MAURA MATTALIA
(Ricercatrice di Diritto Amministrativo
nell'Università degli Studi di Torino)

I partenariati pubblici privati per il superamento della crisi economica

I partenariati pubblici privati (PPP) sono strumenti di finanziamento di investimenti pubblici alternativi a quelli tradizionali (trasferimenti dal governo centrale e indebitamento [1]) che coinvolgono i privati nel reperimento delle risorse e nella realizzazione dei progetti grazie all’apporto di competenze specifiche e innovative [2], tale definizione è basata sulla sistematizzazione delle operazioni osservate in diversi Paesi. Una definizione più ampia identifica i PPP con tutti quegli interventi in cui il settore pubblico intenda realizzare un’opera pubblica o di pubblica utilità, la cui progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento siano affidati – in tutto o in parte – al settore privato [3].

La base teorica del concetto del partenariato pubblico-privato può essere ricondotta alla teoria di “x-efficiency” sviluppata da Leibenstein [4]. La sua idea era che le pubbliche istituzioni non necessitano dell’aiuto delle imprese private fino a quando le politiche finanziarie e monetarie sono espansive tale situazione è sufficiente per limitare la probabilità di “fallimento” o inefficienze degli enti pubblici. Quando la situazione economica comporta politiche restrittive, secondo questa teoria, i partenariati pubblico-privati sono necessari per ridurre le fonti di “x-efficiency” nelle organizzazioni pubbliche per consentire loro di rispondere alle forze di mercato e diventare più competitive.

Le motivazioni principali che devono spingere le amministrazioni pubbliche a scegliere strumenti di partenariato sono: costi inferiori per l’impresa private (dovuto al minor costo del capitale pubblico [5]); maggiore qualità del servizio rispetto al solo intervento pubblico [6]; trasferimento di competenze menageriali e di industry-specific know-how [7] dal settore privato al settore pubblico [8].

Negli ultimi venti anni, numerosi paesi dell’area OCSE ed emergenti hanno fatto ricorso a questi strumenti per realizzare e gestire opere pubbliche, in sostituzione delle modalità tradizionali di intervento pubblico. La ragione di fondo di questo fenomeno è certamente riconducibile all’esigenza di reperimento di risorse finanziarie, attraverso strumenti innovativi, in relazione all’evoluzione economica globale, che ha reso più costoso il reperimento di risorse attraverso l’imposizione e, di conseguenza, anche attraverso forme tradizionali di indebitamento pubblico.

Lo Stato europeo nel quale si sono sviluppati, pare per la prima volta i partenariati pubblico-privati è il Regno Unito [9].

Dal principio del best value for money [10] nasce l’idea della prima forma di partenariato, il PFI – Private Finance Initiative – che attribuisce al privato l’onere del progetto, del prefinanziamento della costruzione e della gestione nel lungo termine dell’opera con rimborso della P.A. in annualità [11].

Da questo primo nucleo di semplici instructions contenute in apposite Guide lines, si sviluppano le forme recenti del c.d. collaborative procurement (sorta di appalto integrato) fino ai c.d. partenariati strutturali fondati su programmi di lungo periodo in cui tramite la selezione di un certo numero di imprese, queste vengono messe in gara negli anni per affidamenti di accordi-quadro basati sul principio del collaborative procurement [12].

Con queste modalità sono stati attuati gli interventi delle Olimpiadi 2012 di Londra e dei piani nazionali scolastici ed ospedalieri, vale a dire i maggiori interventi edilizi ed infrastrutturali degli ultimi 10 anni [13].

L’Unione europea stante il crescente interesse per questi nuovi strumenti decide di avviare nel 2004 una consultazione attraverso il classico strumento del Libro verde [14]. In tale documento viene sottolineato che i PPP sono una forma di cooperazione fra le autorità pubbliche e gli operatori economici. Tale cooperazione mira segnatamente a finanziare, costruire, rinnovare o sfruttare un'infrastruttura o la fornitura di un servizio. A livello europeo i PPP sono presenti principalmente nei trasporti, nella sanità pubblica, nell'istruzione, nella sicurezza, nella gestione dei rifiuti, nella distribuzione d'acqua o di energia e contribuiscono alla realizzazione dell'Iniziativa europea per la crescita e delle reti transfrontaliere (RTE).

Perché si possa parlare di PPP devono essere presenti alcuni elementi. Il primo è rappresentato dalla durata relativamente lunga della collaborazione tra il soggetto pubblico e il soggetto privato. Il secondo attiene alle modalità di finanziamento del progetto. Il privato può garantire la copertura finanziaria con operazioni complesse coinvolgenti una pluralità di soggetti, anche pubblici, purché non manchi l'apporto del capitale privato. Il terzo è dato dal ruolo dell'operatore economico che partecipa alle varie fasi del progetto (ideazione, progettazione, realizzazione, attuazione, e finanziamento), laddove l'amministrazione individua l'interesse pubblico da perseguire, stabilisce gli standard di qualità dei servizi, definisce la politica dei prezzi e delle tariffe e infine, vigila sul raggiungimento degli obiettivi prefissati. Il quarto è quello della ripartizione dei rischi tra il soggetto pubblico e il soggetto privato: al privato vengono trasferiti i rischi che solitamente ricadono sul soggetto pubblico al quale, invece, spetta la funzione di vigilanza. In proposito, bisogna specificare che non è necessario che tutti i rischi vengano accollati al soggetto privato. La ripartizione, infatti, va effettuata caso per caso [15].

