato atti giudiziari e il “salto di qualità” della recente legislazione , il quale dimostra che il ricorso alla giustizia amministrativa è tutt’altro che “poco costoso”. Infatti, l’evoluzione normativa sta rendendo il costo di accesso alla giustizia quasi proibitivo, specie in questi tempi di crisi (cfr. weblog su Lexitalia). Ovviamente questi costi non impensieriscono le grandi società, come quelle che hanno presentato il ricorso contro i provvedimenti di CONSIP, ma le persone e le imprese normali (che sono la maggioranza nel Paese), le quali si troverebbero, di blocco, private di un rimedio giustiziale innanzi ad azioni illegittime dell’amministrazione.

[7] Ovviamente i suoi lettori e i suoi collaboratori, poiché sull’argomento qualche conoscenza possono averla.

[8] Anche in quest’occasione è necessario rinviare al pensiero di Michele AINIS (La legge oscura, Come e perché non funziona, Bari, 1997), il quale ricordava che già la legge n. 549 del 28.12.1995 dettava misure di razionalizzazione della finanza pubblica con tre articoli di cui il primo era frazionato in 90 commi, il secondo in 59 commi, mentre il terzo in ben 244 commi. È chiaro a tutti che quando si scrivono le leggi in questa maniera è inutile prendere in giro la gente usando termini come razionalizzazione, semplificazione, chiarezza ecc… Ma forse l’anonimo imprenditore la Gazzetta ufficiale non la guarda(va).

[9] Si pensi ai poteri della finanza, delle grandi assicurazioni, dei grandi proprietari immobiliari, ecc

[10] Leggermente diversa è la posizione dei magistrati dell’Ufficio del P.M., perché esistendo in Costituzione l’obbligatorietà dell’azione penale, a garanzia del principio di eguaglianza, se costoro non si attivassero nelle istruttorie, dovrebbero essere perseguiti disciplinarmente.

[11] Ogni tanto si parla dell’obbligo di pubblicare sui siti internet delle amministrazioni le decisioni amministrative, ma poi se si va a guardare non tutte le amministrazioni amano pubblicare (nonostante l’obbligo di legge) le proprie decisioni, preferendo il cartaceo dell’albo, perché così è difficile per i cittadini andare a vedere.

[12] Quando dietro gli affidamenti pubblici si riscontrano fatti corruttivi è assai difficile che la spesa sia stata efficiente e ben eseguita.

[13] Ovviamente svolto con la necessaria riservatezza.

[14] Si pensi a quel che avviene in materia urbanistica, dove spesso chi realizzava una costruzione abusiva, presentava il ricorso con la speranza di far decorrere il tempo in attesa di una qualche sanatoria da parte del legislatore.

[15] Sul predetto sito è presente il seguente significativo pensiero di Stefano Rodotà mi auguro che i cittadini siano in condizione di sapere di più, di intervenire di più nei processi di decisione, senza con questo far perdere di senso le assemblee rappresentative”.

[16] Cfr. ex multis http://politicicorrotti.it/la-corruzione-uccide/  dove è riportato che “In Italia la corruzione costa ogni anno almeno 150 miliardi di denaro pubblico. Pensate alle manovre che ci vengono richieste dal Governo Monti, ai tagli che rendono dura, davvero dura, la vita alle persone più indifese. Ecco, tutti quei tagli non sarebbero necessari se non ci fosse la corruzione: nessun taglio alle pensioni, tanto per dire”.

[17] Cfr. Daniele David e Valentina Lepore, «La legge anticorruzione: novità e limiti applicativi negli enti locali», pag. webhttp://www.amministrazioneincammino.luiss.it/wp-content/uploads/2013/07/Anticorruzione-negli-enti-locali1.pdf., cfr. anche la pag. web http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_14_2.wp, richiamata nell’articolo dei predetti Autori.

[18] In questo caso, si pensi alle norme introdotte con il noto lodo Bernardo, il quale era preoccupato di arginare e frenare le possibili iniziative di danno delle Procure contabili verso i corrotti, anziché migliorare la giustizia contabile e i buoni comportamenti amministrativi.

[19] Qui è sufficiente ricordare i numerosi scandali sull’uso dei rimborsi elettorali da parte dei partiti politici, che solo un’azione forte e convinta della magistratura è riuscita a far emergere. Se i partiti politici avessero avuto al proprio interneo forme autorevoli di controllo, le numerose condotte (anche sfacciatamente) illegali emerse non sarebbero state, di certo, favorite.

[20] Qui può venire il dubbio sull’affidabilità della proposta di quest’anonimo imprenditore al Prof. Prodi; ebbene, l’imprenditore in parola si sarebbe lamentato della decisione di un Tar, quando fosse stata sospesa un’aggiudicazione dai connotati chiaramente illegittimi (che probabilmente nascondevano anche una di quelle corruzioni percepite e non scoperte)? Specie, se la sua impresa fosse stata illegittimamente esclusa? Credo proprio di no.

[21] Interessante è il pensiero del Prof. Mario BERTOLISSI, il quale invita a guardare gli studi strepitosi firmati dai grandi costituzionalisti, dai padri della costituzione. Infatti, ci sono studiosi che hanno passato gli ultimi sessant'anni occupandosi di pubblica amministrazione. Possibile che per fare le riforme si gratti sempre e solo la superficie del problema e non si studino le fondamenta? Pag. web http://corrieredelveneto.corriere.it/veneto/notizie/politica/2013/7-gennaio-2013/con-libro-prof-sfida-prof-bertolissi-contro-agenda-monti-2113443070449.shtml .

[22] Ovviamente, il discorso non può essere limitato ai soli giudici amministrativi, perché di amministrazione si occupano anche i magistrati contabili e spesso anche gli ordinari, dove spesso le questioni amministrative diventano oggetto di istruttorie penali. Nemmeno dovrebbe essere dimenticata la giustizia tributaria, perché anche quest’ultima interviene sui modi in cui l’amministrazione esercita i poteri impositivi sui cittadini e le imprese.


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