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n. 2/2008 - © copyright

PASQUALE MONEA [1], MARCO MORDENTI [2] ed ERNESTA IORIO [3]

Quale lavoro flessibile negli enti locali,
dopo la legge finanziaria 2008
[4]

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Se la legge finanziaria 2007 aveva chiuso l’epoca del blocco delle assunzioni e della flessibilità ad ogni costo, oltre che delle esternalizzazioni, definendo un quadro di opportunità per comuni e province finalmente equilibrato e rispettoso del principio autonomistico, la finanziaria 2008 altera tale equilibrio e apre una nuova epoca, in cui si favorisce la strada delle stabilizzazioni a scapito delle forme di lavoro flessibile, in modo non molto consono rispetto alla situazione di cronica difficoltà in cui versa la finanza pubblica e all’esigenza di modernizzazione degli assetti organizzativi.

La legge finanziaria 2008 dedica ampio spazio alla questione del precariato nella PA, con azioni volte a favorire l’occupazione stabile e a contrastare l’uso distorto di tipologie flessibili nel rapporto di lavoro. All’art. 3, comma 79, viene riformulato il testo dell’articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165: “le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi“.

 

Appare prioritario delimitare con sufficiente chiarezza l’ambito applicativo di tale previsione, che non brilla particolarmente sotto il profilo della chiarezza e della tassatività. Pare a chi scrive, infatti, che il divieto contenuto nella seconda parte della frase vada interpretato alla luce del principio stabilito nella prima parte: “le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato”; conseguentemente il tetto dei tre mesi (a parte i fabbisogni stagionali), riferito in modo piuttosto ambiguo alle “forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa” non può che essere circoscritto allora alla sfera del lavoro flessibile di tipo subordinato.

 

L’interpretazione logico-sistemica proposta appare, altresì, supportata anche dalla formulazione letterale della nuova disposizione.

 

Ed invero, non pare priva di effetti l’eliminazione dalla disposizione novellata della locuzione “forme contrattuali flessibili di impiego” [5] con conseguente riferimento alle sole forme di “assunzione” benché flessibili.

 

L’assunzione, infatti, presuppone l’instaurazione di un rapporto di immedesimazione con l’ente datore che necessariamente rinvia ad un rapporto di lavoro di tipo subordinato con conseguente sottoposizione al potere direttivo del datore di lavoro

Tale impostazione, tra l’altro, appare coniugarsi perfettamente con il quadro normativo stabilito dalla legge Biagi per la parte applicabile espressamente alle pubbliche amministrazioni (art. 86, comma 9, d.lgs. 276/2003), e di recentemente confermato dall’accordo sul Welfare.

La novella, quindi, sembrerebbe trovare applicazione solo alle fattispecie di lavoro flessibile di tipo subordinato, ovvero, con certezza nei riguardi del contratto a tempo determinato.

Diversamente alla luce di tale ricostruzione, però, occorre esaminare l’applicazione dell’art. 36, così come riformulato, ad altre tipologie contrattuali costituenti anch’esse strumenti di flessibilità del lavoro ossia:

-        i contratti di formazione e lavoro,

-        i contratti di somministrazione a tempo determinato.

CONTRATTI DI SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO

Il contratto di somministrazione rappresenta una delle principali novità introdotte dalla riforma Biagi.

Alla luce dell’art. 86, comma 9, trovano applicazione immediata alle pubbliche amministrazioni le norme sui contratti di somministrazione (artt. 20 e ss.), limitatamente alla fattispecie a tempo determinato, in sostituzione del lavoro interinale, con conseguente logica abrogazione degli articoli 1-11 del d.lgs. 196/1997.

Non è utilizzabile, invece, la somministrazione a tempo indeterminato (staff leasing), peraltro abolito con il recente accordo sul Welfare, né può configurarsi – in ambito pubblico – la trasformazione di una somministrazione irregolare a termine in una somministrazione a tempo indeterminato: lo vieta il principio costituzionale che impone l’accesso al pubblico impiego mediante concorso o procedura selettiva (art. 97, comma 3, Cost.).

