LexItalia.it - ROBERTO GAROFOLI

Giurisdizione in tema di servizi pubblici
(relazione tenuta al Consiglio Superiore della Magistratura il 21 gennaio 2002)

La nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici: criteri di delimitazione e settori interessati.

FONTI NORMATIVE: art. 11, co. 4, lett. g), l. 15 marzo 1997, n. 59; art. 33, co. 1, D. Lgs. n. 80/98, art. 7, L. n. 205/2000.

GIURISPRUDENZA: Corte cost. 17 luglio 2000, n. 292; Cass. civ. sez. un., 5 gennaio 1994, n. 52; T.A.R. Liguria, Sez. I, 15 aprile 1999, n. 181; Cons. Stato, Ad. Plen., 27 marzo 2000, n. 1; T.A.R. Lazio, sez. III, 29 marzo 2001, n. 2635; Cass., Sez. Un., 30 marzo 2000, n. 71; Cass., Sez. Un., 1 dicembre 2000, n. 1241.

BIBLIOGRAFIA: R. GAROFOLI, Commento all’art. 33, in F.CARINGELLA - P.DE MARZO, F. DELLA VALLE - R. GAROFOLI, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205, Milano, 2000; R. GAROFOLI, L’art. 33 d.lgs. n. 80/98 al vaglio della Cassazione e del Consiglio di Stato, in Urbanistica e appalti, 2000, 602; V. CARBONE, Sezioni unite, Adunanza plenaria, T.A.R. Calabria a confronto sulla nuova giurisdizione esclusiva dopo il d.lgs. n. 80/1998, in Corriere giuridico, 2000, 591; M. LIPARI, La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei pubblici servizi, in Urbanistica e appalti, 1998, 592; L. BERTONAZZI, Commento all’art. 33, in La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a cura di A. TRAVI, in Le nuove Leggi civili commentate, 1998, 207; S. VENEZIANO, La giurisdizione esclusiva: i servizi pubblici, in Diritto & Diritti, La Rivista giuridica elettronica; A. TRAVI, Commento all’art. 33, in Le nuove Leggi civili commentate, 1999, 1511; M. DE PALMA, Giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 33 d.lgs. 80/1998 e procedimenti sommari in Urbanistica e appalti, 2000, 45; R. CARANTA, Impugnazione di provvedimenti sanzionatori e limiti della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in Urbanistica e appalti, 1999, 1333; S. PALMIERI, Medici convenzionati e riparto di giurisdizione: incertezze non sopite, Corriere giuridico, 2001, 179.

Il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 introduce, a costituzione invariata, fondamentali novità destinate inevitabilmente a rivoluzionare il tradizionale assetto della giustizia amministrativa: ne risultano profondamente rivisitati e radicalmente innovati non solo i criteri volti a perimetrare i territori giurisdizionali da assegnare al Giudice amministrativo in sede esclusiva, ma ancor prima il ruolo stesso che a quel Giudice si intende riconoscere in un sistema sempre più ispirato al principio del pluralismo o, quanto meno del dualismo giurisdizionale, anziché a quello della tendenziale unicità della giurisdizione.

Come è noto, con l’art. 11 della l. 15 marzo 1997, n. 59, era stata conferita al Governo un’ampia delega legislativa per la riforma dell’Amministrazione pubblica: tra i principi volti ad orientare il Governo in sede di esercizio della delega, l’art. 11, co. 4, lett. g), aveva stabilito, da un lato, la devoluzione, entro il 30 giugno 1998, al Giudice ordinario di “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ancorché concernenti in via incidentale atti amministrativi presupposti, dall’altro, la contestuale estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici”.

Come è stato subito posto in rilievo sulla scorta di un’analisi testuale del citato disposto contenuto nella legge delega, l’intento perseguito era essenzialmente quello di compensare la devoluzione al Giudice ordinario delle controversie relative ai dipendenti della pubblica amministrazione con una “contestuale” estensione della giurisdizione amministrativa, peraltro delimitata attraverso il riferimento tanto alle tipologie di controversie coinvolte, “aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno”, quanto ai settori oggettuali di pertinenza, quelli cioè dell’edilizia, dell’urbanistica e dei servizi pubblici.

