L’interpretazione “autentica” della nozione di rifiuto
secondo la Corte di Giustizia: portata ed effetti

1. Le ragioni di un’attesa.

La rilevanza e l’attesa della pronuncia del giudice comunitario sulla conformità dell’art. 14, della legge 178/2002 (di “interpretazione autentica della definizione di rifiuto”), alla direttiva 75/442 Cee, come modificata dalla direttiva 91/156, era avvertita, con molta trepidazione, non solo dagli operatori del mercato del riutilizzo (dei residui produttivi e di consumo), ma anche dal complesso delle amministrazioni centrali e locali, deputate a “governare” il settore, e, più in generale, dagli studiosi della materia, tanto intense e diffuse erano risultate le perplessità (quando non i sospetti) che quel disposto aveva suscitato, fin dal suo primo apparire [1].

La Corte di giustizia, infatti, era chiamata, per la prima volta, a verificare direttamente la “legittimità comunitaria” della recente norma italiana che, se formalmente adottata come atto “interpretativo” dell’art. 6, del c.d. “decreto Ronchi“, per molti [2] sostanzialmente restringeva, in via definitoria, la portata e l’area di riferibilità della stessa, escludendo - da tale nozione - quei residui, produttivi e di consumo, “effettivamente riutilizzati” - non solo nello stesso ma anche in diverso ciclo produttivo o di consumo - senza preventivo trattamento di recupero o con un trattamento minimale che non incidesse e/o modificasse l’identità sostanziale (chimico-fisica e/o merceologica), della sostanza, in assenza di pregiudizio all’ambiente.

Le conclusioni cui perviene la sentenza 11 novembre 2004 (in causa C- 457/02), parrebbero univoche e trancianti. Gli effetti che potrebbero derivarne sul mercato delle c.d. “materie prime secondarie”, gravosissimi, come d’altronde è stato tempestivamente segnalato da alcuni mezzi di stampa [3].

In una battuta, secondo la Corte di Giustizia, la nozione di rifiuto, ricavabile dall’art. 1 della direttiva 75/442 cit., avrebbe un contenuto specularmente opposto all’art. 14 della legge italiana, perché ricomprenderebbe tutti i casi di esclusioni del comma 2 di quest’ultimo.

Il dispositivo della sentenza in versione affermativa, anziché negativa (così come è stato redatto: “la definizione dell’art. 1 non può essere interpretato nel senso che…”), dichiara, perentoriamente, che sono rifiuti: tutti i residui, riutilizzati senza trattamento preventivo o con trattamento, non recuperatorio, anche se non si arrechino danni all’ambiente.

2. Le motivazioni della pronuncia: qualche equivoco e più di una “chiusura” ingiustificata.

Si può rilevare, in una prima riflessione d’insieme, che se le conclusioni della Corte si presentano precise, nella loro formulazione, ed univoche, nei contenuti del suo dictum finale; non altrettanto perspicue ed appaganti mi appaiono le argomentazioni di supporto offerte in motivazione.

Sono, infatti, frutto di un equivoco, in cui sembra incorrere il giudice comunitario, le considerazioni in base alle quali si rigetta “la prima questione” (punti 32/40 della motivazione) “contestandosi” al legislatore italiano di aver subordinato (e circoscritto) la nozione di “disfarsi”, costitutiva di quella di rifiuto, ad una elencazione tassativa di comportamenti e di sostanze, come menzionati negli allegati II A e II B della direttiva, anziché adottare una definizione aperta che andasse oltre le elencazioni esemplificative di detti allegati.

Quando, infatti, il nostro parlamento (ratificando il governo) - per definire i comportamenti (di smaltimento e recupero) e le sostanze o materiali che ne costituiscono l’oggetto - rinvia, nell’art. 14, a detti allegati, è pienamente avvertito che essi contengono degli elenchi non tassativi ma esemplificativi.

Sarebbe bastato leggere, sul punto, gli allegati B e C del decreto Ronchi – richiamati nell’art. 14 - ove si premette, in esordio, che “le operazioni di smaltimento e recupero”, ivi riportate, sono elencate, non in modo rigido e chiuso, ma “come avvengono nella pratica” cioè, per l’appunto, in forma aperta e con aggiornamento in continuum! [4]  

Di peso assai maggiore, per le conseguenze che ne deriveranno, e non per la forza argomentativa che le sorregge, le ragioni con cui si perviene alla soluzione della “seconda questione”, poste a base del dispositivo del “tutto è rifiuto”. Qui la Corte si limita a confermare il passato, riassumendo nei punti 41-47 i principi innovativi e di grande potenzialità, introdotti da una sua precedente decisione, ma senza valorizzarli né portarli ad ulteriore sviluppo. In quella occasione (con diversa sezione ma identico relatore) si era arrivati ad affermare che:

“Può tuttavia ammettersi un’analisi secondo la quale un bene, un materiale o una materia prima, derivante da un processo di fabbricazione o di estrazione che non è principalmente destinato a produrlo, può costituire non un residuo, bensì un sottoprodotto, del quale l’impresa non ha intenzione di “disfarsi”, ai sensi dell’art. 1, lett. a), primo comma, della direttiva 75/442, ma che essa intende sfruttare o commercializzare a condizioni per lei favorevoli, in un processo successivo, senza operare trasformazioni preliminari. In un’ipotesi del genere la sostanza in questione non può più essere considerata un ingombro (?), di cui il detentore cerchi di “disfarsi”, bensì un autentico prodotto” [5].