A norma dell’art. 86, comma 3, le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera a) della legge 196/1997 vigenti alla data di entrata in vigore della riforma mantengono efficacia in via transitoria, fino alla loro scadenza,esclusivamente con riferimento alla individuazione delle esigenze di carattere temporaneo che legittimano il ricorso alla somministrazione a termine. In proposito, è stata sostenuta l’opportunità di attenersi prudenzialmente ai limiti posti dalle “code contrattuali” del 14 settembre 2000, benché scadute.

Tuttavia secondo un opposto orientamento, più attento al dato normativo, i contratti scaduti non sono vincolanti e vale dunque esclusivamente l’ampia casistica prevista dall’art. 20, comma 4, del decreto; le norme contrattuali non più vigenti possono costituire semmai un semplice punto di riferimento nell’ambito delle lacune normative.

Il contratto di somministrazione costituisce uno degli istituti più controversi nell’ambito del lavoro flessibile.

Malgrado sia piuttosto invalsa l’opinione che la nuova formulazione dell’art. 36 D.lgt. 165/01 abbia definitivamente travolto la somministrazione di lavoro a termine, lasciandola operativa soltanto nel ristretto limite temporale dei tre mesi ovvero per esigenze “stagionali”, alla luce dell’interpretazione proposta occorre riesaminare la problematica della natura e alla fonte giuridica dell’istituto.

Sulla somministrazione di lavoro temporaneo, la dottrina[6], pur rilevando una sostanziale analogia con l’istituto del lavoro temporaneo, ritiene che esso costituisca un contratto commerciale in base al quale un’agenzia di somministrazione di lavoro, fornisce uno (o più) lavoratori ad un altro soggetto, l’utilizzatore, il quale utilizza i lavoratori nella propria struttura organizzativa. L’elemento tipizzante del contratto di lavoro è costituito dalla dissociazione dei poteri del datore di lavoro con la conseguenza che i lavoratori somministrati non sono computati nell’organico dell’utilizzatore ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, ad eccezione di quelle sull’igiene e la sicurezza sul lavoro[7].

Pertanto , mentre, tra l’utilizzatore ( P.A.) ed il prestatore di lavoro intercorre un normale contratto commerciale di fornitura di manodopera tra il somministratore ed il lavoratore si instaura un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato, ma quest’ultimo non è soggetto alla disciplina di cui all’art.36.

A conferma si richiama la recente apertura ministeriale nel senso dell’esclusione della somministrazione di lavoro temporaneo dalla nozione di “spesa del personale”, in quanto non idonea a costituire rapporti di lavoro subordinato con l’ente e dunque a realizzare quel rapporto di servizio necessario per considerare, in senso stretto, i soggetti interessati nell’ambito del “personale dipendente dell’ente[8].

Se queste sono le premesse, le prescrizioni di cui al nuovo articolo 36 non possono trovare applicazione alla somministrazione di lavoro temporaneo essendo il divieto in esame espressamente riferito alle forme flessibili di lavoro subordinato tra le quali non pare rientrare la somministrazione a tempo determinato.

• I RAPPORTI FORMATIVI

Il decreto legislativo 165/2001 consente alle pubbliche amministrazioni di attivare i rapporti di lavoro a carattere formativo di cui alla legge 196/1997.

Si tratta di ipotesi diverse fra loro e con disciplina differenziata, ma che possono essere trattate contemporaneamente, data la finalità che il legislatore attribuisce loro: quella di procedere alla formazione cosiddetta “on the job”, ossia nel corso e contemporaneamente all’effettuazione di una prestazione lavorativa.

Le tre forme previste, in ordine alle quali appare opportuno verificare l’applicabilità negli enti locali, sono:

– contratto di formazione e lavoro;

– apprendistato;

– tirocinio e stage.

Il contratto di formazione e lavoro (c.f.l.)

Il contratto di formazione e lavoro prevede lo svolgimento di alcune ore di attività formativa (da un minimo di 80 ad un massimo di 130) da coniugare con la prestazione lavorativa. È rivolto a giovani dai 16 ai 32 anni di età e può durare da 12 a 24 mesi, con possibilità di proroga di ulteriori 12 mesi nelle regioni meridionali. Alla scadenza il rapporto si interrompe, ma il giovane può essere assunto a tempo indeterminato dal medesimo o da altro datore di lavoro.