Come noto, l’art. 33, D. Lgs. n. 80/98, ha costituito oggetto di dichiarazione di illegittimità costituzionale avendo la Corte, con sentenza n. 292/2000, ritenuto fondati i prospettati sospetti di eccesso di delega.

Prima dell’intervento del Giudice delle leggi, la dottrina si era non poco impegnata nel tentativo di individuare l’effettiva estensione ascritta dal legislatore delegante alla nuova giurisdizione amministrativa.

La formulazione testuale del citato art. 11, l. 15 marzo 1997, n. 59, conteneva il riferimento a due essenziali elementi di individuazione delle controversie da ricondurre nella sfera giurisdizionale del giudice amministrativo: i diritti patrimonali conseguenziali, da un lato, le materie dell’edilizia, dell’urbanistica e dei servizi pubblici, dall’altro.

1. La singolare tecnica utilizzata dal legislatore delegante, il quale, lungi dal qualificare come esclusiva la giurisdizione di cui affida l’estensione al Governo, si era limitato a prevedere l’ascrizione in testa al giudice amministrativo della cognizione sui diritti patrimoniali conseguenziali, aveva indotto parte della dottrina a ritenere che, nei tre settori enumerati dalla norma di delega, la delimitazione della giurisdizione amministrativa avrebbe dovuto continuare ad essere effettuata sulla base del consueto criterio di riparto fondato sulla tradizionale distinzione tra diritti ed interessi, salva la peculiarità rappresentata dall’espressa attribuzione della competenza a conoscere delle controversie involgenti diritti patrimoniali conseguenziali [1].

2. Un siffatto approccio interpretativo, per quanto reso astrattamente possibile da una non corretta tecnica di redazione della previsione normativa, era apparso tuttavia in aperto contrasto con una quasi scontata constatazione, destinata ad assurgere al ruolo di decisivo canone interpretativo.

Non vi è dubbio, infatti, che la natura esclusiva della giurisdizione del giudice amministrativo costituiva allora l’indefettibile condizione perché potesse allo stesso riconoscersi la cognizione dei diritti patrimoniali conseguenziali: sia sufficiente considerare, al riguardo, che tradizionalmente siffatta categoria di diritti ha finito per segnare i confini esterni della stessa giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Le difficoltà interpretative sorgono, piuttosto, con riferimento ad altri profili, dalla dottrina attentamente scandagliati.

3. Come rilevato, i limiti segnati dal legislatore del 1997 alla delegata operazione di estensione della giurisdizione amministrativa sono individuati attraverso il duplice riferimento alle tipologie di controversie e alle materie: tra queste, quella dei servizi pubblici.

E’ opportuno, al riguardo, evidenziare che, nella materia dei servizi pubblici, erano già stati introdotti ambiti riservati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Si pensi all’art. 5, co. 1, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, per quel che attiene ai ricorsi contro gli atti e i provvedimenti relativi ai rapporti di concessione di beni o di servizi pubblici; all’art. 2, co. 25, l. 14 novembre 1995, n. 481, concernente i ricorsi contro gli atti e i provvedimenti dell’Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità istituite con la stessa legge; all’art. 1, co. 26, l. 31 luglio 1997, n. 249 [2], riguardante i ricorsi contro i provvedimenti dell’Autorità per la garanzia nelle comunicazioni.

In tale contesto normativo si inserisce la norma di delega che prevede l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo ad alcune tipologie di controversie limitatamente a talune materie, tra cui, per l’appunto, quella dei servizi pubblici.