A tale illuminata, anche se tardiva apertura, lo stesso Giudice comunitario aveva posto, però, dei paletti, che, per un verso finivano per “sterilizzare” quelle affermazioni di principio, e, per altro verso, non possono, in alcun modo, essere condivisi, sul piano giuridico, della logica oltre che delle perniciose conseguenze economiche che ne derivano (con riferimento ad un mercato che deve tendere a massimizzare il riutilizzo del residuo rispetto al suo smaltimento).

2. 1. Il riutilizzo da parte del solo produttore: un limite irragionevole.

Mi spiego. Un primo limite, del tutto ingiustificato (ma ribadito nella odierna decisione), è quello del riutilizzo del residuo produttivo – necessariamente - all’interno e “nel corso del processo produttivo”.

A parte l’approssimazione della previsione, perché mai “un sottoprodotto .. che l’impresa intende commercializzare .. soggetto alla normativa applicabile ai prodotti,” non potrebbe essere consegnato a terzi (cioè appunto “commercializzato”) perché sia “ effettivamente riutilizzato in .. diverso ciclo produttivo” (come prevede l’art. 14, “senza recare pregiudizio all’ambiente”)?

Secondo quale logica detto residuo viene qualificato, dal giudice comunitario, “sottoprodotto”, se riutilizzato dal suo produttore, e “rifiuto” ove, nella sua oggettiva identità…(chimica-fisica-merceologica), sia conferito a terzi ?

Si è risposto (e motivato) sul punto richiamando “le finalità della direttiva.. di tutela della salute umana e dell’ambiente” (v. punto 34). Ma, a parte la eccessiva genericità dell’argomento, la sentenza, in esame, sembra non valorizzare il fatto che, nel suo precedente “arresto” (decisione Granit Palin cit.), si legge, in senso contrario, che:

“Un’analisi del genere non contrasta infatti con le finalità della direttiva 75/442 in quanto non vi è alcuna giustificazione per assoggettare alle disposizioni di quest’ultima, che sono destinate a prevedere lo smaltimento o il recupero dei rifiuti, beni, materiali o materie prime che, dal punto di vista economico, hanno valore di prodotti, indipendentemente da qualsiasi trasformazione, e che, in quanto tali, sono soggetti alla normativa applicabile a tali prodotti” (v. punto 35).

2.2. La provenienza obbligata della sostanza dall’attività di “fabbricazione ed estrazione”.

Ancor più sconcertante un secondo limite – quello della provenienza del residuo - che sembra poter derivare soltanto “da un processo di fabbricazione o di estrazione” (punto 48), con la conseguenza, incontrollata e pesantissima, di escludere dall’area dei prodotti – in via pregiudiziale e di principio - tutti i residui derivanti dai processi di consumo (come dire, esemplificativamente, un veicolo usato ancora utilizzabile come tale, venduto a terzi; abiti usati riutilizzabili, tal quali, o del mobilio usato, ma non da riparare, da parte del destinatario, ecc. [6])!

Sorge il dubbio, quasi irrispettoso, che la seconda sezione della Corte, abbia “imposto” tale incomprensibile limitazione, sol perché, assumendo come precedente esemplare, la sentenza Palin Granit cit. (ove le affermazioni di principio, ricordate, sono riferite, per l’appunto, “ai sottoprodotti della fabbricazione e della estrazione”), l’abbia fatta propria mantenendosi all’interno di quello stesso ambito di materia (che non ha voluto allargare..), confondendo l’ampiezza dei principi ivi enucleati – sicuramente estensibili anche ai residui di consumo – con la ristrettezza o singolarità della fattispecie presa, all’epoca, in considerazione.

2. 3 L’incomprensibile nozione di “disfarsi”.

 Ma lo “sbarramento” più cruciale - imposto al mercato del riutilizzo diretto - dal giudice di Strasburgo si rintraccia nel punto della motivazione (n. 52) in cui si ritiene che i produttori/detentori si siano “disfatti” dei rottami ferrosi (“derivanti dalla demolizione di macchinari, automezzi, metalli scartati”) nel momento in cui li affidavano ad una ditta terza (quella giudicata dal Tribunale di Terni) che, dopo alcuni trattamenti minimali (per es. cernita, ecc.), li trasportava ad impianti siderurgici per la loro diretta fusione.

Osservo, in proposito, che, ove si accolga, per le ragioni esposte, che il “sottoprodotto” possa essere, in taluni casi, legittimamente “commercializzato” (come indicato letteralmente dalla sentenza Palin Granit cit. retro) - e quindi affidato a terzi - e si tenga per ferma la nozione di “disfarsi” - come comprensiva delle attività di smaltimento e di recupero - non vedo come possa affermarsi, nella presente vicenda, che i produttori del materiale metallico e/o le imprese siderurgiche che lo riutilizzavano “tal quale” (per ottenere “prodotti siderurgici”), avessero compiuto - sul residuo produttivo - “operazioni di recupero completo” [7].

Nel caso, infatti, come ricorda la Corte, era stata praticata “la cernita o taluni trattamenti” che, ragionevolmente, devono essere considerati “preliminari o minimali” (come, per es., la selezione, compattazione, trasformazione in trucioli, ecc.[8]) in quanto lasciano la sostanza con le sue stesse caratteristiche merceologiche che essa già possedeva [9]

In conclusione, il passaggio del materiale ferroso, dal produttore all’utilizzatore, tramite la ditta inquisita, e la sua utilizzazione effettiva, “tal quale”, cioè in assenza di una attività di vero e proprio recupero (né da parte del produttore, né da parte del trasportatore né da parte dell’utilizzatore finale) , esclude il verificarsi – nella fattispecie descritta - di una attività giuridicamente qualificabile come “disfarsi”.

