Il problema del riparto di giurisdizione

(Giornata di studio sul tema: "La nuova conformazione della responsabilità amministrativa ed il problema della graduazione della condanna in base alla gravità della colpa", Cagliari, 12 novembre 2001)

Credo che il nostro sistema giuridico debba evolvere verso l’unicità della giurisdizione. Superata, dapprima legislativamente (L. 142/1992, Legge comunitaria per il 1992), ma in misura assai limitata, poi giurisprudenzialmente (Cass. n. 500/1999, D. lgs 80/1998) e, quindi, legislativamente (D. lgs 80/1998, quindi L. 205/2000) in modo generalizzato il limite, l’impossibilità, la negazione della possibilità del risarcimento del danno derivante da lesione di interesse legittimo, a mio vedere è aperta la strada per una magistratura ove non si fanno più questioni di giurisdizione, ma, al più, di competenza ratione materiae. La strada dovrebbe essere quella di organi specializzati della magistratura tout court.

Ciò consentirebbe anche l’unificazione – mantenendo la specializzazione – dell’Ufficio del pubblico ministero che attualmente mi pare troppo sbilanciato, da un lato verso il penale, dall’altro verso la materia contabile (lato sensu), e che lascia scoperti campi di intervento a tutela di interessi tanto dello Stato comunità quanto di privati "deboli"; parlo di quegli interessi privati in relazione ai quali però il legislatore ha previsto la possibilità di intervento e addirittura di azione del pubblico ministero e penso a quei casi che tanto la Corte costituzionale, quanto la Corte di cassazione riconoscono essere delle aree di sostanziale esonero da giurisdizione.

Ma attualmente esistono almeno quattro magistrature e di questo bisogna pur tenere conto.

I colleghi amministrativisti ricordano di come lo strumento del regolamento di giurisdizione sia stato utilizzato, in passato, come strumento dilatorio dei processi (come se ne avessimo avuto bisogno).

Sull’esistenza di quattro magistrature un lettore della carta costituzionale potrebbe storcere la bocca e farebbe bene, ma tant’è: voglio dire che ce n’è sicuramente una di troppo, di cui, peraltro, non si può certo disconoscere l’utilità e non si possono non apprezzare i tentativi del legislatore di farne – ancorché essa non abbia un corpus proprio di giudici, ma li ottenga in prestito aliunde - i tentativi, dicevo,di farne una magistratura caratterizzata come tale per l’indipendenza e l’autonomia dei suoi giudici, eliminando quelle componenti che non potevano dare queste garanzie ai ricorrenti e neppure all’amministrazione finanziaria (avete tutti capito che non potevo che parlare della giustizia tributaria). Certo dobbiamo apprezzare che il legislatore abbia infine trovato in una sezione specializzata della Corte di cassazione l’ultima istanza di quel processo e delle sentenze di quel particolare giudice.

Le mie preferenze personali non contano evidentemente niente, di fronte alla realtà e con questa, sommariamente, con un semplice intervento e non certo con una relazione, per cui è mancato il tempo, tenterò di confrontarmi.

Il problema del riparto di giurisdizione che qui interessa è essenzialmente un problema di riparto tra giudice ordinario e giudice contabile.

In materia pensionistica – ma non affronterò questa tematica – il problema si pone soprattutto con la giustizia amministrativa ed oggi anche con quella ordinaria, dopo il trasferimento a questa magistratura della giurisdizione in materia di pubblico impiego (solo esemplificativamente, recentissime, posso citare Trib. Parma 9 giugno 2000 e Trib. Trento 25 febb. 2000 che escludono la propria giurisdizione, ritenendo sussistente quella della Corte dei conti in materia di diritto al trattamento pensionistico – Giust. civ, 2001, pp. 1383, 1384).

Non mi è possibile affrontare funditus il problema e mi limiterò a mettere in evidenza alcuni casi in cui si è posto il problema del riparto di giurisdizione e, in particolare, un caso che lascia ampiamente insoddisfatti (o dovrebbe lasciare tali) ed un’altra ipotesi che deve definitivamente trovare la sua sistemazione.

Converrà ricordare che la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge.

Il precetto costituzionale rimarrebbe svuotato di contenuto ove lo si ritenesse idoneo a garantire l’estensione della giurisdizione amministrativa contabile, almeno alle materie riconducibili a tale nucleo fondamentale, perché si riconoscerebbe al legislatore ordinario il potere di ridurre tale estensione secondo le sue scelte discrezionali pur in presenza di tutti gli elementi che, tradizionalmente, giustificherebbero l’assoggettamento di tale materia a quella giurisdizione.

Insomma, se le materie di contabilità pubblica non sono definibili se non dal legislatore viene meno la garanzia costituzionale di esistenza della Corte dei conti e del riconoscimento della sua giurisdizione.

La Corte costituzionale è oscillante. Da un lato afferma che la diversa figura che assume la Corte dei conti, quale organo di controllo della legalità dell’amministrazione e quale organo di giurisdizione contabile, non soltanto risulta chiaramente dal testo unico R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, che ne disciplina le attribuzioni di controllo,… ma è attualmente ribadita nel modo più netto dalla Costituzione, dove… le funzioni giurisdizionali nelle <materie di contabilità pubblica>, oltre che <nelle altre specificate dalla legge> sono contemplate nel secondo comma dell’art. 103…

La Corte cost., riconosciuta, quindi, anzi, ribadita, la natura giurisdizionale dei giudizi di conto; richiamata la questione dell’attribuzione della giurisdizione alla Corte dei conti dopo la dichiarazione di incostituzionalità delle norme relative ai consigli di prefettura, afferma che ai giudizi di conto si applica, dunque, senza dubbio, il principio tendenzialmente generale del secondo comma dell’art. 103 della Costituzione, che non contiene – per questa parte – alcuna riserva di legge e adopera una locuzione (<materie di contabilità pubblica>) anche letteralmente più ampia di quella dell’art. 44, primo comma del T.U. del 1934. Ora –continua la Corte – pur senza escludere che l’attuazione concreta del detto principio possa richiedere, in particolari settori, … l’intervento di apposite disposizioni legislative, è da ritenere che, laddove ricorra identità oggettiva di materia, e beninteso entro i limiti segnati da altre norme e principi costituzionali, il principio dell’art. 103 conferisca capacità espansiva alla disciplina dettata dal T.U. del 1934 per gli agenti contabili dello Stato, consentendone l’estensione a situazioni non espressamente regolate in modo specifico. (Sent. 110/1970 a proposito dell’assoggettamento a giudizio di conto del contabile del Consiglio regionale della Sardegna).

L’altro punto di oscillazione è rappresentato da quelle decisioni, anche recenti, per cui la giurisdizione <nella materie di contabilità pubblica… è dotata infatti non di una assoluta>, ma solo tendenziale generalità… in quanto essa è suscettibile di espansione in via interpretativa, quando sussistano i presupposti soggettivi ed oggettivi della responsabilità per danno erariale, ma ciò solo in carenza di regolamentazione specifica da parte del legislatore che potrebbe anche prevedere la giurisdizione ed attribuirla ad un giudice diverso.

La sentenza ricorda come la stessa Corte cost. in una recente sentenza, abbia precisato che <la concreta attribuzione della giurisdizione, in relazione alle diverse fattispecie di responsabilità amministrativa, è infatti rimessa alla discrezionalità del legislatore ordinario e non opera automaticamente in base all’art. 103 Cost., richiedendo l’interpositio legislatoris, al quale sono rimesse valutazioni che non toccano solo gli aspetti procedimentali del giudizio, investendo la stessa disciplina sostanziale della responsabilità>. (Sent. N. 24/1993, citata nella sent. N. 385/1996 emessa nel giudizio per conflitto di attribuzioni sollevato dal G.I. del Tribunale di Milano, contro il P.R. della Lombardia, in relazione al preteso danno da indebita liquidazione di compensi a periti ecc. La Corte dichiara l’inammissibilità nel caso di specie, del sollevato conflitto).

Con la sentenza n. 641 del 1987 la Corte costituzionale – in materia di legittimità costituzionale delle norme che sottraggono alla Corte dei conti la giurisdizione in materia di danno ambientale, anche quando commesso da soggetti legato all’ente pubblico titolare del diritto sull’ambiente e alla sua integrità da rapporto d’impiego o di servizio e, comunque, quando sono dipendenti dello Stato – non afferma che la materia del danno ambientale non sia materia di contabilità pubblica.

Essa afferma che il danno all’ambiente è danno patrimoniale, ancorché svincolato da una concezione aritmetico-contabile e si concreti piuttosto nella rilevanza economica che la distruzione o il deterioramento o l’alterazione o, in genere, la compromissione del bene riveste in sé e per sé e che si riflette sulla collettività la quale viene ad essere gravata oneri economici.