Da un lato, era consentito supporre che il legislatore delegante avesse inteso unicamente ampliare i poteri cognitori e decisori del giudice amministrativo in una materia in parte già devoluta alla sua giurisdizione esclusiva, senza minimamente incidere sull’estensione della stessa: nei limiti in cui la materia dei servizi pubblici era già assegnata al giudice amministrativo in sede esclusiva, allo stesso andava riconosciuta la cognizione delle pretese patrimoniali conseguenziali, precedentemente destinate a segnare il limite frapposto all’ambito cognitorio e decisorio di quell’istanza giurisdizionale (TRAVI).

Orbene, un siffatto approccio interpretativo, per quanto coerente con l’assetto letterale della disposizione di delega, la cui portata innovativa risulta prima facie esaurirsi nella programmata ascrizione al giudice amministrativo della cognizione delle controversie afferenti ai diritti patrimoniali conseguenziali, non è stata condivisa da altra dottrina attenta piuttosto alle ragioni ultime che hanno indotto il legislatore del 1997 a programmare e delegare un ampliamento dei confini tradizionalmente propri della giurisdizione eslcusiva del giudice amministrativo.

Un così rigoroso e restrittivo approccio ermeneutico non è parso, infatti, armonizzabile con l’intonazione complessiva del disegno di riforma e con la ratio estensiva perseguita dal legislatore delegante, il quale -pur privo di un più ampio e lungimirante spirito progettuale in tema di rivisitazione delle regole proprie della giustizia amministrativa e mosso, invece, dalla sola esigenza di riequilibrare i carichi di lavoro del giudice ordinario e di quello amministrativo, alterati per effetto del trasferimento in capo al primo del contenzioso sul pubblico impiego- non intendeva certo esaurire la portata innovativa del suo intervento al solo ampliamento dei poteri cognitori e decisori del giudice amministrativo in materie già assegnate alla sua giurisdizione esclusiva sulla base di previgenti previsioni legislative: una siffatta impostazione non avrebbe certo consentito di conseguire il risultato ultimo avuto di mira, quello cioè di ridisegnare in termini quantitativamente ragionevoli gli spazi giurisdizionali da assegnare al giudice amministrativo (GAROFOLI).

L’originaria impalcatura dell’art. 33, D.Lgs. n. 80/98, è stata messa in crisi dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 292/2000: ne è derivata un’amputazione della nuova giurisdizione esclusiva in tema di servizi pubblici per il breve lasso di tempo che ha preceduto la sanatoria tempestivamente assicurata dal legislatore con legge n. 205/2000.

Legge, questa, che con il riscrivere interamente, con le modifiche di cui si dirà, l’art. 33, ha sottratto la riforma all’alea ed ai timori di un’interpretazione disinvolta dei limiti e dei criteri fissati in sede di delega.

Nel dettaglio, la Corte costituzionale, sostanzialmente aderendo alla prima delle esposte letture della norma di delega, ha osservato che la stessa non consentiva la creazione di nuovi settori di giurisdizione esclusiva, ma mirava, piuttosto, ad attribuire al giudice amministrativo (nell’ambito della giurisdizione di legittimità ed esclusiva già di sua pertinenza) il potere di tutelare in modo pieno il cittadino nei confronti della P.A. assicurando al controllo di legittimità dell’azione amministrativa anche la possibilità di risarcire il danno per equivalente.

Come accennato, la successiva L. n. 205/2000, attesa la bocciatura ad opera della Corte costituzionale dell’art. 33 del D. Lgs. n. 80/98, ha provveduto a riscriverlo, apportando talune lievi modifiche.

L’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a tutte le controversie in materia di servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481; indica quindi, con finalità peraltro meramente esemplificative, le singole controversie da ricondurre nell’ambito della nuova giurisdizione amministrativa.

L’ambito di tale giurisdizione è pertanto delimitato alla stregua di un triplice criterio: il primo, costituito dal riferimento alla nozione di servizio pubblico, avente carattere generale e principale, gli altri due, invece, volti a specificare e puntualizzare un concetto la cui definizione ha sempre costituito oggetto di un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale, peraltro sviluppatosi - non sempre con risultati coincidenti ed omogenei - in settori del diritto diversi da quello amministrativo, primo tra tutti il diritto penale.