Il materiale in ingresso alle imprese siderurgiche, infatti, possedeva già le caratteristiche del “sottoprodotto” (o della materia prima secondaria) che, unitamente ad altre “materie prime vergini”[10], entrava nel “processo di trasformazione” proprio del settore siderurgico.

Ed, invero, se quel materiale cessa di essere rifiuto solo al momento di trasformarsi “in prodotto finito” (come sostiene la Corte, a punto 52), quale spazio (giuridico prima ancora che economico) sarebbe lascito alla nozione “di materia prima secondaria” presente nell’ordinamento comunitario e nazionale con riferimento:

-  al sottoprodotto riutilizzato “tal quale” (v. sentenza Palin Granit punti 34/35);:

-   al prodotto ottenuto dalle attività di recupero, ai sensi dell’art. 3, p. 1, lett. b), i), nonché dell’artt. 10 e 11, della direttiva 91/156 (in relazione al “ recupero dei rifiuti mediante… ogni altra azione intesa ad ottenere materie prime secondarie”; v., per l’ordinamento interno, l’art. 3, del D.M. 5.2.1998 )?

3. La decisione della Corte non è né definitiva (irrevocabile) né di annullamento.

Ma, a questo punto, tralasciando l’esame di altri profili della motivazione, che ci porterebbero lontano per il loro eccessivo tecnicismo, mi sembra doveroso tentare di fornire qualche immediata riposta alla ovvia e già montante domanda sulle conseguenze “pratiche” di tale decisone. La quale, per attingere e riformulare un criterio decisivo di discrimine fra due settori, quali la gestione dei rifiuti e il mercato dei prodotti, coinvolge necessariamente una vasta platea di soggetti interessati.

Intanto, occorre sgombrare il campo da qualche equivoco giuridico (ma di enorme valenza psicologica e pratica) che sembra connotare alcune reazioni a caldo dei primi commentatori i quali leggono, nella decisone, una affermazione giudiziale definitiva della nozione giuridica di rifiuto (e, contrario sensu, del non rifiuto) che porterebbe alla totale rimozione dell’art. 14.

Su tali due profili occorre fare attenzione. Se per definitiva, si intende una pronuncia che proviene da un organo giurisdizionale cui compete, in via esclusiva, di dire l’ultima parola sul significato da dare alle fonti comunitarie (primarie e derivate), l’attributo è corretto, in forza del principio dell’interpretazione centralizzata dell’ordinamento comunitario in capo alla Corte di giustizia, ex artt. 234 (già 177) del Trattato.

Se, invece, si dà a quel termine, un connotato di irrevocabilità (una sorta di sentenza passata in giudicato, in senso sostanziale e formale, ex art. 324 c.p.c. sulla nozione comunitaria di rifiuto) e, dunque, di soluzione finale e conclusiva, per il futuro, del problema, allora, l’appellativo è tecnicamente sbagliato.

Come è noto, la sentenza interpretativa del giudice comunitario, ex artt. 234 cit. – a differenza di quella di dichiarazione di invalidità di un atto comunitario, ex art. 231 (già 174), che produce l’effetto definitivo della cosa giudicata - non esclude la riproponibilità di un ulteriore rinvio pregiudiziale sullo stesso tema (della nozione di rifiuto), da parte di qualsiasi altro soggetto legittimato (per es. altro giudice nazionale, compreso il Tribunale di Terni), sulla base di nuovi elementi e/o nuove prospettazioni ovvero, anche solo, per chiedere chiarimenti sulla pronuncia già resa [11], con la possibilità di sollecitare un ripensamento della stessa Corte o, comunque, una correzione di tiro.

E’ poi di dominio comune che il giudice comunitario, come quello nazionale…, cambia spesso avviso, nel tempo o con una…. diversa formazione del collegio, nella interpretazione della medesima norma (e il non lineare andamento della giurisprudenza comunitaria proprio sulla nozione di rifiuto ne è un esempio istruttivo oltre che calzante[12]).

Costituisce una affermazione giuridicamente impropria (salvo a considerarla una semplice metafora giornalistica) quella secondo cui la sentenza, in questione, abbia definitivamente cancellato l’art. 14, perché, all’opposto, detta norma è ancora vigente e cogente. Non perché l’ordinamento italiano sia insensibile (o irrispettoso) dei giudizi della Corte europea, quanto perché le pronunce interpretative di quest’ultima si limitano a definire il contenuto del diritto comunitario e non a dichiarare direttamente l’illegittimità di quello nazionale, per implicita o espressa incompatibilità con il diritto comunitario (anche se tale incompatibilità viene implicitamente o esplicitamente espressa dal tenore della motivazione, come nel caso).

Il compito di dichiarare l’illegittimità comunitaria e/o di annullare la norma interna incompatibile, non compete, infatti, né alla Corte di giustizia né al giudice nazionale. Il quale ultimo potrà, semmai, sollevare questione di incostituzionalità dell’art. 14, per contrasto con l’ordinamento comunitario, ai sensi dell’art. 11, della Costituzione, al fine di ottenere una pronuncia di illegittimità della norma da parte della Corte costituzionale ovvero sospendere il giudizio e inoltrare al giudice comunitario domanda di accertamento pregiudiziale (come è stato già fatto [13]).