Però con grave passo indietro, la Corte è ritornata all’affermazione secondo cui la materia di contabilità pubblica non è definibile oggettivamente, ma occorrono apposite qualificazioni legislative e puntuali specificazioni, non solo rispetto all’oggetto ma anche rispetto ai soggetti.

Secondo questa sentenza, la giurisdizione in materia di diritti soggettivi è propria del giudice ordinario. La giurisdizione nella stessa materia, limitatamente alla contabilità pubblica, attribuita alla Corte dei conti sarebbe quindi, già di per sé derogatoria di quella generale giurisdizione. Quindi è il legislatore che decide discrezionalmente quali materie debbano essere attribuite alla Corte dei conti.

Ora, a parte l’obiezione, un poco ironica, che è stata fatta, per cui l’assunta indefinibilità delle materie di contabilità pubblica lasciava spazio a fondati dubbi: per un verso non si sarebbe spiegato come potesse essere specificata e puntualizzata (dal legislatore ordinario) una materia indefinibile in partenza; per altro verso, anche ritenendola di difficile e non univoca determinazione (e quindi indeterminata), non si sarebbe spiegato il motivo per il quale la sua concreta individuazione dovesse essere riservata al legislatore ordinario anziché all’elaborazione giurisprudenziale della stessa Corte dei conti e della Suprema Corte regolatrice (Scoca – a cura di – La responsabilità amministrativa e il suo processo), sembra fondata e proprio su una attenta lettura del dettato costituzionale l’affermazione secondo cui le materie di contabilità pubblica stanno alla Corte dei conti come la tutela degli interessi legittimi sta al Consiglio di Stato; parimenti la giurisdizione per la tutela in particolari materie anche dei diritti soggettivi, del Consiglio di Stato è sullo stesso piano della giurisdizione della Corte dei conti nelle altre materie indicate dalla legge (Cannada Bartoli).

Una lettura che sottragga la giurisdizione della Corte dei conti alla protezione offerta dalla sua costituzionalizzazione, potrebbe consentire, per altra e più facile via, al legislatore ordinario, di vanificare l’Istituto nelle sue funzioni giurisdizionali nella materie di contabilità pubblica, un poco come è stato fatto per il controllo preventivo di legittimità sugli atti dello Stato: è bastato conservarne alcuni, più o meno rilevanti, non importa, per evitare l’accusa di violazione del dettato costituzionale di cui all’art. 100, comma due.

La realtà è che le materie di contabilità pubblica sono – forse non facilmente – però individuabili e su queste la giurisdizione appartiene alla Corte dei conti. Altre materie possono ad essa essere attribuite dal legislatore ordinario.

La scomposizione strutturale dell’art. 103 cpv., Cost.,… induce all’ulteriore considerazione che ove il costituente abbia inteso rinviare al legislatore ordinario la definizione sia dei campi di materia che delle modalità di disciplina, lo ha espressamente previsto (Guccione: Giurisdizione contabile e danno…, in Riv. C. conti, 1998, f. 3° pag. 359).

Talvolta la giurisdizione della Corte dei conti sembra essere individuata in un nucleo storico di norme attributive della giurisdizione e, in particolare gli artt. 81 )per la responsabilità contabile) e 82 (per la responsabilità amministrativa) e segg. della L.C.G.S. e nel T.U delle leggi sulla Corte dei conti del 1934, oltre che in altre norme, per tutte il T.U.L.C.P. del 1934.

Anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione, peraltro, a proposito dell’ultimo atto normativo citato, era rimasta ferma, per dichiarazione della Corte costituzionale, la ripartizione della giurisdizione tra Corte dei conti e A.G.O., che solo con l’entrata in vigore dell’art. 58 della L. 142/1990 veniva concentrata tutta in capo alla Corte dei conti, con il rigetto, da parte della Corte di cassazione, per manifesta infondatezza, dell’eccezione di incostituzionalità dell’art. 58 in parte qua (Cass. S.U. 19 novembre 1998, n. 11719 in Giust. Civ., 1999, p. 1383).

Viene ricordata l’antinomia tra le decisioni della Corte costituzionale che questa avrebbe chiarito con la sentenza n. 773/1988 dove si afferma che l’ambito della materia della contabilità pubblica è quello tradizionalmente accolto dalla giurisprudenza e dalla legislazione…Secondo la C. cost. ciò spiegherebbe perché, in precedenza, essa avesse escluso che in forza della disposizione costituzionale in esame – l’art. 103 – la responsabilità degli amministratori e dipendenti degli enti locali potesse ritenersi attratta nell’orbita della giurisdizione della Corte dei conti.

Comunque sembra importante stabilire quando non vi è giurisdizione.

Una recente sentenza della Corte di cassazione ha ritenuto che non spetta alla Corte dei conti di sindacare la scelta discrezionale in base alla quale un’amministrazione comunale ha fatto partecipare, a proprie spese, un gruppo di giornalisti italiani ad un viaggio in un paese straniero, in occasione di una mostra intesa a far conoscere in quel paese, la realtà economica e commerciale del comune (nella specie i giornalisti erano stati inseriti nella delegazione del comune di Milano ad una mostra organizzata in Cina, sul design industriale italiano (Cass. S.U. 29 gennaio 2001, n. 33/SU, in Foro It., 2001, pag. 1171con nota di D’Auria).

In una coeva sentenza la Cassazione ha affermato che spetta alla Corte dei conti, ferma restando l’insindacabilità delle scelte discrezionali compiute dagli amministratori di un ente pubblico, di verificare che le autorizzazioni di spesa per le missioni degli stessi amministratori e dei dipendenti dell’ente risultino conformi non solo al principio costituzionale di buona amministrazione, ma anche alle norme interne che regolano l’attività dell’ente (Cass. S.U. 19 gennaio 2001, n. 11/SU ivi).

Se gli amministratori hanno agito in violazione di norme, anche interne, cessa l’insindacabilità della loro attività discrezionale.

Sul limite alla giurisdizione in materia di scelte discrezionali dell’amministrazione, di cui anche alla legge 639/1996, rinvio alla sentenza della nostra Sezione il cui testo è stato oggi distribuito (Sez. Sardegna, 27 nov. 1999, n. 850EL-R/99, relatore il Cons. Passeroni).

Mi limito a rilevare che nel caso sopra esposto la Corte di cassazione non ha valutato adeguatamente l’argomento proposto dalla Corte dei conti, circa il fatto che si trattava di diffondere una certa immagine del nostro paese o del suo disegno industriale in Cina! Lo strumento prescelto - invitare numerosi giornalisti italiani che non avrebbero potuto che scrivere su giornali nazionali non certamente diffusi in Cina – era chiaramente inadeguato al raggiungimento dello scopo.

Vi sono numerose questioni nell’ambito del riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario e il giudice contabile che meriterebbero attenzione. Una di queste è quella della responsabilità dei gestori di enti pubblici economici.

In realtà il problema è risolto; è risolto nel senso della costante negazione della giurisdizione della Corte dei conti, a parte le ipotesi in cui l’ente pubblico economico esercita potestà pubbliche.

In effetti, però, aleggia costantemente nell’aria quel senso di sostanziale esenzione dalla giurisdizione cui si perviene negando la giurisdizione della Corte dei conti. Il legislatore d’urgenza, lo ricordiamo tutti, si era posto il problema e lo aveva risolto con un decreto legge del 25 febbraio 1995, n. 47, secondo di una serie complessiva di dodici decreti legge di cui l’ultimo, il 543/1996 venne convertito nella L. 639/1996, ma senza quell’attribuzione della giurisdizione in relazione ai danni agli enti pubblici economici che durò, letteralmente, l’espace d’un matin.

Possiamo illuderci che la legge 97/2001 contenga qualcosa in merito?

La legge afferma l’obbligo di comunicazione al procuratore regionale delle sentenze irrevocabili di condanna nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni indicati nell’art. 3, per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale.

Ora l’art. 3 della L. 97 parla di dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica.

La norma ha forse esteso l’ambito della giurisdizione di responsabilità amministrativa almeno quando il fatto dannoso dipende da fatto penalmente rilevante - sia pure limitatamente ai fatti di reato contro la pubblica amministrazione e neppure tutti, ma quelli indicati nella legge – in relazione al quale sia stata emessa sentenza penale irrevocabile di condanna?

Personalmente mi pare che quando si tratta di attribuzione di giurisdizione, soprattutto in materia così controversa, è necessario che il legislatore sia più esplicito, anche se la norma dovrà essere, ovviamente, esplorata nelle sue potenzialità, dalle procure regionali.