Nel dettaglio, il legislatore del 1998, sul piano per così dire orizzontale, ha avvertito l’esigenza di porre rimedio ai rischi derivanti dall’utilizzazione - quale criterio di perimetrazione della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - di una nozione così incerta quale è quella di “pubblico servizio” procedendo ad una indicazione esemplificativa dei singoli settori ritenuti riconducibili a quella stessa nozione: operazione, questa, suggerita dallo stesso Consiglio di Stato che, nel parere 12 marzo 1998, n. 30, reso dall’Adunanza generale sullo schema di decreto legislativo predisposto dal Governo, dopo aver preso atto della “scelta ... di prescindere da una espressa definizione della materia”, aveva per l’appunto rimarcato l’opportunità di “introdurre nel testo una indicazione esemplificativa di settori rientranti nella nozione oggettiva della materia, quali il credito, le assicurazioni, il mercato mobiliare, il servizio farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni, i servizi di cui alla l. 14 novembre 1995, n. 481 ...”.

Orbene, prescindendo per ora dal manifestare i dubbi che l’indicazione in questione suscita nella parte in cui sembra ricondurre alla nozione di servizio pubblico taluni settori diversamente qualificati da un indirizzo interpretativo ormai consolidatosi in sede giurisprudenziale (si pensi al credito), giova subito ribadire il carattere meramente esemplificativo dell’elencazione: carattere senz’altro desumibile non solo dalla formulazione testuale della disposizione, segnatamente dall’inciso “ivi compresi”, ma anche e, prima ancora, da una lettura d’insieme dell’art. 33, volta a coordinare sul piano esegetico il primo comma alle previsioni normative contenute nel comma successivo.

Da questa seconda parte della disposizione in commento si ricava agevolmente, infatti, che nella nozione di servizio pubblico, rilevante ai fini della perimetrazione della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sono da ricondurre il “servizio sanitario nazionale”, la “pubblica istruzione” (comma 2, lett. f), nonché tutti i servizi pubblici locali contemplati dall’art. 22 della l. 8 giugno 1990, n, 142 (comma 2, lett. a): servizi tutti pur non contemplati nella elencazione del primo comma dell’art. 33, cui non può riconoscersi, pertanto, carattere esaustivo.

Ne consegue, allora, che rilievo centrale, ai fini dell’esatta delimitazione della sfera di giurisdizione rimessa al giudice amministrativo, continua a rivestire il concetto di servizio pubblico, in alcun modo precisato dall’art. 33.

Sul piano verticale, il legislatore del 1998 riconduce espressamente nell’alveo di operatività della nuova giurisdizione esclusiva talune tipologie di controversie che, più di altre, avrebbero dato adito a maggiori perplessità di inquadramento.

Anche con riferimento a questo criterio delimitativo dei nuovi terreni giurisdizionali assegnati al giudice amministrativo va sin d’ora rimarcato il carattere meramente esemplificativo, peraltro agevolmente desumibile dalla chiara formulazione testuale (“tali controversie sono, in particolare, quelle”), oltre che la finalità esclusivamente chiarificatrice espletata rispetto al vero ed esclusivo criterio di riparto utilizzato, quello costituito dalla nozione di servizio pubblico: di tale funzione svolta dal secondo comma dell’art. 33, volto a specificare, sul piano verticale, la formulazione normativa contenuta al primo comma dello stesso articolo, sarà necessario tener conto in sede di interpretazione della lett. e) che esplicitamente rimette al giudice amministrativo in sede esclusiva le controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”.