Spetta, infatti, solo al legislatore nazionale la funzione (sovrana) di modificare la propria legislazione per conformarla all’ordinamento comunitario, abrogando e/o a riscrivendo, nel caso, l’art. 14, in ottemperanza ai principi posti dal giudice lussemburghese. Ma se ciò non farà, più o meno sollecitamente, e per tutto il tempo in cui resterà “inadempiente”, l’art. 14 conserva la sua efficacia e si impone tanto al giudice ordinario che alla pubblica amministrazione [14].

E’ ovviamente fatta salva la facoltà della Commissione CE di assumere altre iniziative a carico dell’Italia; ma anche se si pervenisse ad accertare, ex artt. 228, comma 2, del Trattato, la sua inosservanza alla sentenza della Corte, l’eventuale conclusione sfavorevole del procedimento, con sentenza dichiarativa di inottemperanza alla precedente pronuncia, comporterebbe comunque il pagamento di una somma pecuniaria o una penalità, giammai la caducazione o annullamento della norma nazionale incompatibile (trattandosi di sentenza meramente dichiarativa e non esistendo la possibilità di attuare in forma coattiva la pronuncia della Corte [15]).

4. Ultimi interrogativi.

Resta da riferire, da ultimo, su qualche ulteriore, insidioso equivoco che si annida, in particolare, nei seguenti interrogativi:

·                     se sussista, nel caso, un potere-dovere del giudice, come della pubblica amministrazione, di “disapplicare” la norma nazionale che si ponga in antitesi con la normativa comunitaria;

·                     se tale disapplicazione sia comunque consentita, anche in assenza delle condizioni precedenti, in considerazione dell’efficacia vincolante ed erga omnes, della sentenza della Corte di Giustizia (nella specie di quella dell’11 novembre scorso, e quindi a partire da tale data), la quale configurerebbe un sicuro e buon motivo per disapplicare di fatto o praticamente l’art. 14;

·                     se, a seguito di tale disapplicazione, quanto meno per le condotte poste in essere in un periodo anteriore all’entrata in vigore dell’art. 14, possa riaprirsi uno spazio valutativo di loro (ripristinata) rilevanza penale, sanzionabile con pronuncia di condanna.

4.1. Non vi sono le condizioni per “disapplicare” l’art. 14.

 Ebbene la prima prospettiva - di superamento della norma nazionale (in quanto ritenuta incompatibile con il diritto comunitario) - benché reiteratamente evocata, in più sedi e con qualche eccessiva disinvoltura, si presenta corretta e percorribile, solo ove venga riferita al contrasto fra una norma nazionale ed una norma comunitaria che abbia efficacia diretta negli ordinamenti giuridici interni, senza necessità di alcuna trasposizione da parte del legislatore nazionale (cioè quando essa sia, per sua forza, autoapplicative o self-executing: ciò vale, come è noto, per alcune norme del Trattato, per es. sulla libera circolazione delle persone e delle merci; per i regolamenti comunitari, che disciplinano direttamente alcune fattispecie, senza che occorre alcun provvedimento ulteriore; per alcuni tipi di direttive, “precise e non condizionate”, per la loro applicazione, ad alcun intervento delle autorità nazionali [16]; per le decisioni, rivolte ai singoli o agli stati membri).

La stessa tesi risulta, invece, giuridicamente fallace se riferita alle c.d. direttive “classiche”, come quelle disciplinanti la gestione dei rifiuti citt. (trasposte dal decreto Ronchi), che non sono certamente autoapplicative, per insegnamento espresso e costante dello stesso giudice comunitario [17].

Ne segue che l’art. 1, della direttiva 91/156, sulla nozione di rifiuto, non può trovare diretta applicazione nell’ordinamento interno - ad opera del giudice o della pubblica amministrazione - previa disapplicazione della norma interna con essa confliggente (appunto l’art. 14, alla luce della motivazione della Corte U.E).

Ciò va ribadito e riferito sia all’ambito propriamente amministrativo sia, ed a maggior ragione, in sede di giurisdizione penale (e, prima ancora, di attività di polizia amministrativa o giudiziaria), tanto più che tale, diretta applicazione del precetto comunitario (art. 1, direttiva citt.) verrebbe attuata non per affermare e/o assicurare al cittadino (o ad altro soggetto giuridico dello Stato membro) una posizione sostanziale attiva e/o di vantaggio, ma, all’opposto, per creare, a suo carico, una posizione di obbligo, soggezione o addirittura di responsabilità penale (oggetto o meno di una pronuncia di condanna[18]), in aperto conflitto con un principio fondante di quello stesso ordinamento dell’U.E. che si vorrebbe fa rispettare ed applicare.

4.2. .. né per la diretta ed immediata applicabilità della sentenza 11 novembre 2004.

 Quanto al richiamo all’efficacia diretta e vincolante delle sentenza del giudice dell’U.E. – nella specie, della pronuncia dell’11 novembre scorso – l’ipotesi prospettata da alcuni, con la formula, purtroppo ricorrente, di una loro applicazione immediata e doverosa da parte degli organi dello Stato membro (ancora una volta giudici e pubblica amministrazione), racchiude un insidioso equivoco.