Il problema di cui mi sto occupando potrebbe essere considerato in via di superamento, in ragione della progressiva privatizzazione del comparto pubblico economico. Non va sottaciuto, peraltro, che spesso la c.d. privatizzazione in realtà è tale solo in ragione dello strumento giuridico adottato, per lo più la società per azioni; ma spesso il capitale, per lo meno la maggioranza o, comunque, quote significative di esso, appartengono ad enti pubblici minori. In particolare, gli enti locali credono di avere trovato nello strumento societario di diritto privato la panacea per la risoluzione delle inadeguatezze, delle inefficienze della loro azione volta al soddisfacimento dei bisogni delle collettività rappresentate (per tacere di eventuali altri scopi, non sempre confessabili).

Il caso deciso dalla Sezione giurisdizionale Lazio e concernente un’ipotesi di responsabilità a carico di amministratori di un comune per mancato esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti di una società per azioni partecipata – anzi, il comune era azionista unico – dall’ente locale è significativo (Sez. Lazio 6 maggio 1999, n. 1015, in Giur. It., pag. 857, con nota di Sepe).

In questo senso appare singolare una decisione della nostra Sezione in materia di ECC (sentenza n. 254/2001 dell’8 marzo 2001). La Sezione ha affermato, pregiudizialmente, la giurisdizione della Corte dei conti a giudicare delle responsabilità amministrativo-contabili degli "amministratori e dipendenti dei disciolti enti comunali di consumo".

La sentenza ricorda che la giurisdizione era stata "già implicitamente ritenuta nella precedente decisione interlocutoria n. 816R/96" (pubblicata il 13 novembre 1996).

La Sezione aveva quindi già affermato la propria giurisdizione e la ricostruzione effettuata era che dei fatti di danno potessero essere chiamati a rispondere anche i "sindaci del comune di Cagliari dal 1° gennaio 1978 al momento di scioglimento dell’Ente comunale di consumo; amministratori del comune di Cagliari che dal 1° gennaio 1978 in poi, espressero voto favorevole o non fecero constatare il proprio dissenso in ordine all’attribuzione di fondi all’Ente comunale consumo di Cagliari" (pagg. 24, 25 sentenza n. 816R/96).

La Sezione nega che l’Ente comunale di consumo sia una mera appendice, "una emanazione strumentale" del Comune di Cagliari ed anzi ritiene che esso avesse distinta personalità, quale "ente economico strumentale del comune, organizzato a livello locale".

Pertanto non vi è rapporto di servizio tra gli amministratori dell’ECC e il Comune di Cagliari; e il danno arrecato al Comune di Cagliari, cui era stata richiesta una fideiussione per la somma di un miliardo e cinquecento milioni da prestarsi al Banco di Sardegna e la richiesta era stata fatta nascondendo al Comune il reale stato di decozione dell’ECC, è danno ad ente diverso ed in quanto verificatosi prima dell’entrata in vigore della L 19/1994 non rientrerebbe nella giurisdizione della Corte dei conti. Forse ci si sarebbe dovuti porre il problema del fatto che, comunque, il giudizio era stato instaurata prima dell’entrata in vigore della modifica (interpretazione autentica, è stata definita) apportata dalla L. 639/1996 ed era in corso.

L’aspetto singolare è che già il Tribunale di Cagliari prima e la Corte d’Appello poi sull’azione di danno proposta dai liquidatori dell’ente, avevano ritenuto la giurisdizione della Corte dei conti.

Ma non voglio andare oltre, perché essendo stato il P.M. non mi sembra di buon gusto. Mi limito a segnalarvela.

Per tornare agli enti pubblici economici, ancora recentemente la Corte di cassazione ha statuito che a carico degli amministratori o funzionari di enti di gestione delle partecipazioni statali, come in genere di enti pubblici economici, la giurisdizione contabile della Corte dei conti sussiste con limitato riguardo agli atti esorbitanti dall’esercizio di attività imprenditoriale ed integranti espressione di poteri autoritativi di autorganizzazione, ovvero di funzioni pubbliche svolte in sostituzione di amministrazioni dello Stato o di enti pubblici non economici, perché, in caso contrario, non è configurabile un rapporto di servizio con lo Stato; pertanto deve essere esclusa tale giurisdizione, ed affermata quella del giudice ordinario, nell’ipotesi di responsabilità risarcitoria di detti amministratori o funzionari per l’occultamento e l’illecita gestione di somme provenienti dalle attività di impresa delle società partecipate (Cass. S.U. 2 ottobre 1998, n. 9870 in Riv. C. conti, 1998, fasc. 5, pag. 138; anche in Foro It. 1999, pag. 575, con nota di D’Auria).

Sul tema, mi sembra importante la sentenza che dichiara soggetta alla giurisdizione contabile una società per azioni, partecipata dal Comune di Roma, nei cui confronti il Procuratore regionale ha proposto giudizio per resa di conto.

Nel 1951 il comune era diventato unico azionista della Società S.T.A. di cui, nel 1973, l’assemblea straordinaria, aveva deliberato lo scioglimento. Nel 1995 (!) il consiglio comunale dava mandato al sindaco di convocare l’assemblea della società perché fosse revocato lo stato di liquidazione.

Successivamente la giunta municipale disponeva l’affidamento alla società della gestione dei parcheggi a pagamento.

La Corte di cassazione premette che non sussistono dubbi sulla natura privatistica della S.T.A. e sul fatto che ricorrendo allo strumento offerto dall’art. 22 della L. 142/1990, il comune non abbia posto in essere un trasferimento alla società di un’attività propria secondo lo schema concessorio.

La Suprema Corte ricorda come anche il titolo possa addirittura mancare, ma ciò che importa è che in relazione al maneggio di denaro sia costituita una relazione tra ente di pertinenza ed altro soggetto, a seguito della quale la percezione del denaro avvenga, … in funzione della pertinenza di tale denaro all’ente pubblico.

La Corte riconosce quindi che non è necessario stabilire se si tratta di un’entrata di diritto pubblico o di diritto privato, perché essa già con una decisione del 1991 ha affermato l’esistenza della giurisdizione contabile anche con riferimento alle entrate patrimoniali degli enti locali.

Pertanto, ove sia stabilita l’originaria pertinenza ai comuni delle entrate per la sosta, il ricorso del Comune di Roma allo strumento organizzatorio previsto dall’art. 22, lett. E della legge 142 del 1990 non può sottrarre la S.T.A. all’obbligo del rendiconto delle somme riscosse (C. cass., S.U. 9 ottobre 2001, n. 12367/01).

Il danno c.d non patrimoniale.

Un importante progresso, in materia di giurisdizione della Corte dei conti è stata fatta con l’attribuzione ad essa, effettuata dalla Corte di cassazione giudice della giurisdizione, della potestas decidendi in materia di danno c.d. non patrimoniale, meglio, forse, danno all’immagine della pubblica amministrazione e, comunque, danno patrimonialmente valutabile.

Le prime decisioni di nostre sezioni risalgono al 1994, con due contemporanee decisioni che affermano appartenere alla Corte dei conti la giurisdizione sul danno c.d. morale, quale effetto lesivo, consistente nel discredito subito dall’ente pubblico in conseguenza del comportamento illecito penalmente rilevante, pregiudizio ulteriore rispetto al danno patrimoniale arrecato alla pubblica amministrazione dall’attività illecita dei propri amministratori o dipendenti (Sez. I, 7 marzo 1994, n. 55 e Sez. giur. Lombardia 24 marzo 1994, n. 31; subito successiva Sez. II 27 aprile 1994, n. 114;).

L’affermazione non è senza contrasti: negano la risarcibilità di tale danno davanti alla Corte dei conti la II Sez (24 marzo 1994, n. 98) e la Sez. Puglia (1 giugno 1995, n. 69), per esempio, ma, sia pure con una serie di distinguo, la giurisdizione si afferma anche grazie al contributo della Corte di cassazione, innanzi tutto con la c.d. sentenza Poggiolini (Cass. S.U. 25 giugno 1997, n. 5668).

La procura Lazio aveva chiesto la condanna al pagamento di somme per il danno arrecato allo Stato e all’amministrazione della Sanità, non quale ristoro di sofferenze fisiche o morali, ma quale riparazione, matrimonialmente valutabile, delle lesioni al prestigio e all’immagine dello Stato.

Correttamente è stato affermato che non di danno morale deve propriamente parlarsi, ma di danno all’immagine e, comunque, di un danno suscettibile di valutazione patrimoniale (anche senza spingersi agli eccessi della Sezione Toscana che sembra richiedere la documentazione della spesa sostenuta dall’amministrazione per ristorare la propria immagine nei confronti del pubblico, per consentire la liquidazione del danno relativo).