Il Libro verde distingue poi due tipi di PPP: i PPP di tipo puramente contrattuale. In questo caso la partnership è basata su legami esclusivamente contrattuali e può situarsi nel campo d'applicazione delle direttive europee sui pubblici appalti; i PPP di tipo istituzionalizzato. Questi ultimi implicano una cooperazione nell'ambito di un'entità distinta e possono condurre alla creazione di un'entità ad hoc detenuta congiuntamente ovvero alla presa di controllo di un'entità pubblica da parte di un operatore privato. Per quest’ultima categoria la Commissione pubblica alcuni elementi di orientamento per la costituzione di partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), definiti come entità a capitale misto generalmente costituite per la fornitura di servizi di interesse generale. La comunicazione fornisce chiarimenti sulle regole applicabili per la costituzione dei PPPI, al fine di raggiungere una maggiore certezza del diritto [16] per dare una risposta alle preoccupazioni relative alla partecipazione di partner privati nei PPPI.

Va, peraltro, ricordato che il dibattito del Libro Verde risulta fin dall’origine orientato dalla fondamentale Decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004 [17] che indica i criteri contabili e finanziari delle varie forme di partenariato.

La Commissione ha poi adottato nel 2005 una Comunicazione per rendere conto dell’esito della consultazione pubblica aperta con il Libro Verde [18].

Il Parlamento europeo [19] si era inserito autorevolmente nel dibattito, contribuendo a rafforzare gli indirizzi politici definitivi della Commissione nella materia, con queste indicazioni: «ritiene prematura una valutazione degli effetti delle direttive sugli appalti pubblici e pertanto si dichiara contrario alla creazione di un regime giuridico specifico per i PPP, ma ritiene necessaria un’iniziativa legislativa nel settore delle concessioni che rispetti i principi del mercato interno e i valori soglia e prevede regole semplici per le procedure di appalto nonché un chiarimento nell’ambito dei partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)».

Nel 2009 Commissione europea adotta una nuova Comunicazione interpretativa con la quale sottolinea come i partenariati pubblico-privato possono contribuire alla ripresa economica e allo sviluppo sostenibile dell’Unione europea [20]. La combinazione delle capacità e dei capitali pubblici e privati è infatti essenziale nel contesto della crisi economica. Nell'introduzione della Comunicazione la Commissione evidenzia che per affrontare la crisi economica e finanziaria l'Unione europea ed i singoli Stati membri hanno considerato gli investimenti in progetti infrastrutturali in funzione anticiclica per il sostegno all'economia e la crescita dei mercati. Tuttavia la restrizione del credito alle infrastrutture e i vincoli di finanza pubblica hanno ridotto la possibilità per gli Stati membri di compiere investimenti in infrastrutture. I PPP appaiono così lo strumento idoneo da utilizzare in tale contesto attesi i benefici che presenta sia per il settore pubblico che per il settore privato. La combinazione delle capacità e dei capitali pubblici e privati può contribuire al processo di ripresa e allo sviluppo dei mercati. Il PPP, infatti, attenua gli oneri di finanza pubblica (almeno nel breve periodo); consente lo sviluppo strutturale di medio - lungo periodo connesso alla realizzazione di programmi infrastrutturali (impatti economici su occupazione, pil, servizi pubblici); favorisce la modernizzazione e l'innovazione delle infrastrutture e dei servizi, grazie alle esperienze del settore privato; ottiene maggiore efficienza attraverso la suddivisione dei rischi tra il settore pubblico e il settore privato.

Proprio nel momento in cui potrebbero trarre grandi vantaggi da un ricorso più sistematico ai PPP, la crisi ha reso la situazione meno propizia all'uso di questi strumenti. A tal fine la Commissione individua nella Comunicazione in esame concrete azioni per la realizzazione di progetti infrastrutturali, la gestione di servizi pubblici e l'avvio di importanti progetti di ricerca che favoriscano al ripresa economica [21].

