PIERPAOLO GRASSO
(Avvocato)

Le innovazioni introdotte
dalla cd. "Merloni ter" in materia di cauzione provvisoria

(nota a TAR PUGLIA, SEZ. I - sentenza 4 aprile 2000 n. 1401)

La decisione in rassegna affronta il problema relativo ad una delle innovazioni di maggior rilievo introdotte dalla Legge 18.11.1998, n. 415 (cd. L. Merloni-Ter) in materia di lavori pubblici.

E’ noto, infatti che tutto il sistema delle garanzie e delle coperture assicurative poste dal legislatore a tutela della p.a. appaltante è stato interamente ridisegnato dall’art. 30 della Legge 11.02.1994 sulla cui struttura, successivamente, il D.L. 3 aprile 1995, n. 101 convertito nella L. 2 giugno 1995, n. 216, nonché la già citata L. 415/98 sono intervenuti, apportando importanti innovazioni sostanziali e procedurali di cui si parlerà in seguito. Il comune di Bisceglie bandiva un’asta pubblica per i lavori di risistemazione di una strada cittadina per l’importo a base d’asta di £.329.000.000 ai sensi della L. 109/94 e successive modifiche ed integrazioni.  

Fra le condizioni di partecipazione alla gara era ovviamente prevista anche la presentazione della cauzione provvisoria (nella misura pari al 2% dell’importo a base d’asta) accompagnata dall’impegno del fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la successiva garanzia per l’adempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto d’appalto (cd. cauzione definitiva), in ossequio all’art. 30, comma 1 della L. 109/94, come modificata dalla L. 415/98 [1].

A seguito dell’espletamento della gara, la Commissione procedeva ad escludere alcuni concorrenti perché, nonostante le offerte fossero state corredate dall’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva previsto dalla normativa vigente e richiesto nel bando di gara, tuttavia la polizza fideiussoria conteneva anche una clausola secondo la quale la mancata costituzione della cauzione definitiva avrebbe potuto determinare soltanto l’escussione della cauzione provvisoria, con l’esclusione di altre ulteriori pretese per eventuali danni e spese. Conseguentemente la Commissione aggiudicava l’appalto ad una delle restanti ditte rimaste in gara.

Nel caso di specie, quindi, la Commissione aveva ritenuto che la presenza di una siffatta clausola comportasse una violazione sia del bando di gara che dell’art. 30, comma 1 della legge Merloni.

Il Dirigente del Servizio Contratti ed Appalti, però, chiamato ad approvare il verbale di gara, riteneva che la presenza della clausola suddetta non potesse essere considerata valida causa di esclusione dei concorrenti, poiché il mancato rispetto dell’obbligo di prestare garanzia fideiussoria definitiva avrebbe comunque consentito alla p.A. di escutere la sola cauzione provvisoria; provvedeva, quindi,  a disporre la riapertura della gara, riammetteva le ditte escluse, procedendo ad una nuova aggiudicazione in favore (guarda caso) di una ditta precedentemente esclusa.

Avverso tali ultime determinazioni (riapertura della gara e conseguente nuova aggiudicazione) la SCAM S.r.l., che “prima facie” si era aggiudicata l’appalto, proponeva ricorso innanzi al T.A.R. Puglia deducendo, fra gli altri motivi, anche la violazione dell’art. 30 della L. 109/94, nonché del bando di gara che prevedeva l’esclusione per tutte quelle ditte che avessero presentato documentazione non conforme alle prescrizioni previste, e che non avessero rispettato tutte le altre tassative indicazioni del bando di gara.

E’ facilmente evincibile, quindi, che la ricorrente facesse perno, a sostegno delle proprie argomentazioni, sulla equivoca disposizione prevista nelle garanzie fideiussorie delle ditte riammesse in gara che sembrava consentire al garante anche la possibilità incondizionata di venire meno al proprio impegno di prestare la garanzia definitiva. 

La decisione

Il T.A.R. adito, chiamato ad affrontare la delicata questione circa la capacità della clausola suindicata di violare le prescrizioni poste dal bando di gara riguardo il contenuto dell’offerta e della garanzia fideiussoria, ha accolto il ricorso annullando le determinazioni dirigenziali impugnate e condannando la p.A., tra l’altro, anche al pagamento di una somma da quantificare successivamente, avvalendosi, così del potere spettante al G.A. ai sensi dell’art. 35, comma 2 del D.Lgs. 80/98.

Nel caso di specie i giudici hanno ritenuto fondata la censura del ricorrente sul presupposto che l’impegno del fideiussore previsto dall’art. 30 comma 1 da presentare già in sede di partecipazione alla gara è stata predisposto dal legislatore proprio per garantire la buona esecuzione dei lavori, cosicchè anche la mera eventualità di non costituire la cauzione definitiva accompagnata anche da una clausola per certi versi limitativa della responsabilità del garante non solo è stata considerata contraria alle prescrizioni testuali del bando di gara come asserito dalla ricorrente, ma è stata anche considerata elusiva dell’impegno stesso rendendolo, di fatto, insussistente.