Il dato certo che emerge da questa sommaria e rapida lettura della disposizione in commento è quindi costituito dall’adesione legislativa ad un innovativo meccanismo di delimitazione della giurisdizione amministrativa, non più fondato sulla distinzione delle posizioni soggettive, ma sui c.d. blocs de compétence: l’intera materia dei servizi pubblici è ricondotta nell’ambito giurisdizionale del giudice amministrativo, cui sono, nel contempo, ascritti nuovi e più incisivi poteri, giusta la previsione del successivo art. 35.

Si tratta di una innovativa tecnica di perimetrazione della giurisdizione amministrativa che, per quanto salutata con favore da autorevoli settori della dottrina, non ha mancato di suscitare perplessità, non solo sotto il profilo della compatibilità costituzionale, ma anche e prima ancora sul versante eminentemente pratico, attesa l’intrinseca inidoneità della nozione di servizio pubblico a consentire il conseguimento di quegli obiettivi di semplificazione nella ricerca del giudice competente sottesi alla scelta di sostituire con il criterio della materia quello tradizionale fondato sulla distinzione tra diritti ed interessi.

Come è stato osservato dal Consiglio di Stato nel citato parere reso sullo schema di decreto legislativo predisposto dal Governo, infatti, “un criterio di ripartizione della giurisdizione fondato su materie pone problemi non sicuramente più semplici rispetto a quelli posti dal criterio fondato sulle situazioni giuridiche soggettive, mentre il criterio più semplice sembrerebbe quello fondato sulla presenza del soggetto pubblico quale parte della controversia”: non vi è dubbio, infatti, che l’intento normalmente e storicamente sotteso alla introduzione di ambiti assegnati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ossia quello di venire incontro ad un’esigenza di semplificazione nella tutela giurisdizionale, risulti sostanzialmente e clamorosamente tradito dalla disposizione in esame che, con il riferimento ad una delle nozioni più discusse e dai confini più incerti, quale è quella di servizio pubblico, determina piuttosto un quadro confuso, foriero di difficoltà ed incertezze interpretative ed applicative agevolmente prevedibili.

Occorre, allora, soffermare l’attenzione sulla nozione di servizio pubblico, destinata, come ognun vede, ad assumere rilievo primario in sede di delimitazione dell’effettiva estensione della nuova giurisdizione esclusiva.

La evidenziata centralità assegnata alla nozione quale nuovo parametro di delimitazione della giurisdizione amministrativa impone di svolgere alcune pur sintetiche osservazioni.

E’ ancora vivace, nel panorama dottrinale, la contrapposizione tra concezione c.d. soggettiva e concezione c.d. oggettiva: contrasto, per vero piuttosto stemperato per effetto del ripudio, peraltro imposto dall’evoluzione del quadro ordinamentale, delle posizioni estreme in passato assunte in seno al primo dei due orientamenti ermeneutici.

I fautori della prima teoria, nella sua versione “temperata” (VILLATA), pur escludendo la necessità che il servizio sia gestito in modo diretto ed esclusivo dalla pubblica amministrazione, identificano la pubblicità nella imputabilità del servizio all’organizzazione pubblica complessiva, nella titolarità dello stesso in capo all’apparato pubblico, ancorchè disgiunta dall’effettivo esercizio: elemento imprescindibile perchè il servizio possa considerarsi a connotazione pubblica è pertanto, alla stregua di siffatto approccio dottrinale, la determinazione della pubblica amministrazione di assumerne la titolarità.

Del tutto marginale sarebbe, invece, la circostanza della partecipazione alla gestione del servizio -assunto come proprio dall’ente pubblico- di soggetti privati : gli stessi, infatti, si limiterebbero a prendere “parte ad un’attività dell’Amministrazione”, sicchè sarebbe sempre necessario “un provvedimento di natura concessoria”.

La pubblicità del servizio, pertanto, postulerebbe “un intervento dell’Amministrazione, che si traduca per lo meno in un rapporto specifico, di ordine organizzatorio, fra l’Amministrazione e il gestore del servizio”.