Recentemente la Cassazione ha affermato che perché sussista la giurisdizione della magistratura contabile in relazione a fatti commessi da amministratori e dipendenti pubblici… deve essere configurabile una loro responsabilità patrimoniale amministrativa di natura contrattuale, basata sull’esistenza di un rapporto di servizio tra l’autore del danno e l’ente danneggiato e sulla violazione di doveri ad esso inerenti, ricadendo invece nella giurisdizione ordinaria la responsabilità extracontrattuale; conseguentemente, poiché il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo deve effettuarsi non sulla base della qualificazione attribuita alla propria pretesa dalla parte bensì del criterio del c.d. petitum sostanziale il quale privilegia la causa petendi dedotta, come in astratto configurata e in relazione al bene richiesto, rientra nella giurisdizione della Corte dei conti la cognizione dell’azione di responsabilità amministrativa sia per il danno derivante da una perdita patrimoniale diretta sia per il danno all’immagine dell’ente, il quale è suscettibile di valutazione patrimoniale sotto il profilo della spesa necessaria al ripristino del bene giuridico leso e pertanto, nonostante la qualificazione ad opera della parte come danno non patrimoniale ai sensi dell’art. 2059 cod. civ., deve qualificarsi come danno patrimoniale (Cass. S.U. 25 ottobre 1999, n. 744, CED Cass.).

In questi limiti, mi pare ormai che la questione del danno all’immagine dell’amministrazione, sia un fatto acquisito – anche se non mancano resistenze di alcune sezioni – come danno perseguibile davanti la Corte dei conti ed anche in mancanza di danno patrimoniale in senso proprio.

La spettanza alla Corte nasce dal fatto che le norme che le attribuiscono la conoscenza dei danni prodotti da soggetti in rapporto di servizio con l’amministrazione pubblica parlano di danno, senza specificazione e, quindi, di qualunque danno che presenti le altre caratteristiche note, tra le quali quella di essere prodotto da soggetto in rapporto almeno di servizio con l’amministrazione pubblica.

(Si può ricordare che chi ammetteva la risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo spesso accennava al fatto che l’art. 2043 non parla di lesione di diritti soggettivi, ma di danno, di qualunque danno).

Ora è vero che il diritto all’immagine non è solo un diritto sulla rappresentazione visiva di una persona – in questo senso le persone giuridiche, compreso lo Stato, non avrebbero "un’immagine" salvaguardabile.

L’immagine è il complesso dei connotati anche morali di un soggetto. Può darsi che domani preferiremo parlare di identità personale e di relativo diritto.

Per concludere su questo punto – mentre mi sembra che siano necessari approfondimenti dogmatici – quel che mi pare di notevole interesse è che riconoscere l’esistenza in capo allo Stato ed alle persone giuridiche di diritto pubblico in genere di un diritto c.d. della personalità ne consente la tutela indipendentemente dal fatto che l’autore del fatto dannoso abbia commesso un fatto penalmente rilevante. Voglio dire che andiamo a parlare di tutela dei diritti degli enti pubblici, anche di quelli della personalità, la cui tutela risarcitoria spetta all’organo pubblico, anche quando non c’è un fatto penalmente rilevante, anche quando non è applicabile il combinato disposto degli artt. 2059 c.c. e 185 c.p.

Dal danno c.d. non patrimoniale al problema della costituzione delle pubbliche amministrazioni quale parte civile il passo è breve, trattandosi di campi strettamente connessi, in quanto il danno c.d. non patrimoniale lo si fa discendere da fatti che sono anche penalmente rilevanti.

Lo stato della questione è assolutamente insoddisfacente.

Con sentenze anche recentissime, la Corte di cassazione ha ritenuto, secondo un principio costantemente affermato, che tanto il giudice penale, quanto la Corte dei conti possiedono entrambi l’astratta potestà di giudicare in ordine al risarcimento dei danni prodotti alla pubblica amministrazione da agenti pubblici.

La nota che accompagna la sentenza cui mi riferisco (Cass. S.U., 12 dicembre 2000, n. 1258/SU, in Foro It. 2001, 876, che nel caso di specie dichiara l’inammissibilità del ricorso) segnala che la Corte dei conti ritiene costantemente che, pur quando il giudice penale abbia statuito sul risarcimento del danno dovuto all’amministrazione costituitasi parte civile nei confronti dell’agente pubblico riconosciuto colpevole di reato, l’unica sede nella quale possono essere determinati l’an e il quantum del danno erariale è quella del giudizio contabile…

Talvolta si precisa che sol quando si formasse, in sede diversa da quella del giudizio contabile un giudicato sul quantum del risarcimento dovuto alla pubblica amministrazione, con reintegrazione completa delle regioni dell’erario, la relativa pronuncia farebbe venire meno l’interesse del procuratore (generale o regionale) della Corte dei conti a perseguire la responsabilità per danno erariale. (D’Auria, ivi).

Ancora con una decisione del 1999 le Sezioni Unite della Corte suprema (23 novembre 1999, n. 822 – CED Cass.) deve dichiararsi inammissibile un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, il quale, con riferimento ad un giudizio in materia di responsabilità contabile pendente avanti alla Corte dei conti, deduca – invocando…l’art. 539 c.p.p., secondo la quale il giudice penale, nell’ipotesi di condanna generica ai danni rimette le parti davanti al giudice civile – che la giurisdizione di quel giudice sarebbe venuta meno, a seguito dell’intervento, contro i soggetti chiamati a rispondere del danno erariale, di sentenza definitiva di condanna generica al risarcimento dei danni, intervenuta (unitamente alla condanna penale) avanti al giudice penale in dipendenza della costituzione della Pubblica Amministrazione come parte civile nel processo penale intentato contro quei soggetti in relazione ad un reato loro ascritto relativamente ai fatti dedotti avanti al giudice contabile, poiché la suddetta deduzione evidenzia non una questione di giurisdizione ma una questione afferente ai limiti della proponibilità della domanda avanti al giudice contabile (e, quindi, concerne i limiti interni della sua giurisdizione), sotto il profilo dell’esercizio di analoga azione risarcitoria avanti al giudice penale e del conseguente pericolo di violazione del principio dee ne bis in idem (che concerne un error in iudicando).

E’ beno noto come nella prassi, in genere il giudice penale si limitasse a stabilire l’an, rimettendo per la quantificazione del danno al processo civile che la parte civile doveva instaurare successivamente. Al più il giudice penale concedeva al danneggiato una provvisionale.

Con la riforma del codice di procedura penale del 1989, il legislatore ha riguardato – è affermazione comune nella dottrina (solo esemplicativamente, GHIARA:, in Commento al nuovo codice di procedura penale, coordinato da Chiavario, I, 1989, UTET, Torino, pag. 362 e Maddalena: Rapporti tra giudizio penale e responsabilità amministrativa nel nuovo codice di procedura penale,in Cons. St., 1990, 753) – con sfavore la costituzione del soggetto danneggiato dal reato nel processo penale, per conseguire una sentenza che costituisca titolo per gli effetti civili nei confronti degli imputati.

Si è, quindi, affermato che "la figura della parte civile sarà perciò depurata da quei profili di accusa privata già ravvisabili nel sistema… e sarà ricondotta, in rapporto alle finalità risarcitorie e restitutorie, nell’ambito di una disciplina processuale rigorosamente civilistica…" (GHIARA: op. cit., pag. 304).

Il nuovo c.p.p. ha anche fatto venire meno la c.d. pregiudiziale penale e cioè la necessità di sospendere il giudizio di responsabilità amministrativo-contabile in pendenza del processo penale: art. 3 c.p.p. abrogato in relazione all’art. 479 del nuovo c.p.p.

In precedenza la giurisprudenza maggioritaria della Corte dei conti era per la sospensione del giudizio, in attesa della definizione del giudizio penale. Poi si sono fatti strada altri atteggiamenti, secondo cui la sospensione del giudizio contabile non era necessaria quando i convenuti fossero diversi dal soggetto imputato nel processo penale.

Il nuovo codice p.p. ha, peraltro, fatto venire meno la sospensione obbligatoria del processo di responsabilità amministrativo-contabile, rimettendo al giudice, di volta in volta la decisione circa l’opportunità di attendere la decisione del giudice penale.

Le prime decisioni della Corte dei conti, dopo l’entrata in vigore del nuovo c.p.p. sono state nel senso "che non può essere disposta la sospensione ex art.3 del vecchio c.p.p.": "Sussiste l’opportunità di sospendere il giudizio di responsabilità amministrativo-contabile in pendenza di processo penale per gli stessi fatti quando in tale ultima sede vi sia stata una precedente costituzione di parte civile dell’amministrazione danneggiata e quando ivi l’imputato abbia invocato a sua scriminante l’esistenza di uno stato di necessità, rilevante sotto il profilo risarcitorio ai sensi dell’art. 2045 del codice civile". (Sez. II, 8 ottobre 1990, n. 334, in Riv. C. Conti, 1990, fasc. 5, pag. 131; ma già SS.RR. 5 febbraio 1990, n. 648, ivi. 1990, fasc. 2, pag. 32 - in sede di appello. Contra, Sez. I, 7 dicembre 1990, n. 265, ivi, 1990, fasc. 6, p.88).