Ciò nonostante, i giudici non si esimono dal “dubitare” circa l’utilità giuridica dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva[2], nonché dell’effettiva efficacia di tale previsione legislativa, qualificando, alfine, il suddetto impegno quale promessa unilaterale atipica.

Evoluzione storica della cauzione provvisoria e della cauzione definitiva in materia di pubblici appalti.

Tralasciando per il momento i rilievi critici alla sentenza in commento, la stessa merita di essere segnalata perché per la prima volta i giudici amministrativi affrontano il problema relativo al coordinamento fra le due “storiche” forme di garanzia in materia di contratti della p.A., alla luce delle recentissime innovazioni previste dal legislatore, in particolare dal già più volte richiamato art. 30, comma1 della L. 109/94.

La cauzione [3] provvisoria obbligatoriamente posta a carico dei soggetti partecipanti alla gara è stata introdotta nell’ordinamento dall’art. 332 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. F) e fu ulteriormente confermata dall’art.2 del Capitolato Generale d’Appalto che ne ha puntualmente disciplinato anche le modalità per la sua prestazione. Infatti esso prevede [4], come condizione di ammissione alle gare di appalto, l’obbligo di comprovare la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio in contanti ovvero in titoli del Debito Pubblico o garantiti dallo Stato presso una sezione di Tesoreria Provinciale, ovvero presso un Azienda di credito prevista dal D.P.R. 22.05.1956, n. 635. L’entità della cauzione avrebbe dovuto essere fissata dai Capitolati Generali d’Appalto fra il decimo ed il trentesimo dell’importo dell’appalto.

Il limite posto dalla normativa alle forme di costituzione della cauzione provvisoria vengono finalmente superate dall’art.6 della legge 10 dicembre 1981, n. 741 che ha ammesso la prestazione della cauzione provvisoria a mezzo di fideiussione bancaria ovvero polizza assicurativa, estendendo le stesse modalità di prestazione già accordate dal legislatore per la prestazione della cauzione definitiva.

L’art.5, comma 1, della L. 8 ottobre 1984 n. 687 ha sancito l’accantonamento dell’obbligo di prestare la cauzione provvisoria, nei procedimenti concorsuali in materia di pubblici appalti, prevedendo, in sostituzione, la comunicazione al Comitato per l’Albo Nazionale Costruttori della comunicazione della ditta aggiudicataria che si rifiutasse di stipulare il contratto. A seguito di tale comunicazione si dava avvio ad un articolato procedimento che poteva portare anche alla cancellazione dall’Albo Nazionale Costruttori.

La cauzione provvisoria è stata da ultimo reintrodotta in materia di lavori pubblici dall’art. 30 della Legge 109/94 che ha fissato l’importo della stessa nel 2% dell’importo dei lavori da affidare.

Va rilevato che, mentre per i lavori pubblici la normativa ha sempre puntualmente disciplinato l’obbligo e le modalità di prestazione della cauzione provvisoria, per gli appalti di forniture e servizi il legislatore non ha mai disciplinato né la forma, né tanto meno le modalità di presentazione della cauzione provvisoria.

In realtà, l’unico obbligo esistente in materia può rinvenirsi, come sostiene la autorevole dottrina [5] nell’art. 83 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, applicabile a tutti i contratti dello Stato e tuttora in vigore.

In realtà la norma in questione non pone alcun obbligo per la p.a. di richiedere un previo deposito cauzionale, né quantifica l’onere [6]  a carico del concorrente, tuttavia è ormai prassi comune in gran parte delle p.a. quella di prevedere, anche nelle gare di forniture e servizi l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria nelle stesse forme, modalità e indicazioni previste dalla legge sui lavori pubblici, facendo leva sul noto principio della “lex specialis” del bando di gara.

Tale modalità applicativa pone seri dubbi di legittimità dei bandi di gara in materia di appalti di forniture e servizi, soprattutto alla luce delle recentissime novità sulle garanzie previste dalla L. 415/98. Infatti, se le procedure per gli affidamenti di appalti di forniture e servizi sono stati appositamente e puntualmente disciplinati rispettivamente nel D.Lgs. 358/92 e nel D.Lgs.157/95 e in tali leggi non è prevista alcuna forma di garanzia provvisoria né è indicata fra i casi di esclusione il caso di mancata prestazione della cauzione definitiva, potrebbe evidenziarsi in materia subiecta un vizio di aggravio del procedimento, in netto contrasto con il principio generale sancito dall’art. 1, comma 2 della L. 241/90. Sulla suddetta disposizione si è recentemente pronunciato il giudice amministrativo di prime cure affermando che, in materia appalti di servizi,  il D.Lgs. 157/95, nel prevedere che i bandi siano adottati conformemente al modello allegato allo stesso decreto legislativo (Allegato n. 4), implicitamente attribuisce alla p.a. la facoltà di prevedere la possibilità di far presentare, a corredo dell’offerta, la cauzione provvisoria, poiché il punto 10 del suddetto allegato obbliga le stazioni appaltanti ad indicare le eventuali “cauzioni ed altre forme di garanzia previste dalla legge”.(TAR. Friuli Venezia Giulia 16.10.1999, n.1046) [7].