I contratti di formazione e lavoro sono caratterizzati da un triplice profilo:

– si tratta di contratti a tempo determinato;

– la prestazione lavorativa si intreccia con una significativa esperienza formativa;

– alla fine del periodo formativo può avvenire, ed anzi è incentivata dal legislatore, la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato.

La ratio del c.f.l. è quindi duplice: da un lato, quella di fornire all’ente datore di lavoro una soluzione a termine, non troppo vincolante (malgrado la possibile conversione del rapporto) e a costi ridotti, grazie alla riduzione del peso contributivo; dall’altro, quella di formare i giovani che si affacciano al mondo del lavoro, in modo da favorire l’occupazione.

Il ricorso a tale tipologia di rapporto, quindi, deve avvenire in coerenza con le procedure selettive previste per le assunzioni nella p.a., tenendo conto anche delle norme che prevedono casi di riserve, precedenze e preferenze.

L’unica elemento di differenziazione è dato dall’utilizzo di procedure semplificate; ciascun ente potrà, di conseguenza, individuare procedure selettive più rapide nell’ambito del proprio regolamento, ma nel rispetto sempre dei principi di cui all’art. 35 del d.lgs. 165/2001.

Altro vincolo è che, diversamente da quello che avviene, ad esempio, con il lavoro interinale, la stipulazione di contratti di formazione e lavoro deve essere prevista in modo specifico e preciso nella programmazione del fabbisogno di personale, con indicazione dei posti che s’intende coprire; ciò si spiega con la considerazione che il contratto di formazione può preludere, ed anzi questa dovrebbe essere la sua tendenza naturale, alla trasformazione in assunzione a tempo indeterminato (art. 3 code contrattuali del 14 settembre 2000).

In base all’art. 86, comma 9, d.lgs. 276/2003 la disciplina dei contratti di formazione e lavoro resta in vita in relazione alle pubbliche amministrazioni (fatta eccezione per l’erogazione di contributi economici ex art. 59, comma 3), mentre per tutti gli altri datori di lavoro viene sostituita dai contratti di inserimento. Restano quindi, con riferimento alla Pubblica Amministrazione, pienamente applicabili le disposizioni legislative e contrattuali in materia .

La caratteristica principale del contratto di formazione e lavoro, quindi, è la sua possibile trasformazione in contratto di lavoro a tempo indeterminato, alla scadenza o anche prima, ai sensi dell’art. 3, comma 11, del d.l. 726/1984, convertito dalla legge 863/1984. La trasformazione non è automatica, ma è sottoposta ad accertamento selettivo dei requisiti attitudinali e professionali richiesti per la posizione da ricoprire; il procedimento e i criteri da seguire nell’accertamento devono essere definiti in sede di concertazione con i soggetti sindacali ex art. 8 del CCNL del 1° aprile 1999.

Alla fine del periodo di formazione, qualunque sia l’esito, l’amministrazione deve attestare l’attività svolta e i risultati conseguiti dal lavoratore. Da tale attestazione dipende la possibilità di convertire il rapporto in assunzione a tempo indeterminato.

A seguito della conversione nel rapporto fisso, si verificano due conseguenze previste dalla normativa generale:

– il lavoratore deve essere utilizzato in attività corrispondenti alla formazione conseguita;

– il periodo di formazione viene computato nell’anzianità di servizio.

Beninteso, i meccanismi di selezione iniziale e di trasformazione finale devono avere un chiaro carattere selettivo, affinché l’istituto non sia passibile di censura sotto il profilo del rispetto delle norme costituzionali in materia di accesso al pubblico impiego, con particolare riferimento agli artt. 3 e 97.

La ultime leggi finanziarie hanno più volte ribadito che le procedure di conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato dei contratti di formazione e lavoro possono essere effettuate nei limiti dei posti disponibili in organico e nel rispetto delle limitazioni previste dalla normativa vigente per l’assunzione di personale a tempo indeterminato. Nessun favor, quindi, per il contratto di formazione e lavoro, anche per evitare che esso diventi un facile metodo di aggiramento della normativa vincolistica in materia di assunzioni; di conseguenza, è accaduto di frequente – in questi anni - che gli enti non potessero assumere persone che avevano completato l’iter per la trasformazione del contratto.