In caso di rinvio pregiudiziale di interpretazione (non di validità o invalidità delle norme comunitarie), è bensì vero che la Corte finisce altresì con il verificare la legittimità comunitaria di una legge nazionale o di una attività o anche solo di una prassi amministrativa. Ma, come si rilevava più sopra, l’esito del suo giudizio se, per un verso, fornisce l’esatto significato della norma comunitaria, per altro verso, si limita a dichiarare che tale sua interpretazione ”osta (o non osta) ad una applicazione della norma nazionale (con contenuto compatibile o incompatibile”), senza peraltro pervenire, in caso di incompatibilità, ad una dichiarazione di illegittimità di quest’ultima né a un suo annullamento (cui gli organi dello Stato debbano dare esecuzione [19]).

La sentenza di accertamento pregiudiziale (che non è di annullamento, costitutiva o di condanna) si limita dunque a individuare la portata e il contenuto della norma; determina il significato delle proposizioni prescrittive e/o definitorie contenute e/o desumibili dal testo del precetto[20] (nel caso: “la nozione di rifiuto, ai sensi dell’art. 1, lett. a), primo comma, della direttiva 75/442, come modificata della direttiva n. 91/156”, come si legge nel dispositivo), non solo in modo (genericamente) autorevole, ma in forma esclusiva e vincolante. Ma in che senso?

4.2.1. La sentenza interpretativa come precedente “vincolante”.

Del significato del termine esclusivo, si è detto sopra, con riferimento alla competenza riservata alla Corte, ex art. 234 Trattato. Quanto all’effetto “vincolante”, esso va inteso nel senso che la sentenza certamente vincola il giudice rimettente, che ha sollevato la questione, ma non, per es., sul piano giuridico-formale, gli altri giudici [21], anche se è ragionevole considerare che, nella più parte dei casi, la Corte tiene conto e si conforma a quanto stabilito in precedenza.

Si aggiunga, nel merito, che avendo quel Collegio la funzione istituzionale di assicurare l’interpretazione uniforme ed esclusiva delle norme comunitarie, dette norme assumono normalmente, nel tempo [22], il significato e la portata che viene loro attribuita dalle sentenze interpretative della stessa Corte.

Il contenuto precettivo e/o definitorio della norma e il suo ambito di operatività sono dunque quelli e solo quelli fissati, di volta in volta, dalle sue pronunce. E, dal momento che le norme comunitarie hanno efficacia, in diversa misura, negli ordinamenti interni degli Stati membri (diretta o indiretta, in base a complessi meccanismi che derivano dalla loro fonte di produzione e/o contenuto) [23], si può dire, del tutto correttamente, che le sentenze che individuano e fissano tali contenuti delle norme rivestono logicamente la loro stessa efficacia.

Come osservava un geniale processualista-scrittore “.. è il giudice che fa la norma assai più di quanto la norma non faccia il giudice” [24]. Intendeva dire, sempre in linguaggio poeticamente metaforico, che “… poiché l’ordinamento” (nel caso comunitario) “non ha per se stesso una voce, bisogna che egli esprima dal suo seno chi parli per lui, sia un vero “altro da sé”. Costui è il giudice” [25].

Parafrasando il suggestivo messaggio, può dunque affermarsi che le norme comunitarie “dicono” (o dettano) quello e solo quello che il giudice comunitario “legge in esse”. Ma, tanto ammesso, vanno aggiunte due importatati specificazioni:

In altri termini:

-   l’accertamento giurisdizionale non è in grado di incidere sulla efficacia (diretta o indiretta rispetto agli ordinamenti interni) del precetto interpretato la quale dipende dalla fonte di produzione normativa che lo ha generato: trattato, regolamento, direttiva, ecc. (ovviamente fatto salva l’ipotesi, per es., di una direttiva, già considerata “classica”, non self executing, che venga, successivamente, ritenuta autoapplicativa, come un regolamento: ma non è il nostro caso [26]).

4.2.2. Mutamenti di giurisprudenza della Corte U.E. ed effetti della sentenza a seconda della efficacia della norma comunitaria interpretata.

 In questo specifico senso, già da tempo ed in modo esemplare per la sua chiarezza, la Corte Costituzionale italiana ha avuto modo di chiarire che: “ .. qualsiasi sentenza, che applica e/o interpreta una norma comunitaria, ha indubbiamente carattere di sentenza dichiarativa del diritto comunitario, nel senso che la Corte di giustizia, come interprete qualificato di questo diritto, ne precisa autoritariamente il significato con le proprie sentenze e, per tal via, ne determina, in definitiva, l’ampiezza e il contenuto delle possibilità applicative.”

“Quando questo principio viene riferito ad una norma comunitaria avente “effetti diretti”…non vi è dubbio che la precisazione o l’integrazione del significato normativo compiute attraverso una sentenza dichiarativa della Corte di giustizia abbiano la stessa immediata efficacia delle disposizioni interpretate” [27].

Anche la dottrina più autorevole si allinea a questa corretta ricostruzione della vicenda – sull’efficacia “vincolante” delle sentenze del giudice comunitario e sul dovere di dare loro applicazione negli ordinamenti interni (dai giudici e/o dalla p.a.) - quando interpreta e ribadisce il pensiero dell’organo costituzionale in questi termini: “…L’interpretazione della norma comunitaria, compiuta attraverso una sentenza della Corte di giustizia ….. ha la stessa immediata efficacia delle disposizioni interpretate; in altri termini, si impone al giudice la non applicazione della norma interna confliggente e l’applicazione della norma comunitaria provvista di effetto diretto, così come interpretata dalla Corte di giustizia” [28] (non è, evidentemente, il caso delle direttive 75/442 e 91/156 che non sono “norme provviste di efficacia diretta negli ordinamenti interni, per quanto ripetuto!).