Giova subito evidenziare che la concezione soggettiva, pur nella sua versione temperata, non va del tutto esente da rilievi critici, attenti non solo al dato normativo, ma anche all’evoluzione complessiva del quadro ordinamentale e, in particolare, al progressivo passaggio che, a seguito e per effetto dei processi di privatizzazione in atto nel nostro paese, si sta verificando da una forma diretta di intervento pubblico in economia a un modello di intervento che si contraddistingue, invece, per l’utilizzazione da parte della pubblica amministrazione e soprattutto di quei nuovi organismi pubblici costituiti dalle autorità amministrative indipendenti di strumenti di regolamentazione, indirizzo e controllo di attività non semplicemente gestite, ma sempre più spesso assegnate - anche sotto il profilo della titolarità - a soggetti privati: attività che, purtuttavia, non per ciò solo perdono quelle connotazioni pubblicistiche che spesso in passato avevano giustificato il loro espletamento ad opera di enti pubblici.

Quanto ai dati normativi, è opportuno rilevare come la crisi della concezione c.d. soggettiva del servizio pubblico che, muovendo da una rigorosa identificazione del concetto di pubblico all’idea di Stato, considera tale ogni attività assunta da un pubblico potere ma non avente forma autoritativa, sia essa gestita direttamente dallo stesso soggetto pubblico, sia invece affidata in concessione a privati, inizia a manifestarsi, come osservato in dottrina (GIANNINI), già all’indomani dell’entrata in vigore della l. n. 103 del 29 marzo 1903 sulla municipalizzazione dei pubblici servizi il cui art. 1 prevedeva che i Comuni potessero assumere “l’impianto e l’esercizio diretto” dei servizi pubblici relativi a diciannove attività ivi indicate.

Senonchè, da quella stessa disposizione era desumibile il carattere non tassativo dell’elenco, con la conseguenza che i pubblici servizi municipalizzabili potevano avere per oggetto altre attività, senza, tuttavia, che la formulazione legislativa fornisse alcun criterio di individuazione delle stesse: lo sforzo imposto al giurista era, allora, quello di delimitare l’ambito delle attività riconducibili alla nozione di pubblico servizio, in quanto tali municipalizzabili.

Particolare impulso all’affermazione di una concezione oggettiva del servizio pubblico è stato dato dall’art. 43 Cost., a tenore del quale, come è noto, “a fini di utilità generale, la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori e di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale”.

Ed invero, come autorevolmente evidenziato in dottrina (POTOSCHINIG), da tale disposizione è consentito ricavare una serie di elementi militanti in favore della concezione oggettiva di pubblico servizio.

In primo luogo, infatti, la riserva o il trasferimento allo Stato o altro ente pubblico delle imprese che si riferiscono a pubblici servizi essenziali è prevista dalla disposizione costituzionale come mera possibilità, con la conseguenza che è costituzionalmente ammessa la eventualità di una gestione di tali servizi ad opera di privati; inoltre, tra i potenziali destinatari della riserva o del trasferimento l’art. 43 contempla anche le comunità di lavoratori o utenti, ossia soggetti che ben possono assumere natura giuridica privata.

Proprio la prevista possibilità di un trasferimento in capo a soggetti privati della titolarità, non già certo della sola gestione, di servizi pubblici costituisce un argomento normativo difficilmente armonizzabile con la pur rivista concezione soggettiva.

In dottrina, infatti, si è ritenuto di poter facilmente confutare la tesi che, nel sostenere la concezione oggettiva del servizio pubblico, valorizza l’art. 43 Cost. nella parte in cui “consente, ma non esige, la riserva o il trasferimento nel settore pubblico di imprese che si riferiscono a servizi pubblici (essenziali)”: la disposizione costituzionale, è stato autorevolmente e recentemente osservato, “si attaglia pienamente all’ipotesi in cui l’Amministrazione decida di escludere dall’espletamento del servizio, disponendone l’assunzione diretta, ogni privato concessionario, ed è dunque perfettamente compatibile con la concezione soggettiva (che non significa affatto, sembra superfluo precisarlo ancora, gestione necessaria da parte dell’ente pubblico)”.