La giurisprudenza amministrativa ha da sempre  rivolto la propria attenzione più sui modi di prestazione della cauzione provvisoria che sulla natura giuridica della stessa e dei problemi legati alle modalità ed ai casi di escussione o incameramento.

Infatti, in virtù del fatto che il legislatore elenca le modalità di prestazione della cauzione provvisoria, in alcuni casi la giurisprudenza ha ritenuto legittima l’esclusione di alcuni concorrenti che avevano presentato la cauzione nelle forme dell’assegno circolare, ovvero ha ritenuto illegittima la possibilità per la p.A. appaltante di allargare la tipologia delle forme di prestazione dei depositi cauzionali, ammettendo la possibilità di accettare anche garanzie prestate da Enti autorizzati ad operare nel settore dell’intermediazione finanziaria [8].

Invero altra parte della giurisprudenza sta cercando di superare tale orientamento negativo, ponendo l’accento non tanto sulle modalità di prestazione della cauzione, quanto sull’identica finalità fra le prestazioni previste dalla L. 109/94 e quelle non menzionate. Cosicchè in alcuni casi è stata ritenuta illegittima l’esclusione di un concorrente per aver presentato la cauzione tramite assegno bancario, qualora il bando non preveda modalità specifiche previste a pena di esclusione, perché l’assegno circolare consente comunque alla p.a. di entrare immediatamente nella piena disponibilità della somma garantita senza alcuna condizione o termine [9]; invece riguardo l’ammissibilità delle garanzie prestate da Enti autorizzati ad operare nel settore dell’intermediazione finanziaria va segnalato un orientamento giurisprudenziale che, assimilando la prestazione di garanzia ad un’attività finanziaria, ha sancito la legittimità delle polizze fideiussorie prestate dalle società predette, nonostante la loro qualifica soggettiva.

Sul punto va detto che il Regolamento di attuazione della L.109/94, nella formulazione governativa aveva ammesso, cogliendo il suddetto suggerimento giurisprudenziale, la possibilità che anche gli intermediari finanziari prestassero le garanzie fideiussorie previste dalla normativa sui lavori pubblici. Tuttavia la Corte dei conti, in sede di controllo preventivo, non ha ammesso al visto la disposizione in esame, cosicchè deve intendersi riservata soltanto agli istituti di credito, alle banche, nonché alle imprese di assicurazione all’uopo autorizzate la legittimazione soggettiva a prestare le garanzie fideiussorie ed assicurative in materia di lavori pubblici (Art.107 del Regolamento 554/99).

Se la cauzione provvisoria si inserisce nel procedimento di scelta del contraente ed esaurisce la propria funzione con la stipula del contratto, la cauzione definitiva, invece, interviene solo nella fase di stipulazione del contratto, per esplicare i propri effetti durante la fase di esecuzione dell’appalto.

L’avvertita esigenza di assicurare alla p.a. un’idonea ed immediata tutela satisfattiva in caso di inadempimento dell’appaltatore nell’esecuzione dell’appalto, ha trovato spazio in varie norme succedutesi nel tempo. Infatti l’obbligo di prestare cauzione definitiva è stato previsto per tutti i contratti stipulati dallo Stato dall’art. 54 del R.D. 23 maggio 1924, n.827 sia nella forma reale (deposito in numerario o in titoli di Stato) che personale (fideiussione)[10], tuttavia solo il Capitolato Generale d’Appalto, ha disciplinato puntualmente il contenuto, l’entità e le specifiche prestazioni garantite in materia di lavori pubblici.

L’art. 3  ha previsto infatti l’obbligo di prestare la cauzione prima della stipula del contratto, qui inteso come il momento di stipula dell’atto riproduttivo dell’incontro di volontà già raggiunto dai contraenti nel momento in cui viene aggiudicata la gara[11], fissando l’entità della stessa nella misura minima del 5% dell’importo contrattuale (netto), derogabile dai singoli Capitolati Speciali d’Appalto fino ad un massimo del 10%.

Per i lavori affidati in concessione, attesa la peculiarità che la normativa e la giurisprudenza attribuivano alla figura del concessionario, la L. 80/1987  ha previsto che la cauzione fosse fissata fra un minimo del 10% ad un massimo del 30% dell’importo dell’appalto.

L’articolo 5 invece ne ha delimitato l’ambito di garanzia prevedendo che la cauzione dovesse coprire l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto, nonché il risarcimento derivante dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni, ed inoltre, tramite la garanzia, la p.a. poteva ripetere le eventuali maggiori somme pagate all’appaltatore rispetto allo stato finale dei lavori.

La riforma di tutto il sistema dei lavori pubblici ha portato, nel tentativo di impedire eccessive lievitazioni di costi per la p.a. e  al fine di tutelare la stessa da qualsiasi danno potesse derivargli dalla esecuzione dell’opera pubblica e dal comportamento dell’appaltatore ad una radicale rivisitazione delle forme di garanzia, il cui contenuto è stato più dettagliatamente definito dal Regolamento di attuazione

Le novità introdotte dalla Legge quadro sui lavori pubblici  e dal relativo Regolamento di attuazione in materia di cauzione provvisoria e di garanzia dell’adempimento (cauzione definitiva).