Con riferimento al danno si è affermato tanto che "il giudice contabile non è vincolato dalle conclusioni contenute nelle sentenze penali in punto di inesistenza di danno alla regione, anche se queste possono certo essere liberamente considerate quale autorevole fonte di elementi utili ai fini della delibazione", quanto che "ai sensi degli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c. la sentenza definitiva pronunciata nel procedimento penale che respinge la domanda della parte civile per insussistenza di danno patrimoniale, ha autorità di giudicato nel processo amministrativo contabile, inibendo la pretese del Pubblico ministero per l’impossibilità di una duplicazione delle pretese risarcitorie". (Rispettivamente: Sez. Valle d’Aosta, 13 luglio 1998, n. 52 in Riv. C. Conti 1998, fasc. 4, p. 91e Sez Sicilia 21 dic. 1999, n. 268, ivi, 2000, fasc. 1, p.140).

Un’altra, pregnante questione deve porsi, con riferimento ai rapporti tra giudizio contabile e giudizio penale, nel tentativo di giungere alla piena attuazione del dettato costituzionale che attribuisce la materia contabile ala Corte dei conti (art. 103, comma 2 Cost.).

Il problema non è nuovo. Con la legge 142/1990 prima, che ha unificato in capo alla Corte dei conti la giurisdizione in materia di danno agli enti locali; poi con la successiva l. 14/1990 – sia pure con la vergognosa schizofrenica modifica e limitazione di cui alla l. 639/1996- che ha visto l’attribuzione della giurisdizione anche per i danni ad enti diversi da quelli con cui è instaurato il rapporto di servizio; infine con il riconoscimento anche delle SS.UU. della Corte di cassazione, sia pure con aggiustamenti parziali, della spettanza della giurisdizione alla Corte dei conti anche in materia di danno non patrimoniale e, al contrario, con la sottrazione ex lege del danno ambientale con le note conseguenze che non esistono, praticamente, processi per risarcimento di danno all’ambiente, mentre nessuno può seriamente pensare che nel nostro paese l’ambiente non sopporti ingiurie e gravi anche da parte di amministratori e dipendenti pubblici, il problema è stato, ancora parzialmente, risolto.

Già oltre quarantanni fa – sia pure con riferimento ad un’altra vicenda di giurisdizione - si affermava l’esigenza di sottoporre "ad un unico organo giurisdizionale tutte le controversie relative a danni patrimoniali arrecati alla Stato dai suoi dipendenti" (Brignola: Sui presupposti della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa dei dipendenti pubblici, nota a Cass. SS.UU. 18 aprile 1958, n. 1290, che negava la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dei militari di leva, in Giur. It., 1959, I, 62), mentre oggi si ha contezza di alcuni tentativi di affermare la giurisdizione in relazione ai progettisti di opere pubbliche: questione che trova qualche precedente (anche recente, Sez. Molise31 gennaio 2000, n. 45,in Riv. C. conti, 2000, fasc. 4, p. 67. Gia in precedenza la Sezione Sardegna aveva ritenuto la propria giurisdizione nei confronti del(solo) progettista di opera pubblica (P.R. c. Santuz e altri), ma in sede di appello, la questione è stata ribaltata), in primo grado, ma è costantemente respinta in sede di giudizio di appello e che è stata riproposta dal mio ufficio con un recentissimo atto di citazione, su cui la Sezione Calabria non ha ancora deciso, fondandosi l’affermazione della responsabilità sulla L. 109/1994 sugli appalti.

Il mio ufficio ha recentemente riproposto la questione alla Sezione Calabria, dove la causa deve essere ancora decisa.

Ma il problema centrale che ci dobbiamo porre è quello se l’amministrazione pubblica possa costituirsi parte civile in un processo penale, per ottenere il risarcimento dei danni – di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali – conseguenza del reato commesso da soggetti in rapporto di servizio con essa.

Evidentemente, se la risposta al quesito fosse negativa e, lo premetto, sarà negativa, si comprende come anche i problemi riguardanti l’ampiezza della giurisdizione della Corte dei conti abbiano la loro importanza.

Incomincerei con l’esame di due decisioni della Corte, risalenti nel tempo.

La prima afferma che "la pronuncia del giudice penale di condanna degli imputati al risarcimento del danno a favore dell’Amministrazione – parte civile non appare giuridicamente esatta." (Sez. II, 26 giungo 1975, n. 49 in CED Cass., archivio C. Conti, n. 61830).

La Sezione, ammesso che l’Amministrazione possa costituirsi parte civile e che il giudice penale possa condannare l’imputato al risarcimento del danno a favore della parte civile, da liquidarsi in separata sede, non ritiene che il giudice penale possa "provvedere alla liquidazione dei danni a favore dell’amministrazione costituitasi parte civile, senza invadere la competenza giurisdizionale" della Corte dei conti.

Nel caso di specie, peraltro la decisione del giudice penale di condanna dell’imputato anche al risarcimento del danno nel suo preciso ammontare, era ormai passata in giudicato.

La Sezione ha quindi ritenuto che la decisione non potesse considerarsi "inesistente", ma il giudicato ormai formatosi, rispetto al giudizio cintabile, costituisce "giudicato esterno" che, secondo la Sezione, doveva essere eccepito dai convenuti nel giudizio contabile, già imputati nel processo penale.

Nulla avendo al riguardo i convenuti eccepito, la Sezione ha ritenuto di poterli – ancora – condannare, ritenendo vincolante l’accertamento dei fatti materiali posti a fondamento della condanna penale, sulla considerazione che "l’azione giudiziale spiegata dal Procuratore generale non si fonda sul diritto della parte lesa dal reato alle restituzioni o al risarcimento bensì sulla violazione dei doveri d’ufficio che fanno carico al pubblico dipendente nell’esercizio delle sue attribuzioni".

Incidentalmente, si osserva che la stessa Sezione ha condannato – con ampio esercizio del potere riduttivo – altri dipendenti dello Stato – non imputati nel procedimento penale – che hanno concorso, con la loro omissione nei controlli, alla causazione del danno.

A parte quest’ultimo effetto della decisione, la soluzione data al problema principale non sembra appagante.

La Sezione sembra individuare due distinti interessi perseguiti nei due giudizi, per cui – non ritenendo inesistente il giudizio penale, con effetti anche civili -, giunge ad affermare la possibilità di un secondo giudicato sullo stesso oggetto, con la giustificazione, appunto, di un diverso fondamento dell’azione del p.m. contabile: l’azione civile esperita dall’Amministrazione nel procedimento penale a carico di suoi dipendenti accusati di peculato sarebbe fondata sul diritto della parte lesa dal reato alle restituzioni o al risarcimento e quella del Procuratore generale, come abbiamo visto, sulla violazione dei doveri d’ufficio.

Questo atteggiamento si afferma anche in tempi assai recenti: ma qualcuno dovrebbe tirare fuori un solo esempio di azione promossa dal procuratore generale o – oggi – regionale per contestare la (sola) violazione di doveri d’ufficio!

La seconda decisone mi sembra più coerente e più coraggiosa ed afferma che non sussiste, nei confronti del funzionario già condannato in sede penale anche al risarcimento del danno a favore dell’Amministrazione costituitasi parte civile, la preclusione di cui all’art. 26 c.p.p. previgente, secondo il quale "l’azione civile già esercitata nel procedimento penale non può essere più proposta in sede civile o amministrativa, neanche limitatamente alla liquidazione dei danni". (Sez. II, 6 gennaio 1982, n. 1, in Riv. C. Conti 1982, I, p. 151).

Al contrario, la Sezione ha ritenuto che le attribuzioni del giudice contabile in materia di responsabilità per danni arrecati all’erario da dipendenti siano esclusive e, pertanto, è preclusa alla Pubblica Amministrazione l’azione, la cui titolarità appartiene al Procuratore Generale e nessun giudice che non sia quello contabile ha il potere di conoscere dell’azione, "con conseguente inesistenza della relativa pronuncia".

La Corte costituzionale (7 luglio 1988, n.773, già cit.) ha statuito l’infondatezza della "questione di legittimità costituzionale, per preteso contrasto con gli artt. 3, 25, 103 Cost., dell’art. 26 c.p.p. che – nel prevedere che l’azione civile già esercitata nel procedimento penale non possa più essere proposta in sede civile o amministrativa – preclude l’azione di responsabilità amministrativa nei confronti del pubblico dipendente in caso di giudicato penale che abbia liquidato il danno nei confronti della Pubblica Amministrazione, giacché ai sensi dell’art. 103 Cost. e 489, c. II, c.p.p. non può essere identificato nella Corte dei conti il giudice naturale della liquidazione del danno derivante dal reato del pubblico dipendente, e poiché la preclusione derivante dal giudicato risponde al principio del ne bis in idem che vieta una molteplicità di decisioni nei riguardi della stessa persona per lo stesso oggetto, di talché, un fatto identico nella sua fenomenica oggettività non può dar luogo ad una duplicità di pretese risarcitorie."