In base alle considerazione che precedono, può conclusivamente affermarsi che il giudice italiano e la pubblica amministrazione, ove assegnassero alla nozione di rifiuto il significato più ristretto che le ha conferito la Corte di giustizia, non darebbero “applicazione o esecuzione alla sentenza dell’11 novembre 2004, “in quanto vincolante”, ma farebbero diretta applicazione della norma comunitaria (art. 1, lett. a), primo comma, della direttiva, come interpretata, in modo vincolante, dalla Corte [29]) la quale (norma), peraltro, come assodato e ripetuto dal giudice lussemburghese, non è “provvista di effetto diretto” all’interno degli ordinamenti nazionali[30].

La indebita applicazione immediata dell’art. 1, comma 1, lett. a), cit., presuppone logicamente e giuridicamente, la previa, illegittima disapplicazione dell’art 14, norma ancora vigente e vincolante, anche se incompatibile con la direttiva cit. [31].

4.3. I (presunti) supporti giurisprudenziali delle tesi contrarie.

Merita peraltro osservare che noti esperti della materia, di matrice schiettamente penalistica, esplorando gli incerti confini e gli articolati “rapporti tra normativa comunitaria e normativa interna”, hanno approntato un catalogo di principi, soprattutto diretto agli operatori amministrativi (della vigilanza e controllo), ma anche ai magistrati, contenente, fra l’altro i due seguenti canoni:

“1) Non applicabilità da parte dei funzionari e giudici italiani della normativa nazionale contrastante con quella comunitaria”;

 2) L’osservanza del principio della immediata e diretta applicabilità (del diritto comunitario con efficacia diretta: nota dello scrivente) vale anche per le sentenze interpretative della Corte europea di giustizia” [32].

Dopo quanto detto sinora, le due regole giuridiche, appena elencate, non possono essere accolte in senso assoluto, ma solo a certe condizioni. Di fatto, i tanti destinatari del messaggio sopra riportato, lo hanno assunto in “blocco”, nella prassi amministrativa e, in parte, in quella giudiziaria, senza troppo sottilizzare sui presupposti di validità dei due precetti e, soprattutto, senza esaminare, come sarebbe stato consigliabile, i dati giurisprudenziali citati a conforto di quelle “massime”.

 Così, sub 1), si è già evidenziato che la regola dell’applicazione diretta della normativa comunitaria, previa disapplicazione di quella interna, può valere solo ove il precetto comunitario rivesta efficacia diretta e perciò sia di rango costituzionale (Trattato) o derivato (regolamento e direttive autoapplicative). Non dunque per le direttive sui rifiuti (75/442 e 91/156) che non sono incondizionate e non assicurano direttamente posizioni di vantaggio ai cittadini. Ed appunto questo dicono le decisioni della Corte costituzionale, della Corte di giustizia e del Consiglio di Stato, citate dai menzionati esperti nelle loro note[33] (ma per sostenere l’esatto contrario….).

Chiarito il primo punto, si risolve, automaticamente anche quello successivo, sub 2).

Come dovrebbe essere, ormai, chiaro, con la formula ellittica (dell’obbligo) della “immediata e diretta applicabilità delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia”, si deve intendere il dovere (del giudice nazionale o della p.a.) di dare applicazione alle norme comunitarie (non alle sentenze) secondo il significato e la portata che ha attribuito loro il giudice lussemburghese, in sede di accertamento pregiudiziale (nell’esercizio di una potestà esclusiva), previa disapplicazione della norma interna incompatibile.

E’ dunque sempre la norma comunitaria ad essere applicata [34] - nell’interpretazione datane dalla Corte – non la sentenza di accertamento di quest’ultima.

Ciò comporta una fondamentale condizione: che per disapplicare la norma interna e dare applicazione a quella dell’ordinamento comunitario (con il contenuto“autoritariamente” datogli dalla Corte) è giuridicamente necessario che quest’ultima norma abbia efficacia diretta negli ordinamenti degli Stati membri (e tale efficacia non rivestono le due direttive citt. sulla gestione dei rifiuti).

Resta, da ultimo, assodato che le sentenze interpretative adottate dalla Corte, ai sensi dell’art. 234 (già 177), non sono né irrevocabili (non passano in giudicato) né vincolanti, nei loro contenuti, per lo stesso giudice che le ha emesse (il quale potrebbe cambiare avviso: basti pensare alla sentenza sul pet-coke).

Né, comunque e sempre, retroattive, pur avendo natura dichiarativa (potendo il giudicante porre un limite cronologico alla retroattività della sua decisione: v. retro).

4.4. La inutilizzabilità della pronuncia comunitaria da parte del Tribunale di Terni, ai fini di un giudizio di colpevolezza.

Resta da dire in ordine alla terza questione, affrontata in sentenza, relativa alla utilità o “utilizzabilità” della pronuncia resa in sede pregiudiziale, da parte del giudice penale rimettente.

Sul punto la Corte, nel superare positivamente la questione pregiudiziale della “ricevibilità” della domanda del tribunale di Terni (punti 24/29), sottolinea, da ultimo, che “.. nella fattispecie è pacifico che, all’epoca dei fatti, che hanno dato luogo al procedimento penale, .. tali fatti potevano, se del caso, integrare gli estremi delle infrazioni sanzionate penalmente. Ciò considerato, non vi è motivo di considerare le conseguenze che potrebbero discendere dal principio di legalità delle pene per l’applicazione della direttiva 75/42” (citando, sul punto, un suo precedente: sentenza 25 giugno 1997, Tombesi cit.).