L’art. 30 della Legge 109/94 ha, in primo luogo, espressamente abrogato tutte le forme di garanzia e cauzioni previste dalla normativa precedente. L’effetto immediatamente caducante di tale disposizione, oltre ad abrogare tutte quelle disposizioni regolanti le modalità di prestazione delle cauzioni definitive, ha posto il dubbio circa la permanenza in vigore sia delle cd. ritenute di garanzia, ovvero quelle ritenute che la p.A., effettuava sugli stati di avanzamento e pari al ventesimo dell’importo dei pagamenti effettuati, sia della ritenuta dello 0,50% che l’art. 19 del Capitolato Generale d’Appalto ha previsto a tutela dei lavoratori dipendenti in ossequio ad un obbligo di tutela sociale delle categorie deboli di cui la parte pubblica deve farsi necessario promotore [12]. 

Invero, con riguardo alla tutela dei lavoratori, è stato posto l’accento proprio sulla particolarità degli interessi tutelati per ritenere ancora sussistente la predetta garanzia, che non copre un’ipotesi di inadempimento contrattuale, ma viene ad assumere una funzione socialmente rilevante e, in quanto tale, inderogabile. In realtà l’evoluzione della normativa a tutela dei lavoratori ha portato all’introduzione nei contratti di appalto di clausole obbligatorie e vincolanti per l’appaltatore, la cui inosservanza ben può essere considerata come inadempimento contrattuale e, in taluni casi, addirittura causa di risoluzione contrattuale [13]. 

Si pensi all’art. 36 dello Statuto dei Lavoratori che ha sancito l’obbligo, per tutte le Amministrazioni dello Stato e degli Enti Pubblici di inserire nei Capitolati d’appalto l’obbligo per l’appaltatore di applicare e far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori  a quelle risultanti dai contratti collettivi di categoria (cd. clausola sociale) [14], ovvero all’obbligo fissato dalla recente normativa (L. 55/90, D.Lgs. 406/91, L. 109/94, D.Lgs. 494/96) di predisporre prima dell’effettivo inizio dei lavori un apposito piano di sicurezza del cantiere la cui violazione, se ripetuta e se di grave entità, può portare, per espresso disposto dell’art. 31, comma 2 della L. 109/94 alla risoluzione del contratto, senza considerare, poi, che fra i requisiti di ordine generale necessari per partecipare alle gare è espressamente prevista, anche dal recentissimo D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, l’inesistenza di violazioni gravi alle norme in materia di contribuzione sociale . In tali casi, quindi, la stazione appaltante ben potrebbe escutere la garanzia definitiva, non avendo più rilevanza giuridica la questione circa la vigenza della garanzia a tutela dei lavoratori. 

Tale ultima considerazione trova adeguata conferma anche in una pronuncia della Suprema Corte che ha sottolineato la natura contrattuale della “clausola sociale” e non un mero richiamo di doveri previdenziali ed assicurativi dell’appaltatore, legittimando  la p.A. ad agire contro la compagnia assicuratrice che aveva prestato la polizza fideiussoria a garanzia dell’adempimento degli obblighi contrattuali [15].

Il Regolamento di attuazione della L.109/94 ha legittimato tale ultimo orientamento prevedendo esplicitamente, all’art. 101, comma 3 il diritto della p.a. di avvalersi della garanzia definitiva per sopperire alle inadempienze dell’appaltatore in materia di obblighi derivanti dall’inosservanza dei contratti collettivi e delle leggi a tutela lavoratori [16]-[17].

Le modifiche sostanziali all’intero sistema delle garanzie hanno attribuito alle imprese di assicurazione una funzione estremamente importante nell’intero sistema degli appalti pubblici, portando una parte della dottrina ad affermare che, senz’ombra di dubbio, il procedimento di scelta del contraente inizia già all’esterno della p.a. con la selezione che le imprese di assicurazione, ed in parte anche le istituzioni bancarie, sono chiamate a svolgere nel momento in cui garantiscono con il loro patrimonio la completa e perfetta esecuzione dell’opera pubblica contraendo, quindi, solo con soggetti ritenuti da loro particolarmente qualificati [18].

Sul punto va evidenziata, senza addentrarsi ulteriormente nella problematica, che ci si trova di fronte a numerosi equivoci, riguardo la natura giuridica degli strumenti predisposti dal legislatore, numerose volte in bilico fra contratti di garanzia e contratti di assicurazione, ponendo numerosi interrogativi sulla legittimità di varie disposizioni in relazione alla struttura tipica civilistica dei contratti assicurativi.

A mero titolo esemplificativo si ricorda in questa sede la disposizione prevista dall’art. 103, comma 5 del Regolamento di attuazione della L.109/94 che, nel disciplinare le modalità di prestazione dell’assicurazione per danni derivanti dai rischi di esecuzione nonché quella di responsabilità civile verso terzi, prevede testualmente che “…….l’omesso ed il ritardato pagamento delle somme dovute a titolo di premio da parte dell’esecutore non comporta l’inefficacia della garanzia”.