La questione era stata sollevata, d’ufficio, con ordinanza del 2 aprile 1982, dalla Sezione giurisdizionale siciliana.

Riferisce la Corte cost., che il giudizio di responsabilità amministrativa "era stato promosso dopo il passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna del… per i reati di truffa aggravata continuata e falso ideologico, con la quale si era tra l’altro provveduto alla liquidazione dei danni subiti dal Ministero della difesa, costituitosi parte civile. Nell’atto introduttivo il Procuratore generale aveva giustificato l’instaurazione del nuovo giudizio per il medesimo fatto ed in relazione al medesimo danno, richiamandosi alla prevalente giurisprudenza della Corte dei conti , secondo cui l’azione davanti al giudice contabile non sarebbe preclusa in quanto distinta da quella esercitata in sede penale e tendente all’accertamento non della comune responsabilità civile, bensì della responsabilità fondata sul rapporto di pubblico impiego o servizio. Dal giudicato penale non derivava inoltre, secondo il Procuratore generale, una preclusione in ordine all’accertamento dei fatti materiali (ex art. 28 c.p.p.) in quanto, pur nell’identità dei fatti addebitati, vi era una sia pur lieve differenza tra la somma liquidata in sede penale… e quella dedotta come danno erariale nel giudizio contabile… L’esercizio dell’azione nei confronti del soggetto condannato in sede penale si rendeva poi necessario… sia per far valere il vincolo solidale tra costui e gli altri soggetti rimasti estranei al giudizio penale, sia per far seguire… una sentenza di condanna ai sequestri conservativi autorizzati e convalidati nei confronti del primo in pendenza del giudizio penale".

Credo che siamo tutti d’accordo che molta acqua è passata sotto i ponti, anche per quanto riguarda la conformazione della responsabilità amministrativa – e lo abbiamo sentito oggi magistralmente - e il nostro stesso processo si è modificato, talvolta quasi inconsapevolmente, divenendo sempre più un processo di parti e con una sempre minore tendenza delle Sezioni regionali ad esercitare il c.d potere sindacatorio. Si pensi anche solo all’ormai definitiva attribuzione alla Corte dei conti anche della giurisdizione sul danno non patrimoniale, ma suscettibile di valutazione economica.

Certamente, comunque, già nel momento in cui la Corte costituzionale si pronunciava, nonostante l’autorevolezza del Giudice, erano possibili perplessità; perplessità accresciute notevolmente alla luce delle profonde modificazioni intervenute in diritto e nella prassi dei giudizi di responsabilità amministrativa e, soprattutto, alla luce del nuovo codice di procedura penale e del già visto sfavore verso la costituzione di parte civile.

La Corte cost. è attestata sulla linea della solo tendenziale generale attribuzione alla Corte dei conti della materia delle responsabilità amministrative.

Ancora nel 1993, la Corte cost. (12-29 gennaio 1993, n. 24, in Riv. C. conti 1993, fasc. 1, p. 199) rigettava l’eccezione di illegittimità costituzionale delle norme che non consentivano alla Corte dei conti di giudicare del danno arrecato da amministratori pubblici ad ente pubblico diverso: nella specie si trattava degli amministratori di una Regione che avevano arrecato danno ad un U.S.L.. E venne fuori la legge 19/1994 che attribuì alla Corte dei conti la giurisdizione anche in questi casi.

Si può anche consentire sull’"esigenza di apposite previsioni legislative". Già desta perplessità l’affermazione per cui l’art. 52 del T.U. C. Conti "non contiene alcuna espressa disposizione in materia di danno derivante da reato, né alcuna esplicita deroga alla generale competenza spettante in materia al giudice penale in caso di costituzione di parte civile". La Corte costituzionale afferma che l’inciso <salvo che sia stabilita la competenza di un altro giudice> si riferisca – come risulta del resto dalla formulazione letterale – a casi di attribuzione espressa ad un giudice diverso da quello penale dell’esclusiva potestà di provvedere in ordine alla liquidazione dei danni…: ciò che non può certo dirsi per la generica previsione di cui all’art. 52 t.u. n. 1214 del 1934…"

Ma la previsione dell’art. 52 non è "generica", come la definisce la Corte cost., essa è generale e riguarda tutte le ipotesi di danno all’erario attribuibili a pubblici dipendenti senza distinguere tra fatti dannosi che costituiscono o non costituiscono fatti anche penalmente rilevanti.

L’art. 82 della L.C.G.S. (R.D.18 novembre 1923, n. 2440) dispone che "L’impiegato che, per azione od omissione, anche solo colposa" – e, quindi, a maggior ragione dolosa, anche se so bene che non sempre fatto doloso è uguale a fatto penalmente rilevante – "nell’esercizio delle sue funzioni, cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo" ed il successivo art. 83 stabilisce che per quei fatti e per quelli previsti dall’art.81 con riferimento agli agenti contabili, "essi sono sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti". Formule analoghe sono ripetute nell’art. 18 del testo unico degli impiegati civili dello Stato e nel nostro testo unico del 1934 e quest’ultima norma è richiamata, per esempio, nell’art. 58 L. 142/1990 per gli amministratori ed i dipendenti degli enti locali (ora art. 93, D. Lgs. 267/2000).

Formule analoghe vigono per i dipendenti delle regioni e delle Aziende Sanitarie Locali.

E d’altronde, l’art. 489 c.p.p. abrogato affermava che "la sentenza decide altresì sulla liquidazione dei danni quando è possibile, salvo che sia stabilita la competenza di un altro giudice".

Con riferimento all’art. 538 nuovo c.p.p. il Cordero (Procedura penale, Milano, 1992, pag. 508-509) ha scritto: "La sentenza liquida anche i danni, con un ovvio limite, rammentato dall’art. 518, 2, nelle materie annesse a giurisdizione speciali (Corte dei conti)" e in altro commento al nuovo c.p.p., sempre con riferimento all’art. 538, comma 2, scrive – riporto a memoria perché non ho potuto controllare la citazione – laddove la norma parla della giurisdizione di altri giudici: "penso alla Corte dei conti, non mi viene in mente altro".

Altri motivi di perplessità nascono dall’ulteriore affermazione della Corte cost. che se il giudice penale si limitasse ad una condanna generica ciò sarebbe in "contraddizione con il generale obbligo di tale giudice di provvedere alla liquidazione", e "priverebbe anche l’Amministrazione di fondamentali facoltà processuali spettanti alla parte civile… e il giudice del potere di acquisire elementi rilevanti ai fini della determinazione della pena".

Inoltre, considera la Corte cost., posto che "il giudizio di responsabilità amministrativa" deve essere "necessariamente sospeso" ex art. 3 c.p.p. (abrogato), - oggi, come è noto a tutti, la c.d. pregiudiziale penale è venuta meno - "non si scorge la ragione per la quale l’interesse pubblico al ristoro del danno derivato all’erario da reato, interesse che l’Amministrazione è chiamata a tutelare, non debba ricevere pronta soddisfazione attraverso l’esecuzione del giudicato reso in sede penale e debba invece attendere la definizione del giudizio di responsabilità amministrativa".

Infine, la Corte cost. ritiene che neppure la necessità di far valere il vincolo di solidarietà tra dipendente pubblico che ha arrecato danno all’erario col reato e altri soggetti che – pur non rispondendo penalmente – sono chiamati in giudizio per il medesimo danno può consentire l’affermazione della giurisdizione (esclusiva) del giudice contabile, perché la giurisprudenza della Corte dei conti in materia di solidarietà è tutt’altro che univoca e pacifica.

Quest’ultimo argomento sarebbe caduto insieme con la solidarietà ora prevista solo nel caso eccezionale dell’arricchimento e del dolo: ma certamente si continuano a celebrare processi in cui, oltre che uno o più soggetti convenuti per dolo (e, quindi con vincolo di solidarietà tra loro), sono convenuti anche altri soggetti, a titolo di colpa (grave), normalmente per fatti omissivi: in questi casi il problema è la dimostrazione del nesso di causalità. Insomma, nel caso di peculato, può sussistere la responsabilità del controllore del peculatore che, in violazione di precise norme di legge, di regolamento, di prudenza, abbia omesso di svolgere le proprie funzioni di controllo?

Se quelli sopra riportati sono gli argomenti, la mia tesi, alla luce anche del nuovo c.p.p. e, quindi, del rilevato disfavore del legislatore verso la parte civile e la caduta della c.d. pregiudiziale penale, sembra uscire rafforzata.