Tuttavia, per evitare che i soggetti che abbiano maturato una legittima aspettativa di essere assunti vedano infranta tale aspettativa, il legislatore ha disposto ogni anno la proroga dei rapporti in essere instaurati con il personale interessato alla predetta conversione. Così, in base all’art. 3, comma 100, della legge finanziaria 2008 i contratti di formazione e lavoro di cui al comma 528 dell'articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 - ossia già prorogati ai sensi dell’articolo 1, comma 243, della legge, n. 266/2005, ovvero in essere alla data del 30 settembre 2006 - non convertiti entro il 31 dicembre 2007 sono prorogati al 31 dicembre 2008.

Anche con riferimento a tale tipologia contrattuale si manifesta il dubbio sull’applicazione delle nuove limitazioni introdotte dalla legge finanziaria 2008.

Analizzando la questione sulla base della ricostruzione interpretativa sopra delineata, secondo la quale i vincolo di cui all’art. 36 trovano applicazione alle sole forme di lavoro subordinato di tipo flessibile, si dovrebbe concludere per l’applicazione della disciplina ora citata anche alla formazione e lavoro in quanto trattasi di contratti di tipo subordinato a tempo determinato, sebbene con causa mista.

Ma è proprio la particolarità della tipologia contrattuale che induce ad riconsiderare la soluzione alla luce della ratio legis sottotesa al contenuto normativo di cui all’art. 36. Ed invero,la formazione e lavoro è un contratto a termine finalizzato ad una successiva stabilizzazione.

Trattasi, quindi, di un istituto giuridico del tutto particolare, che, alla luce della sua finalità, perfettamente coincidente con l’obiettivo perseguito dal legislatore, non pare possa subire modifiche alla luce della disciplina introdotta all’art. 36 d. lgs. 165/01, con particolare riferimento alla durata( 3 mesi) che vanificherebbe lo scopo della tipologia contrattuale .

Diversamente opinando,inoltre, non si comprenderebbe il senso di quelle norme della legge Biagi che riservano il contratto in esame alle pubbliche amministrazioni (art. 86, comma 9), norme peraltro confermate dal recente accordo sul Welfare diversamente da altre norme della stessa legge espressamente disapplicate nei confronti della P.A.

Malgrado si ritiene necessario un intervento chiarificatore pare potersi affermare che il contratto di formazione e lavoro rappresenta un’importante strumento a cui l’ente locale può continuare a ricorrere malgrado la nuova formulazione dell’art. 36 più volte citato.

L’apprendistato

Molto simile al c.f.l. è il rapporto di apprendistato, che in base all’art. 16 della legge 196/1997 può essere attivato in tutti i settori di attività e per tutte le qualifiche e le specializzazioni; anzi, il particolare range di età fissato dalla norma (dai 16 ai 24 anni, elevabili a 26 per le aree meridionali), consente di utilizzarlo anche per i laureati particolarmente meritevoli.

L’apprendistato può avere una durata massima pari a quella stabilita dai contratti collettivi di lavoro e comunque non inferiore a 18 mesi e non superiore ai 4 anni. A differenza dei contratti di formazione e lavoro le iniziative formative sono necessariamente esterne all’azienda e sono svolte alle condizioni fissate dai contratti collettivi.

Per quanto sinora detto si ricava che i due istituti sono molto simili tra loro, tanto che vengono previste norme regolamentari comuni, onde pervenire ad una disciplina organica della materia al duplice scopo di valorizzare i contenuti formativi dei due contratti e di ottimizzare l’utilizzazione delle risorse finanziarie esistenti.

Anche nel caso dell’apprendistato, ci si chiede se vi sia ancora spazio per l’utilizzo dell’istituto nelle pubbliche amministrazioni, alla luce delle limitazioni introdotte dalla legge finanziaria 2008; la particolare finalità sembrerebbe far propendere per la tesi favorevole.