Tale disposto, da un lato è erroneo dal punto di vista terminologico, attesa la sostanziale differenza sia causale che  oggettiva fra contratti assicurativi e contratti di garanzia, inoltre si pone in netto contrasto con la natura tipica del contratto di assicurazione, atteso che l’art. 1901 sospende l’efficacia del contratto di assicurazione nel caso di mancato pagamento del premio.  

Notevoli novità sono state introdotte dalla L. 415/98 anche relativamente alla cauzione provvisoria ed alla garanzia (cauzione definitiva) per l’adempimento.

Sicuramente quelle più rilevanti riguardano la previsione della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e l’operatività della garanzia entro 15 giorni dalla richiesta della stazione appaltante che devono essere contenute nelle fideiussioni bancarie ovvero nelle polizze assicurative (fideiussorie) prestate a titolo di cauzione,  ai sensi dell’art. 30, comma 2 bis della L. 109/94.

Va precisato, che mentre il legislatore ha lasciato un’ampia facoltà di scelta circa le modalità di prestazione della cauzione provvisoria, la garanzia definitiva deve essere prestata esclusivamente mediante fideiussione, giusta il tassativo disposto dell’art. 30, comma 2.

La disposizione sopra esposta, come ha evidenziato la dottrina, dà formale riconoscimento al cd. “contratto autonomo di garanzia” ovvero “performance bond” [19] già da tempo avallato dalla giurisprudenza e dalla dottrina [20], svincolando le garanzie personali suddette dallo schema tipico della fideiussione. Infatti, è noto che  tali clausole consentono di esigere il pagamento sulla base di una mera richiesta-dichiarazione del beneficiario circa l’inadempimento dell’obbligazione garantita, senza che, contrariamente allo schema tipico fideiussorio, il garante possa opporre le eccezioni proponibili dal debitore garantito, fermo restando il diritto di rivalsa di quanto ha pagato, salva la possibilità di opporre l’exceptio doli documentata con prove certe e liquide [21].

Non si può negare, tuttavia, la natura essenzialmente fideiussoria della predetta garanzia rilasciata dalle imprese di assicurazione autorizzate ad operare nel ramo cauzioni, cosicchè del tutto impropria si appalesa la terminologia adoperata dal legislatore al comma 2-bis dell’art. 30 in cui fa riferimento ad una “polizza assicurativa di cui ai commi 1e 2”.

Invero la giurisprudenza e la dottrina hanno da tempo qualificato la cd. fideiussione assicurativa quale contratto, al quale sono applicabili le norme relative alla fideiussione, anche se  in esso siano presenti alcuni elementi tipici del contratto di assicurazione quale ad es. “il cd. premio”, ovvero il riferimento al “sinistro”, ovvero lo stesso termine “polizza” [22].A tali ultime obiezioni, infatti, la dottrina ha replicato che, indagando sulla funzione del contratto in oggetto, è evidente che la volontà delle parti è quella di garantire l’oggetto dell’obbligazione principale, non certamente quello di coprire il rischio in capo all’assicurato derivante dall’inadempimento contrattuale, cosicchè è del tutto irrilevante che compaiano alcuni termini espunti dal contratto di assicurazione [23]. D’altronde la natura assicurativa è esclusa da altri elementi sintomatici previsti in contratto quali ad esempio la sua operatività anche a fronte dell’inadempimento volontario del debitore in palese contrasto con l’art. 1900 c.c.[24]; il diritto di rivalsa sicuramente incompatibile con il contratto di assicurazione; nonché la stessa volontà delle parti nel momento in cui si legge nel formulario tipo che “…..l’impresa si costituisce fideiussore a favore della ditta garantita”[25]. A maggior sostegno di tali tesi è stato sottolineato che, attesa l’alternatività richiesta dalla Legge Merloni fra fideiussione bancaria e  assicurativa, sarebbe assurdo ed erroneo ritenere che cambi la tipologia contrattuale soltanto in funzione del soggetto stipulante (banca o impresa assicurativa) [26]

Parte della dottrina ha tuttavia evidenziato che la fideiussione assicurativa costituisce un contratto atipico di garanzia, non rientrante né nello schema tipico della fideiussione nè in quello del negozio assicurativo, la cui struttura corrisponde a quella del contratto a favore del terzo stipulato dal debitore principale con il garante-promittente in favore del creditore garantito [27].

Non sembra però sbagliato ricomprendere la fideiussione assicurativa fra i contratti misti, in quanto è caratterizzato da una pluralità di elementi tipici sia dei contratti di garanzia che dei contratti assicurativi. Ne consegue che, conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza in materia subiecta, qualora si applichi il cd. criterio della “combinazione” troverà applicazione la disciplina prevista per il tipo legale cui volta per volta il singolo elemento contrattuale è riferibile [28]; invece qualora ci si avvalga del criterio della “prevalenza”, troverà applicazione, tenendo in debita considerazione la reale volontà delle parti nonché la finalità del vincolo contrattuale, la disciplina del contratto tipico al quale è riconducibile l’elemento “principale” del contratto misto, che nel caso di specie è senza dubbio la garanzia dell’obbligazione, salve, ovviamente, le norme espressamente derogatorie alla disciplina legale, come ad esempio la clausola “a semplice richiesta” [29].