Certamente, la sentenza della Corte costituzionale consente di revocare in dubbio che le due azioni (civile, innanzi il giudice penale e contabile) siano diverse, come la nostra giurisprudenza continua tralaticiamente a ripetere, per causa petendi: in entrambi i casi lo scopo è il risarcimento del danno patito dall’Erario.

Insomma, il potere di agire in giudizio nei confronti dei pubblici dipendenti e amministratori per danni arrecati alla pubblica Amministrazione nella loro qualità, appartiene al procuratore regionale presso la Corte dei conti o è disponibile anche dall’Amministrazione? La responsabilità amministrativa è una responsabilità disegnata su quella civile, da cui però si differenzia – e segnatamente con la legge 639/1996, sempre più marcatamente – perché l’azione è pubblica ed obbligatoria?

Esaminerò ora la giurisprudenza delle nostre Sezioni – senza alcuna pretesa di completezza.

La Sez. II ha affermato che "il Procuratore generale presso la Corte dei conti esercita una funzione neutrale e autonoma rispetto all’attività amministrativa e rappresenta l’interesse generale al corretto impiego delle risorse erariali e pubbliche in genere e non l’interesse particolare dei singoli comparti amministrativi tutelabile attraverso la costituzione di parte civile, azione che rimane distinta sia sul piano della legittimazione attiva che delle finalità perseguite". (28 luglio 1987, n. 133,in Riv. C. Conti, 1987, I, 1229).

Per le SS.RR. "il giudizio di responsabilità, innanzi alla Corte dei conti presenta una intrinseca diversità di causa pretendi rispetto al giudizio civile poiché il primo si fonda sulla inosservanza degli obblighi di servizio, mentre, nel secondo, l’azione si fonda sul diritto al risarcimento del danno patito per effetto dell’illecito; e, pertanto, va escluso ogni rapporto pregiudiziale tra i due giudizi con la conseguente esclusione della sospensione ex art. 295 c.p.c." (29 ottobre 1986, n. 516, ivi, 1987, 56).

Sulla scia di queste decisioni troviamo affermato che "l’azione di responsabilità amministrativa (necessaria ed obbligatoria) non è preclusa dall’azione civile instaurata davanti al giudice penale, mediante la costituzione di parte civile" (Sez. I, 20 gennaio 1992, n. 6, ivi, 1992, fasc. 1, p. 51).

"Non è precluso l’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativa nei confronti di un soggetto già condannato in sede penale al risarcimento dei danni in favore della P.A., costituitasi parte civile, ove, dopo l’affermazione della responsabilità dell’imputato, non si sia avuto, in sede civile, il giudizio liquidatorio del danno attesa la diversa natura giuridica delle due azioni, dispositiva quella civile e pubblica, indisponibile ed irretrattabile quella amministrativa, ed il correlativo sistema processuale che le coordina; né rileva, in contrario, la disposizione di cui al c. IV dell’art. 1, l. 3 gennaio 1991, n.3 secondo cui la costituzione di parte civile dello Stato nei procedimenti penali deve essere autorizzata dal Presidente del Consiglio dei Ministri, in quanto tale autorizzazione va intesa nel senso che l’ordinamento demanda alla determinazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri se ed in quali procedimenti penali e per quali interessi da tutelare l’amministrazione debba costituirsi parte civile nel processo penale." (SS.RR. 17 febbraio 1992, n. 752, ivi, 1992, fasc. 2, p. 51).

La stessa sentenza ha dichiarato "manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 3 Cost. delle norme che consentono l’esercizio dell’azione di responsabilità davanti la Corte dei conti in presenza di condanna generica, in sede penale, al risarcimento non seguito da liquidazione del danno da parte dell’A.G.O., in quanto il pubblico dipendente versa in un rapporto contrattuale pubblico e di servizio che, quale posizione giuridica, lo differenzia ontologicamente dal privato cittadino e tenuto conto della compatibilità tra azione civile nel processo penale ed azione di responsabilità amministrativa fondata sulla natura concorrente e complementare e non alternativa del rapporto tra esse intercorrente".

Ancora le SS. RR., (nella decisione già citata sopra), hanno affermato che "la costituzione di parte civile dell’amministrazione danneggiata nel processo penale a carico del responsabile non preclude l’azione del procuratore generale della Corte dei conti nei confronti del medesimo mirante alla reintegrazione patrimoniale dell’erario, in quanto, in caso contrario, si verrebbe a far dipendere dalla volontà dell’amministrazione la sorte di tale azione il cui titolare agisce a tutela dell’interesse pubblico; ne consegue che solo se in sede civile si formasse un giudicato non solo sull’an ma anche sul quantum, con conseguente liquidazione del danno, con reintegrazione completa delle ragioni dell’erario, la pronuncia stessa avrebbe effetti sull’azione del P.G. sotto l’aspetto che risulterebbe carente del requisito dell’interesse, essendo l’amministrazione già provvista del titolo esecutivo".

E’ stato ripetuto che "non preclude l’azione di responsabilità amministrativa il giudicato penale di condanna che, in sede di liquidazione del danno, abbia erroneamente ritenuto l’entità del pregiudizio erariale limitata a quella, ridotta rispetto all’effettivo danno, emergente dalla documentazione prodotta". (SS.RR. 9 gennaio 1993, n. 829/A ivi, 1993, fasc. 1, pag. 65; nello stesso senso SS.RR. 27 ottobre 1993, n. 910/a, ivi, 1994, fasc. 1, pag. 38).

Sembra di capire, pertanto che la costituzione di parte civile sia possibile da parte della p.A., impregiudicata la possibilità del P.M. contabile di promuovere l’azione se nel giudizio civile in sede penale (ma anche nel separato giudizio civile?) non è stato ottenuto l’integrale risarcimento del danno. E, comunque, si continua a ripetere che l’azione davanti la Corte dei conti si differenzia dall’azione civile proposta eventualmente dalla pubblica Amministrazione per la diversa causa petendi.

Invece, la costituzione di parte civile non ha effetti preclusivi dell’azione del P.M. contabile "se non nel caso in cui ad essa sia conseguito il riconoscimento del diritto al risarcimento e la liquidazione del danno, e ciò nella sola ipotesi del passaggio in giudicato della sentenza civile di condanna, che, costituendo titolo esecutivo, rende inammissibile l’azione del P.G. per difetto di interesse, risultando altrimenti quest’ultima condizionata dal grado di efficacia dell’azione civilistica di tutela intrapresa dall’amministrazione, la quale potrebbe non coltivare tutti i bradi del giudizio od anche rinunciarvi". (Sez. Puglia, 10 maggio 1994, n. 43, ivi, 1994, fasc. 3, p. 139).

Quindi l’azione del P.M. contabile concorrente con quella civile, salva l’ipotesi che la sentenza civile sia passata in giudicato, perché, altrimenti, potrebbe essere pregiudicato, da eventuali rinunce all’azione (civile) da parte dell’Amministrazione l’interesse pubblico al ristoro dell’erario.

Ancora, con l’affermazione dell’efficacia interruttiva della prescrizione quale effetto della costituzione di parte civile della p.A. nel giudizio penale, troviamo l’affermazione dell’inammissibilità, della preclusione o improcedibilità della domanda di risarcimento del P.G., "qualora il giudice penale abbia già emesso sentenza di condanna a favore della P:A: ed il disposto risarcimento sia, nel quantum, ritenuto satisfattivo anche dal giudice contabile".

Ripete che "non integra un’ipotesi di litispendenza" – la contemporanea pendenza dell’azione civile e di quella contabile - "attesa la diversità della causa pretendi e del petitum tra l’azione… di responsabilità e quella civile esperita dalla P.A." la Sez. Puglia.

E si arriva all’affermazione fatta dalla Sezione Lombardia che "l’eventuale duplicazione dell’azione risarcitoria (inammissibile per il principio del ne bis in idem) determina la carenza non di giurisdizione, ma dell’interesse generale". La stessa Sezione ritorna sulla differenza ontologica tra azione civile e azione contabile (12 novembre 1998, ivi, 1999, 2°, p. 65).

Ma già con una sentenza del 1993 una Sezione (Sardegna, 21 maggio 1993, n. 201, ivi, 1993, fasc. 3, p. 123) aveva affermato che "ai sensi del c. II dell’art. 538 del codice (di procedura) penale, posto che la materia della liquidazione del danno erariale è attribuita dalla legge alla Corte dei conti quale giudice esclusivo, risulta che si determina una inammissibile invasione della sfera della giurisdizione attribuita al giudice contabile, qualora in sede penale sia stata statuita la condanna del dipendente al risarcimento del danno con la liquidazione del relativo ammontare, con la conseguenza che la sentenza, per quanto concerne il quantum debeatur, sarebbe viziata da difetto di giurisdizione e non avrebbe autorità di cosa giudicata".