La risposta risulta, a prima lettura, tanto ellittica quanto sibillina. Dispiace che la Corte non si sia attardata sulla questione per fornirne qualche approfondimento. Soprattutto perché, a parere della Commissione (che condivido pienamente), pur essendo la domanda ammissibile, la soluzione delle questioni pregiudiziali poste non aveva comunque alcuna utilità, ai fini della decisione del giudice nazionale.

Ciò perché, come essa argomenta nelle sue osservazioni scritte, secondo la giurisprudenza della stessa Corte, “una direttiva non può avere l’effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro, adottata per la sua attuazione, di determinare o di aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni” [35]

Aggiungasi che la Corte (punto 30) richiama, con fini di motivazione, la sentenza Tombesi cit. (punto 43 di quest’ultima) che, per un verso, non risulta “del tutto chiara in tal senso” (secondo le stesse conclusioni scritte dell’Avvocato generale, Juliane Kokott; v. nota 9) e, per altro verso, considera una fattispecie in cui il “le conseguenze che potrebbero derivare dal principio di legalità delle pene” - nella successione fra DPR. n. 915/82, in cui si erano svolti i fatti e i successivi decreti legge, in deroga alla legge e incompatibili con l’ordinamento comunitario, sul riutilizzo dei residui derivanti dai cicli di produzione e consumo – sono riferite “all’applicazione del regolamento n. 259/93” (immediatamente applicabile) e non ad una direttiva.

Né tale impedimento istituzionale (di applicazione della direttiva sui rifiuti dal giudice nazionale e in malam partem [36]) potrebbe essere correttamente risolto nei termini suggeriti dall’Avvocato generale la quale, nelle sue conclusioni scritte, ha evidenziato che, all’epoca dei fatti, anteriori all’approvazione dell’art. 14, i rottami ferrosi dovevano essere qualificati “rifiuti” (e dunque soggetti al regime autorizzatorio cui si era sottratto l’imputato) e che il giudice, a ben vedere, non era chiamato ad applicare la direttiva come se definisse direttamente una fattispecie di reato ( ipotesi del tutto inammissibile).

“Nella fattispecie, osserva l’Avvocato generale, “il ricorso alla direttiva porterebbe solamente alla disapplicazione di una disposizione” (l’art. 14; nota dello scrivente) “che esclude la responsabilità penale, con la conseguenza che torna nuovamente in essere, la responsabilità penale esistente in virtù della normativa nazionale generale” (par di capire, in base all’art. 6, comma 1, lett. a).

 La tesi non convince affatto. Per poter disapplicare una norma dell’ordinamento interno – rispetto ad una fattispecie concreta che essa disciplina in modo diretto o indiretto (nella specie: l’art. 14, che dà una nozione restrittiva di rifiuto), il giudice (o la P.A.) deve comunque far “ricorso” cioè deve pur sempre dare applicazione, in sua vece (dell’art. 14), ad una norma dell’ordinamento comunitario riferibile ed applicabile alla stessa fattispecie concreta (nel caso: l’art. 1, comma 1, lett. a) della direttiva cit., che contempla una nozione più ampia di rifiuto).

Quindi, anche a ritenere che, nella presente vicenda, la norma comunitaria non definisca il reato ma un suo presupposto, come la nozione di rifiuto (o meglio: alcuni elementi normativi e/o fattuali della fattispecie incriminatrice configurata, nella legge italiana, secondo il modello della norma penale in bianco, ai sensi dell’art. 51), la disapplicazione della norma interna (art. 14) costituisce, pur sempre, l’effetto logico-giuridico - diretto, consequenziale ed inscindibile - della contestuale applicazione della norma comunitaria, ai fini penali (vietata dalla giurisprudenza comunitaria [37]).

Ebbene, come si ricordava più sopra, la Corte dell’U.E. non riconosce tale efficacia immediata, negli ordinamenti interni, alla direttiva sui rifiuti (e dunque non autorizza la sua applicazione, anche solo per disapplicare la norma interna e far rivivere quella precedente, tanto più se l’operazione è effettuata a fini di persecuzione penale).

In più lineari termini: benché il giudice italiano sia pienamente convinto che la nozione di rifiuto, posta dalla direttiva e come identificata dal giudice comunitario, sia quella “corretta” [38], esso rimane vincolato dalla norma nazionale (l’art. 14, ancorché incompatibile con il diritto comunitario, come accertato dal giudice dell’U.E), fino a quando non venga cancellata (abrogata, annullata) ovvero cambiata e resa compatibile dal parlamento nazionale.

Non rientra, infatti, nei suoi poteri-doveri istituzionali, dare applicazione diretta, nell’ordinamento interno, alla direttiva “non auto-applicativa” la quale, si ripete, incide nell’ordinamento interno solo se trasposta[39].

Ove si accedesse, poi, alla tesi adombrata dall’Avvocato generale, di un diverso regime penale fra fatti anteriori all’adozione dell’art. 14 (come nel caso pendente presso il Tribunale di Terni), da considerare illeciti penali e fatti successivi (i quali non sarebbero configurabili come reato in quanto, per essi, non scatterebbe il meccanismo della disapplicazione dell’art. 14, con automatica reviviscenza dell’art. 6 cit.), si creerebbe una situazione sociale, giuridica e di mercato talmente paradossale e insostenibile da rendere del tutto insignificanti le pur serie obiezioni giuridiche che potrebbero sollevarsi alla (astrusa) prospettazione accusatoria per il suo palese, insanabile contrasto:

- con il principio fondamentale dell’ordinamento interno circa la prevalenza, in favore dell’imputato, della “legge più favorevole, emanata successivamente” [40], ai sensi e per l’effetto di cui all’art. 2, comma 2 codice penale, oltre che:

- con la norma costituzionale che impone, nell’applicazione di una legge, il rispetto del principio di uguaglianza fra cittadini (art. 3), in ordine a comportamenti identici [41].