La garanzia fideiussoria da prestare a titolo di cauzione definitiva, che la L.109/94 aveva originariamente fissato nella misura del 20% per i lavori inferiori alla cosiddetta “soglia comunitaria” e del 30% per quelli superiori, è stata ridotta dall’art 8 quinques della  L. 216/95 al 10% dell’importo contrattuale netto senza alcuna distinzione di soglia. La suddetta misura però, qualora l’offerta della ditta aggiudicataria superi il 20%, è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quello eccedenti il 20%. Tali meccanismi sono stati approntati dal legislatore per tutelare le pubbliche amministrazioni da ribassi eccessivi che, pur avendo superato lo sbarramento imposto dalla soglia di anomalia dell’offerta, potrebbero comunque andare oltre l’oggettiva valutazione delle forze del mercato [30].

Una normativa di favore è stata, altresì, introdotta dalla L. 415/98 a favore delle ditte che abbiano conseguito la cosiddetta “certificazione di sistema di qualità” conforme alle norme UNI EN ISO 9000 da parte di organismi accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema.

Infatti, ai sensi dell’art. 8 comma 11-quater lettera a) della L. 109/94, per le imprese suddette la cauzione provvisoria e quella definitiva sono ridotte del 50%. Se da un lato si può capire l’intento del legislatore volto ad incentivare l’entrata a regime del nuovo sistema di qualificazione, nonché il conseguimento di una preventiva valutazione circa la reale efficienza e qualità dei partecipanti alla gara, sicuramente criticabile è la disposizione normativa in esame perché l’ambito di applicazione delle garanzie non necessariamente è funzionalmente legato ad una presunta carenza qualitativa del soggetto partecipante alla gara. In altri termini, le ipotesi di inadempimento coperti dalle garanzie provvisoria e definitiva sono talmente ampie e variegate da non giustificare la riduzione del 50% solo perché il soggetto obbligato è in possesso di una certificazione di qualità la cui finalità fondamentale è quella di valutare i processi produttivi ed i profili organizzativi interni all’organizzazione aziendale, non certo quella di verificare, ad esempio, l’adempimento degli obblighi di natura previdenziale ed assicurativa dell’impresa, ovvero la qualità dei materiali di volta in volta utilizzati.

Non va, inoltre dimenticato che,  a seguito dell’entrata in vigore del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, e quindi del sistema di qualificazione per gli esecutori dei lavori pubblici, dal 2003, anno in cui sarà necessario possedere almeno gli elementi significativi e correlati del sistema di qualità per i lavori superiori all’importo di 1 miliardo, verrà completamente ribaltata la “ratio” normativa, atteso che la riduzione prevista dall’art. 8, comma 11-quater della L. 109/94 sarà applicabile  a tutti i soggetti partecipanti alla gara, mentre l’attuale entità delle garanzie, fissata dall’art. 30, comma 1 e 2 avrà carattere meramente residuale, perché limitata alle gare al di sotto dell’importo sopra indicato nonché alle poche imprese che non avranno la certificazione di qualità.

Ulteriore novità, introdotta dalla L. 415/98, riguarda l’obbligo per chi presta la cauzione provvisoria nelle forme della fideiussione bancaria o assicurativa di prevedere anche l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione.

Circa la natura giuridica di tale impegno, oggetto principale anche della sentenza in epigrafe, va sottolineato che, a fronte di una tesi che ritiene del tutto inutile, o quanto meno di dubbia utilità, la previsione di un tale impegno [31], si contrappone un orientamento dottrinario il quale afferma che con tale disposizione venga salvaguardato l’interesse al conseguimento in forma specifica della p.A., configurando, così, una sorta di contratto preliminare unilaterale, con obbligazioni a carico del solo proponente [32].

La prima teoria prende le mosse dalla circostanza che l’impegno suddetto del fideiussore è rivolto esclusivamente all’impresa garantita ed esclusivamente nel suo interesse e non all’ente appaltante, atteso che  la p.a. non dà rilevanza al fatto che la garanzia fideiussoria sia prestata dallo stesso fideiussore, cosicchè, per la p.a. stessa tale impegno avrebbe una mera natura formale e non obbligatoria, Conseguentemente va anche segnalata la tesi di chi sostiene l’inadeguatezza dell’impegno a raggiungere le finalità perseguite dal legislatore, suggerendo, invece, la previsione di una polizza sospensivamente condizionata alla sottoscrizione del contratto di appalto. In tal modo la stazione appaltante avrebbe a disposizione non una dichiarazione avente effetti obbligatori ma un contratto immediatamente vincolante [33].

Il TAR Puglia, invero, nella sentenza in epigrafe ha ritenuto che l’impegno del fideiussore, sebbene di dubbia utilità, si configuri giuridicamente quale promessa unilaterale atipica, ponendo quanto meno il ragionevole dubbio circa la compatibilità della tesi sostenuta con il principio di tipicità delle promesse unilaterali e con quell’orientamento dottrinario che tende a inglobare nell’ambito contrattuale la categoria delle promesse unilaterali [34].