La Sezione Lazio si è quindi occupata delle conseguenze della revoca della parte civile, che "non è di ostacolo alla pretesa risarcitoria attivata dalla Procura regionale…" e in una seconda decisione ha affermato l’esclusività, in capo al Procuratore presso la Corte dei conti dell’"azione di responsabilità amministrativa per la salvaguardia dell’interesse pubblico", "del tutto autonoma rispetto alle determinazioni dell’amministrazione (ente) da cui dipende il responsabile e può essere esperita anche contro o in assenza di determinazioni (nella specie è infondata l’eccezione di giurisdizione sollevata dalla difesa in ordine alla titolarità dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile)" (22 giugno 1998, n. 2000 e 29 ottobre 1998, n. 2246, ivi, fasc. 4 e 6 pagg. 117 e 79).

Peraltro, già la decisione n. 516/1985 delle SS.RR. affermava che l’Amministrazione, danneggiata dal comportamento del suo Presidente, non avesse il potere di transigere la lite, ritenendo che la materia "non sia disponibile per le amministrazioni interessate, le quali, attraverso la loro iniziativa, possano vanificare e sottrarre all’organo del Pubblico ministero una competenza ad esso affidata da norme imperative".

In parte in questo senso è Sez. giurisd. Lombardia (15 aprile 1999, n. 438, Riv. C. Conti. 1999, fasc. 4, pag. 112) che dichiara che la transazione stipulata, a margine di un processo penale, fra l’amministrazione e l’impiegato che abbia causato dolosamente danni alla stessa, non comporta alcuna preclusione per il giudice contabile, relativamente all’accertamento delle responsabilità…

Non si comprende perché quel che non è consentito all’Amministrazione in sede stragiudiziale possa esserle consentito in sede giudiziale: nella quale sede può raggiungere lo stesso risultato transigendo la lite già insorta.

Insomma voglio dire che non sembra possibile che l’azione del Procuratore regionale possa essere eventuale (mentre è obbligatoria), essendo condizionata dall’azione (questa sì, eventuale e non obbligatoria) della pubblica Amministrazione. Se il titolare dell’azione di danno nei confronti delle Amministrazione pubbliche è il Procuratore regionale presso la Corte dei conti e il giudice è la Corte dei conti in sede giurisdizionale, non è ben chiaro come, talvolta, il giudice possa essere quello ordinario (penale prima, civile poi per il giudizio sul quantum).

Un segno del disagio che la problematica – tuttora aperta e irrisolta – crea è in quelle decisioni che abbiamo visto sopra, che escludono che l’azione civile promossa in sede penale precluda l’azione del P.M. contabile.

Poi bisogna fare i conti con l’eventualità di doppie pronunce e non possiamo cavarcela affermando che "la possibilità che il convenuto per lo stesso fatto, sia colpito da una doppia condanna, non importa la conseguenza che egli sia sottoposto a corrispondente doppia escussione per l’importo determinato da ciascuna delle due decisioni in quanto, comunque, in sede esecutiva si dovrà tener conto dei pagamenti da quello effettuati" (Sez. II, 23 luglio 1985, n. 156, ivi, 1985 pag. 346).

Dove ciò che maggiormente mi sembra importante osservare è che sugli stessi fatti si svolga un doppio distinto giudizio, con conseguente inutile dispendio di energie processuali e con gravi costi per il convenuto (in caso di condanna) o per l’Amministrazione (in caso di assoluzione) che devono affrontare e pagare due distinte difese.

Concludendo. Se la giurisdizione della Corte dei conti è esclusiva, non può esservi concorrente giudizio civile. Lo dice, tra l’altro, lo stesso legislatore, quando nell’art. 538 c.p.p. fa salva la giurisdizione di altri giudici.

L’allargamento della giurisdizione della Corte anche alle conseguenze dannose non patrimoniali di fatti di reato rafforza la tesi che l’Amministrazione pubblica non può costituirsi parte civile. Anzi, alla luce dell’obbligo di denuncia del danno al procuratore regionale, la tesi ne esce rafforzata. Insomma, il legislatore ha fatto una scelta. Ha scelto di scindere titolarità ed esercizio del diritto al risarcimento del danno erariale (da ultimo, sul punto, SS.RR. n. 14/2000/QM) e l’esercizio lo ha, inequivocabilmente, intestato al procuratore regionale rappresentante del Pubblico Ministero presso la Corte dei conti. Probabilmente costituisce un’ipotesi di danno erariale la spesa per la costituzione di parte civile, magari con concomitante violazione dell’obbligo della denuncia del danno erariale.

Proprio la considerazione "che la Corte dei conti ha ripetutamente affermato la propria giurisdizione in materia di risarcimento del danno morale", e le "recenti innovazioni normative che hanno dato una disciplina uniforme e disciplinando aspetti della responsabilità prima disciplinati in maniera difforme per talune categorie di amministratori e dipendenti pubblici (per cui) deve riconoscersi ad essa (Corte) la natura di giurisdizione generale e ordinaria nella materia della responsabilità amministrativa e contabile con le sole eccezioni previste dall’ordinamento positivo" ha consentito al Tribunale penale, sez. II, di Catanzaro, con ordinanza (inedita per quanto mi consta) pronunciata nell’udienza del 22 giugno 1998 (che cita anche C. Conti,. Sez. I, 7 marzo 1994, n. 55) di escludere la costituzione di parte civile di alcuni Comuni contro propri amministratori imputati in procedimento penale per fatti di reato contro la p.A.

Le SS.UU. della Corte di cassazione (sentenza n. 933/99) hanno affermato che "se si tiene conto che costituisce principio pacifico che la giurisdizione della Corte dei Conti è esclusiva, nel senso che è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua cognizione, ne consegue che va esclusa una concorrente giurisdizione del giudice ordinario, adito secondo le normali regole applicabili in tema di responsabilità e rivalsa".

Insomma, possiamo accedere ad una tesi che può sembrare estremistica: la giurisdizione in materia di danni erariali (che) appartiene alla Corte dei conti comporta l’esclusività e, pertanto, in quelle materie attribuite al giudice contabile, l’Amministrazione danneggiata deve solo ottemperare al proprio obbligo di denuncia del danno e deve farlo tempestivamente e non può certo incaricare professionisti della propria difesa: esiste già un "professionista" pubblico: il pubblico ministero presso la Corte dei conti.

Una tesi meno estremistica, in apparenza, ma, secondo me, meno attenta al dettato normativa, al sistema, è quella secondo cui, l’Amministrazione si può costituire parte civile, se residuano degli interessi perseguibili nella sede penale, ma non può, comunque, ritardare la denuncia del danno all’organo requirente, perché potrebbe anche succedere che si addivenga poi all’assoluzione degli imputati e residui però un’ipotesi di danno perseguibile a titolo di colpa (grave), nella sede contabile, ma quando sono finiti i vari gradi del giudizio penale può essere anche prescritta l’azione del P.M. contabile.

I fatti di danno su quali la Corte dei conti esercita, perseguendo anche l’ulteriore e, se si vuole, più pregnante interesse alla tutela della Legge (con tanto di maiuscola) sono i fatti dannosi commessi da soggetti legati ad una pubblica Amministrazione almeno da rapporto di servizio, senza possibilità di separare da questi i fatti dolosi (o colposi, quando la legge penale ne preveda la punibilità anche a questo diverso titolo) penalmente rilevanti: anche questi fatti, in quanto produttivi di danno all’erario pubblico, rientrano, per quanto concerne il ristoro dell’erario nella giurisdizione – esclusiva – della Corte dei conti. Senza possibilità di deroga a favore del giudice civile. Perché il legislatore, nell’attribuire alla Corte dei conti la giurisdizione sui fatti dannosi degli amministratori e dei dipendenti pubblici non ha distinto tra fatti penalmente rilevanti e fatti che non rilevano sotto il profilo penale.

Oltre tutto, se si ammettesse il doppio binario di giurisdizione – e sarebbe credo, l’unico caso – i convenuti nel nostro giudizio che siano convenuti anche nel giudizio civile, non solo dovrebbero sopportare due giudizi – con la scusa della diversità della causa petendi (ma ad essi si chiede il risarcimento del danno), ma essi dovrebbero affrontare anche il costo di due difese nel nostro giudizio e nel giudizio civile autonomo o innestato nel processo penale. Per quanto si possa avere poca simpatia per chi danneggia l’erario con fatti che rilevano anche sotto il profilo penale, non godrebbero di quei vantaggi che il legislatore ha voluto e che qualunque difensore appena capace capirebbe essere essenziali; in primis, il diverso, più breve termine di prescrizione.