Non bisogna dimenticare infatti che se è vero che i PPP possono aiutare per il superamento della crisi economica che stiamo vivendo questa è anche la causa del fallimento di numerose procedure [22] di partnership pubblico privato. La crisi infatti fa aumentare il costo del denaro e le banche sono meno propense a concedere crediti alle imprese [23]. Per far fronte a questa situazione è fondamentale che lo Stato pianifichi accuratamente le attività che intende realizzare in PPP, per consentire al mercato di “organizzarsi”, a tale proposito le esperienza internazionale può aiutare a identificare a priori quali settori e tipi di progetti sono i più adatti ai PPP. In secondo luogo è necessaria una adeguata distribuzione dei rischi tra il settore pubblico e il settore privato. Si realizza il best value for money se la parte che ha un migliore controllo su una caratteristica del progetto sopporta anche il rischio ad esso associato. Infine un quadro giuridico solido aiuta gli operatori economici a districarsi nel complesso e diversificato mondo dei PPP. Anche se non bisogna dimenticare che i PPP sono a carattere aperto [24], proprio per sfruttare la dinamicità del mercato gli operatori possono “inventarne” di nuovi.

In Italia nell’ambito delle più recenti modifiche al Codice dei contratti pubblici [25] significativi sono stati gli interventi [26] in materia di project financing uno dei principali strumenti di partenariato contrattualizzato utilizzati nel nostro Paese. Sono state previste diverse disposizioni dedicate a promuovere e facilitare il ricorso al finanziamento privato per la realizzazione di infrastrutture pubbliche e di pubblica utilità, tramite ricorso a tale strumento contrattuale.

Tra le disposizioni di maggiore rilievo per la tematica di interesse [27], quelle relative ai contratti di concessione di costruzione e gestione, volte ad attrarre capitali privati attraverso: la semplificazione delle modalità di cessione, da parte dell’amministrazione al concessionario, di beni mobili a titolo di prezzo, in luogo del contributo in denaro; la previsione esplicita della possibilità di estendere l’oggetto della gestione ad opere già realizzate, connesse a quella principale; la possibilità di prevedere una durata della concessione fino a 50 anni per le opere di valore superiore a 1 mld di euro. Ai concessionari di infrastrutture ferroviarie e metropolitane vengono inoltre estesi gli incentivi fiscali sull’Irap, Ires e Iva già previsti dalla legge di stabilità 2012 per i concessionari autostradali.

Si segnala inoltre [28], la norma relativa all’affidamento in concessione di infrastrutture strategiche attraverso il procedimento del promotore, introducendo una procedura a gara unica e la facoltà per soggetti privati di presentare studi di fattibilità e proposte per la realizzazione di opere inserite nel Programma delle infrastrutture Strategiche. Lo stesso procedimento del promotore per le infrastrutture strategiche è stato altresì oggetto di modifica [29] ed è stato introdotto il diritto di prelazione a favore del promotore nella procedura ad iniziativa privata da ultimo menzionata.

Infine è stato introdotto [30] il contratto di disponibilità [31], quale contratto di PPP avente ad oggetto la costituzione e la messa a disposizione dell’amministrazione di opere di proprietà privata destinate all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo [32].

Lo schema causale del contratto consiste dunque nella “messa a disposizione” dell’opera, a fronte del versamento di un corrispettivo da parte dell’Amministrazione; si tratta dunque di un contratto a prestazioni corrispettive [33].

La peculiarità di tale contratto è data dal fatto che, benché l’opera da realizzare sia destinata allo svolgimento di un pubblico servizio, una volta realizzata, rimane, ordinariamente, di proprietà privata (non è dunque opera pubblica in senso proprio, ed è posta a disposizione dell’Amministrazione che ha bandito la gara, e che versa un “canone di disponibilità” all’affidatario [34].

Nel contratto di disponibilità, diversamente che nella concessione di costruzione e gestione, l’alea contrattuale del partner privato non si concentra nella fase di gestione economica, gravando sull’Amministrazione il pagamento di un canone di disponibilità (da versare in corrispondenza all’effettiva disponibilità dell’opera, in mancanza della quale il canone è proporzionalmente ridotto od annullato), ma piuttosto nella fase di costruzione e progettazione [35].

Il legislatore italiano sempre nell’ottica del potenziamento degli strumenti di partenariato ha previsto il ricorso in via prioritaria alla finanza di progetto per la realizzazione di infrastrutture carcerarie attraverso l’affidamento in concessione per la durata massima di 20 anni e con l’obbligo di trasferire al concessionario i rischi di costruzione e gestione dell’opera. L’attuazione della norma che presenta taluni profili di criticità, è condizionata all’adozione di un decreto del Ministero della Giustizia, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Sono previste ulteriori disposizioni in materia di concessioni volte a favorire: la bancabilità dell’opera nella fase di predisposizione dei documenti di gara da parte dell’amministrazione aggiudicatrice; l’attuazione dell’istituto del subentro; l’emissione e la collocazione di obbligazioni da parte delle società di progetto prevede la possibilità, per le società di progetto, di emettere delle obbligazioni di progetto, c.d. ``project bond``, per la realizzazione di infrastrutture [36]. La norma in commento stabilisce che tali obbligazioni possano essere garantite dal sistema finanziario, da fondazioni e da fondi privati, fino all`avvio dell`infrastruttura da parte del concessionario. Dette obbligazioni, inoltre, possono essere emesse senza garanzia ipotecaria, purché siano sottoscritte da investitori autorizzati ad operare sui mercati finanziari [37].