Tuttavia, nel momento stesso in cui il Tribunale sostiene che l’impegno è volto a garantire la buona esecuzione dei lavori, di fatto viene attribuito all’impegno del fideiussore un effetto analogo a quello della garanzia fideiussoria stessa, aderendo così alla tesi “contrattuale” suesposta

Sul punto va, però, rilevato che il Regolamento di attuazione della L. 109/94 sembra avvalorare la tesi contraria, dal momento che l’art. 100 afferma che “ La cauzione provvisoria deve essere accompagnata dall’impegno di un fidejussore  verso il concorrente a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva nel caso di aggiudicazione”.

Tuttavia, oggetto principale della questione all’esame del TAR Puglia non è certamente la validità sostanziale dell’impegno del fideiussore che, d’altronde, utile o inutile che sia, è previsto a pena di esclusione dall’appalto, bensì le conseguenze sanzionatorie e risarcitorie derivanti dal mancato rispetto dell’impegno.

Tale esame non può prescindere dall’oggetto della cauzione provvisoria e dalla natura della garanzia stessa.

La funzione della cauzione provvisoria ed i rilievi critici della decisione del TAR Puglia

Mentre la garanzia fideiussoria definitiva copre tutti gli oneri derivanti dall’inadempimento delle obbligazioni derivanti dall’esecuzione del contratto di appalto, ivi compreso il risarcimento del danno conseguente a tali inadempienze fino all’emissione del collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione[35], la cauzione provvisoria trova la sua sostanziale funzione nell’evitare alla pubblica amministrazione di essere coinvolta in contrattazioni inutili, e di tutelare la stessa da eventuali offerte non “serie”. La giurisprudenza recente ha anche evidenziato una duplice funzione della cauzione provvisoria volta a garantire non solo la stipula del contratto di appalto, ma anche  l’affidabilità dell’offerta nonchè la serietà e la correttezza di tutto il procedimento di gara[36].

Infatti deve tenersi in debito conto la circostanza che la mancata stipula del contratto imputabile all’aggiudicatario, a seguito di un valido provvedimento di aggiudicazione, incide direttamente anche sul regolare svolgimento del procedimento ad evidenza pubblica posto che l’aggiudicazione al secondo classificato, prevista dalla normativa, certamente non può restituire piena regolarità alla gara ove ha partecipato anche chi non aveva assolutamente intenzione di stipulare il contratto, condizionando ugualmente, contribuendo con la sua offerta alla fissazione della soglia di anomalia, le risultanze di gara.

L’articolo 30, comma 1, della L.109/94 ha puntualmente fissato l’ambito di operatività della cauzione provvisoria, disponendo che essa copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario. Risulta evidente, quindi, che essa copre i profili di responsabilità extracontrattuale, più precisamente responsabilità pre-contrattuale, tanto è vero che viene automaticamente svincolata al momento della stipula del contratto.

Questa interpretazione è ancor più avvalorata dall’intervento legislativo della “Merloni Ter” che ha ampliato l’ambito di operatività della cauzione suddetto, specificando che la mancata sottoscrizione del contratto deve essere imputabile al “fatto” dell’aggiudicatario e non più alla “volontà” dell’aggiudicatario come risultava dalla precedente formulazione. Tale estensione è del tutto conforme a quell’interpretazione giurisprudenziale la quale ritiene che, per la sussistenza della responsabilità pre-contrattuale ai sensi dell’art. 1337, non è necessario un comportamento soggettivo di malafede, ma è sufficiente anche un comportamento meramente colposo della parte che elude le legittime aspettative di chi sia stato indotto a confidare nell’esecuzione del contratto, rinunciando ad occasioni più favorevoli [37].

Un ulteriore conferma della tesi suesposta proviene dall’ambito applicativo della cauzione provvisoria che viene ampiamente esteso dalla disposizione dell’art.10, comma 1-quater della L.109/94 introdotta dall’art. 3, comma 1 della L. 415/98.

La norma, nell’introdurre la cd. “verifica a campione” sulla sussistenza dei requisiti economico finanziari e tecnico-organizzativi dei soggetti partecipanti alla gara, legittima la p.a. ad introitare la cauzione provvisoria qualora non vengano confermate le dichiarazioni formulate in sede di offerta.

Viene in tal modo dato valido supporto normativo alle pronunce giurisprudenziali sopra citate che estendono la funzione di garanzia non solo ai fatti inerenti la mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario, ma anche alla serietà ed affidabilità dell’offerta di tutti i partecipanti alla gara, come è stato confermato anche dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici[38], intravedendo una violazione dell’obbligo di buona fede e di diligenza nelle trattative contrattuali sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione delle offerte.

Non può quindi essere condivisa, alla luce delle considerazioni suesposte, la tesi che,  - partendo dal presupposto che il provvedimento di aggiudicazione, qualora formalizzato in un verbale pubblico equivale a tutti gli effetti alla stipula del contratto, come, d’altronde prevede il R.D. 827/24 - ritiene che la cauzione provvisoria svolga una funzione assimilabile a quella di una penale ai sensi dell’art. 1382 c.c., ovvero di caparra penitenziale ex art.1386 c.c., assolvendo alla funzione di corrispettivo del recesso per volontà dell’aggiudicatario.