Stage e tirocini

Molto interessante appare, infine, l’utilizzazione dei tirocini e degli stage, di cui all’art. 18 della legge 196/1997 e al decreto del Ministero del lavoro 25 marzo 1998, n. 142. L’art. 60 del decreto legislativo 276/2003, legge Biagi, non si applica alle pubbliche amministrazioni, in conformità al principio generale dettato dall’art. 1, comma 2; continua dunque ad applicarsi in materia l’art. 18 della legge 196/1997.

Lo scopo dell’istituto è semplice: attuare il collegamento scuola-mondo del lavoro di cui si parla da anni, in modo da avere giovani che hanno nel proprio curriculum già esperienze lavorative e che pertanto possono meglio essere utili ai loro futuri datori di lavoro. L’opportunità contribuisce inoltre anche all’orientamento professionale dei giovani che, conoscendo meglio il lavoro svolto, possono decidere se perseguirlo o meno.

A tal fine si possono svolgere periodi anche di breve durata, presso l’ente pubblico. Va peraltro sottolineato che in questo caso il rapporto che si instaura non costituisce rapporto di lavoro subordinato, ma ha carattere esclusivamente formativo, a differenza del contratto di formazione e lavoro e dell’apprendistato; conseguentemente nessun dubbio si pone in ordine all’ applicabilità delle limitazioni temporali introdotte con la legge finanziaria 2008.

Pertanto, gli enti locali possono tuttora stipulare convenzioni con gli enti promotori (tra cui agenzie per l’impiego, università e istituti di istruzione secondaria, centri di formazione, comunità terapeutiche, ecc.) per ospitare tirocinanti nell’arco del periodo desiderato.

Il numero degli stagisti che possono essere ospitati è fissato in base al numero dei dipendenti dell’ente, per evidenziare le finalità formative e per evitare che lo stage si trasformi in lavoro vero e proprio; difatti se vi sono troppi tirocinanti non potranno essere seguiti al meglio nello svolgimento della propria formazione professionale.

La durata del tirocinio è invece fissata in base alla condizione dei partecipanti, che non necessariamente devono essere studenti, ma possono essere anche persone che hanno completato il ciclo di studi e sono inoccupate. L’unico requisito imprescindibile è che abbiano assolto l’obbligo scolastico. A sottolineare l’estraneità del tirocinante all’azienda o, nel nostro caso, all’ente, viene stabilito che l’assicurazione INAIL resti a carico del soggetto promotore e non di quello ospitante.

La convenzione tra soggetto proponente ed ente ospitante dovrà contenere un apposito progetto sulle attività previste, che dovranno essere poi seguite sia da un tutor formativo sia da un responsabile aziendale.

L’utilizzazione degli stage, quindi, si caratterizza per l’eccezionale ampiezza di applicazione, sia per le qualifiche e le attività che possono essere interessate, sia per quantità e qualità dei fruitori. Si tratta di un’importante occasione da fornire ai giovani per avvicinarsi al modo del lavoro con coscienza e consapevolezza e con un bagaglio di conoscenze non solo teoriche, ma maturate sul campo.

 

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[1] Dirigente Servizio Risorse Umane ed Organizzazione Regione Basilicata.  

[2] Segretario Direttore  Generale Comuni di Massa Lombarda e Bagnara di Romagna.

[3] Dirigente di Staff Presidenza Giunta Regionale Campania.

[4] Il presente contributo è parte di un più ampio testo in corso di pubblicazione.

[5] Il titolo della precedente formulazione riportava proprio” Forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale”.

[6] AA.VV., Manuale operativo “Azioni di sistema per la Pubblica Amministrazione”, a cura del Formez, capitolo quarto a cura di A. Maresca, U. Carabelli, C.Cordella, D. Di Cocco, P. Pagliata, R. Soloperto, V. Speziale: “la somministrazione di lavoro a termine”, pag. 157 e segg.

[7] In tal senso circolare Funzione pubblica, Ufficio per il personale delle pubbliche amministrazioni, n. 9 del 1 agosto 2007.

[8] Cfr. Dipartimento della Funzione pubblica, parere prot. n. 35440 del 19 settembre 2007. La spesa relativa ai contratti di somministrazione rientra nella voce di bilancio relativa alla spesa per i contratti di prestazioni di servizio; non dovrà essere computata, quindi, ai fini del rispetto del tetto di spesa del personale previsto dal legislatore.


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