5. Conclusioni.

La varietà e complessità delle tematiche affrontate rendono ardua una qualsiasi, anche se temporanea, conclusione. Ma un dato è certo: la difficoltà di una corretta individuazione dei rapporti fra Stati (sempre meno sovrani) e ordinamento comunitario, come il graduale passaggio verso forme più spinte di integrazione, non tollera – né giustifica – la rappresentazione di quei rapporti con valutazioni semplificate, quando non semplicistiche, espresse, talvolta, con generici slogan.

Sul piano sostanziale e di merito, non può negarsi che il meccanismo procedimentale e sostanziale per arrivare ad individuare una nozione affidabile di ciò che è rifiuto e di quel che non lo è (sottoprodotto o materia prima secondaria), si presenta ancora troppo laborioso, anche con il meccanismo della sollecitazione, in sede giudiziale, delle sentenze di accertamento pregiudiziale, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, tutt’altro che coerenti e definitive.

Il problema definitorio di tale nozione resta ancora seriamente problematico, nel mondo del diritto (molto meno per il mercato, che ha idee assai più chiare in proposito), anche perché il contributo offerto dalla sentenza dell’11 novembre 2004, sembra abbastanza modesto e immotivatamente restrittivo, per le riflessione svolte.

Con un criterio così severo, onnicomprensivo ed incerto, non potremmo certo mirare - seriamente - ad incrementare il mercato del riutilizzo diretto dei sottoprodotti (o, con altra espressione, dei residui produttivi e di consumo, utilizzati tal quali) ove ci si irrigidisca, senza serie ragioni, a ridurre tale importante settore, ai soli, sporadici casi di recupero all’interno “e nel corso del processo di produzione” [42] (tanto più quando si giustifichi, espressamente, l’interesse ad un possibile “sfruttamento e commercializzazione del sottoprodotto” e lo si ritenga, incoerentemente, “non contrastante con le finalità della direttiva”!)

In senso ancor più generale va certamente riconosciuto che l’art. 14 ha suscitato molte reazioni avverse, anche perché, malgrado le buone intenzioni, è stato scritto in modo precario e, in più passi, con espressioni inintelligibili (basti vedere le incomprensioni che ha suscitato nella Commissione U.E. e nella Corte di giustizia).

Ma è altrettanto sicuro che una soluzione normativa del problema, solo italiana (per es. di riscrittura dell’art. 14), non sembra possa sortire grandi esiti se non si modifica, in sede comunitaria, l’atteggiamento politico, culturale e tecnico (comune e condiviso) sull’intero fenomeno (per es., con riferimento alla vicenda trattata, predisponendo delle “specifiche tecniche comunitarie” alla cui stregua “caratterizzare” il residuo produttivo, per consentirgli di essere utilizzato tal quale, salvo trattamenti minimali, al di fuori dall’area del rifiuto).

Ciò che non può essere accolto, invece, da parte di tutti, mi sembra essere proprio il sistema attualmente vigente in cui, nella genericità della definizione sostanziale del rifiuto, di cui all'art. 1, lett. a) della direttiva cit., e nella carenza normativa di univoci elementi costitutivi di quest'ultimo, i criteri di identificazione di tale complessa figura restano affidati, in ultima istanza, alla sede giurisdizionale: Corte di giustizia e giudici nazionali.

Non sarà sfuggito, infatti, che questi ultimi, sono divenuti i destinatari naturali della stessa Corte, che, di volta in volta, suggerisce loro, con riferimento alle singole fattispecie, gli elementi indiziari su cui individuare tale nozione, sulla scorta di complessi, articolati e, spesso, astrusi …. criteri di individuazione.

 Le istituzioni comunitarie e nazionali degli Stati membri, gli operatori pubblici e privati, ma, soprattutto il mercato dell'U.E. [43], non può supinamente ratificare né rassegnarsi a questo precario stato di fatto (e di conseguente stallo), perché, si ribadisce, il conoscere, in anticipo, cos'è “rifiuto” e cosa “sottoprodotto” non può derivare, in via istituzionale (o fisiologica), dalla contingente e spesso divaricata "pronuncia" dei giudici di 25 ordinamenti sovrani …, anziché, direttamente, e in prima battuta, da una descrizione, chiara ed univoca, di una norma comunitaria (corredata da specifiche tecniche).

Un corretto funzionamento del mercato unico non sopporterebbe, oltre una certa misura, le accertate distorsioni economiche e di concorrenza fra Stati, connesse ad una casistica giurisprudenziale in continua evoluzione, secondo un meccanismo che non può né deve risolversi nella sola fase "patologica" del processo [44] (sia esso di accertamento pregiudiziale sia, ancor peggio, di condanna penale). Cioè all’esito … di procedimenti defatiganti, costosi ed estremamente aleatori nei risultati (non solo in Italia ma anche all’estero, ove si guardi all’epoca ed alla sorte delle questioni sollevate davanti al giudice comunitario…).