Sebbene la tesi si basi su di un valido supporto normativo, essa non tiene conto delle successive evoluzioni normative, nonché della chiara volontà che emerge dalle disposizioni della legge Merloni, nonché dal “rivoluzionario” D.P.R. 554/99 di subordinare tutte le conseguenze tipiche ed obbligatorie alla stipulazione formale del contratto di appalto [39].

Inoltre va in questa sede considerato che qualificare come penale o come caparra penitenziale la funzione svolta dalla cauzione provvisoria comporta delle conseguenze giuridiche non certo favorevoli alla pubblica amministrazione, contrarie anche alla stessa ratio normativa.

Si pensi ad esempio alla facoltà del giudice di ridurre equamente l’entità della penale ai sensi dell’art.1384 c.c. se l’ammontare della stessa appaia eccessivo. L’escussione totale della cauzione provvisoria prevista obbligatoriamente dall’art.30 della L. 109/94 comporterebbe sempre e comunque la chiamata in giudizio per l’Amministrazione da parte del debitore garantito per vedersi ridurre equamente la penale.

Anche la qualificazione di caparra penitenziale potrebbe avere come diretta conseguenza l’obbligo per la p.a. di restituire il doppio della cauzione prestata a suo favore nel caso eserciti la facoltà di recesso unilaterale prevista dall’art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F e riconfermata dall’art. 122 del Regolamento per l’attuazione della L. 109/94, oltre a quanto già dovuto ai sensi delle stesse disposizioni citate (pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite).

Sembra, quindi, più confacente alla natura della cauzione provvisoria la sua natura satisfattoria e onnicomprensiva del danno patito dalla pubblica amministrazione per la mancata stipula del contratto, confermando i profili di responsabilità precontrattuale dell’inadempimento dell’aggiudicatario.

In base a queste considerazioni non si può non commentare criticamente la decisione del giudice del TAR Puglia soprattutto se si tiene presente che:

-         l’impegno del fideiussore era espressamente previsto nelle polizze presentate dalle ditte escluse;

-         la dichiarazione del fideiussore che ha comportato l’esclusione delle ditte, nel disporre che  “la mancata prestazione della cauzione definitiva potrà determinare l’escussione della garanzia nei limiti della somma garantita, con esclusione di altre richieste per danni e spese” non solo poteva essere considerata una mera esplicitazione dell’oggetto del contratto di fideiussione (che, com’è evidente copre solo nei limiti della somma garantita), ma non faceva altro che riprodurre la disposizione normativa dell’art.30, comma 2 che testualmente prevede “La mancata costituzione della garanzia (definitiva) determina la revoca dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l’appalto al concorrente che segue nella graduatoria”;

-         non era stata violata dalle ditte alcuna disposizione richiesta a pena di esclusione né eluse le prescrizioni previste dal bando di gara;

-         è evidente, inoltre, che l’esclusione delle ditte è avvenuta semplicemente perché si è data rilevanza non ad un requisito necessario per partecipare alla gara, ma ad una mera eventualità che attiene alla successiva fase di stipulazione del contratto e non già alla fase di aggiudicazione. Anche la giurisprudenza ha sottolineato la differenza fondamentale fra fase di aggiudicazione e fase di stipulazione del contratto sottolineando che “Nelle gare per l’approvazione di contratti della Pubblica amministrazione la prestazione della cauzione definitiva attiene ala fase di stipulazione del contratto, successiva all’aggiudicazione medesima, e, pertanto, è insuscettibile di determinare l’illegittimità di quest’ultima”[40];

-         dal punto di vista sostanziale è pressocchè improbabile, se non addirittura impossibile che, in caso di aggiudicazione, la ditta aggiudicataria non avrebbe trovato alcun soggetto disposto a garantire l’obbligazione definitiva, restando, così,  soddisfatto l’interesse della p.a.  

-         pur volendo attribuire natura contrattuale all’inadempimento dell’aggiudicatario e concordando con la tesi del Tribunale Amministrativo secondo la quale l’impegno del fideiussore anticipa la funzione della garanzia definitiva, garantendo sin da questa fase la buona esecuzione dei lavori, non sembra che la dichiarazione contenuta nella polizza fideiussoria venga ad eludere il contenuto obbligatorio dell’impegno suddetto, atteso che, come già rilevato, la legge stessa testualmente prevede la sola escussione della cauzione provvisoria in caso di mancata prestazione della cauzione definitiva, senza alcuna ulteriore conseguenza risarcitoria a carico dell’aggiudicatario che non stipula il contratto di appalto.

Tale interpretazione la si desume a prescindere da qualsiasi qualificazione giuridica venga data alla funzione giuridica della cauzione provvisoria: infatti aderendo alla tesi che identifica la stessa quale clausola penale, essa, ai sensi dell’art. 1382 c.c. ha quale effetto principale quello di limitare l’entità del risarcimento, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore, nel caso di specie non previsto e salva, addirittura, la possibilità di ridurre equitativamente la stessa.