Senonchè, pur volendo condividere tale lettura del disposto costituzionale, resta ferma la valenza del secondo dei due suindicati elementi normativi desumibili dall’art. 43 Cost. a sostegno dell’approccio oggettivo, ossia la contemplata eventualità di un trasferimento in capo a soggetti privati della titolarità, non già certo della sola gestione, di servizi pubblici.

L’opzione di stampo oggettivistico sembra, del resto, trovare ulteriori attestazioni di validità nei più recenti sviluppi normativi: il giusto rilievo va, al riguardo, riconosciuto all’art. 22, l. n. 142/1990 che espressamente prevede, come è noto, la costituzione della società per azioni a partecipazione pubblica locale, quale forma di espletamento del servizio cui l’ente locale può ricorrerre ogniqualvolta si renda opportuna, in relazione al servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati.

E’ vero, certo, che si è in presenza di una delle cinque distinte modalità utilizzabili dall’ente pubblico per la gestione dei servizi pubblici locali, tali dovendosi intendere quelli che a giudizio dell’ente stesso, ex art. 32 secondo comma, lett. f, rivestano utilità sociale: senonché, non si può trascurare che, diversamente da quanto si verifica in caso di affidamento della gestione del servizio mediante concessione in favore di soggetto privato, ove quest’ultimo è mero gestore di un’attività la cui titolarità permane in capo all’apparato pubblico, gli organismi societari a partecipazione pubblica maggioritaria o minoritaria -la cui natura giuridica assolutamente privatistica è stata ripetutamente riconosciuta dalle Sezioni unite di Cassazione- espletano il servizio in assenza del presupposto concessorio, con la conseguenza che in testa alle stesse va riconosciuta, almeno sotto un profilo formale, certo non privo di implicazioni pratiche, la pertinenza del servizio stesso.

Altro passaggio normativo destinato ad assumere un rilievo tutto peculiare in sede di verifica del trend ordinamentale in atto e della tenuta, quindi, della pur ridimensionata concezione soggettiva è quello afferente ai processi di privatizzazione degli enti pubblici dell’economia.

L’art. 2 del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito con emendamenti nella l. 30 luglio 1994, n. 474 recante Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni, nel circoscrivere il novero delle società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato, per le quali la dismissione della partecipazione azionaria comportante la perdita del controllo pubblico deve essere preceduta dal previo inserimento nei relativi statuti di una clausola volta ad attribuire al Ministro del Tesoro la titolarità di determinati poteri speciali, fa espresso riferimento a quelle che operano nei settori della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi: la prevista e programmata privatizzazione materiale, quindi, se certo determina il mutamento della natura giuridica dell’ente, non più pubblica, ma privata, non comporta il venir meno delle connotazioni pubblicistiche dell’attività dallo stesso espletata, che continua ad integrare la nozione di pubblico servizio e a presentare quell’indubbio interesse pubblico che solo giustifica la introduzione di quell’ampio ventaglio di strumenti di tutela previsti dalla citata legge n. 474/94.

Si assiste ad un fenomeno per certi versi analogo a quello riguardante le società locali; anche in questo caso, infatti, le attività in questione, dallo stesso legislatore espressamente ricondotte alla nozione di servizio pubblico, sono non solo gestite da società ormai del tutto private, ma alle stesse assegnate: non è consentito registrare quella diversa imputazione soggettiva di titolarità e gestione su cui sembra poggiare la moderna concezione soggettiva di servizio pubblico.

Al citato art. 2 rinvia, peraltro, l’art. 1 bis, introdotto in sede di conversione in legge, con il quale si prevede espressamente che le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli altri enti pubblici nelle società di cui all’art. 2 sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolazione delle tariffe e il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico: l’obiettivo perseguito dal legislatore è con evidenza quello di consentire il passaggio da una forma di tutela degli interessi pubblicistici connessi alla gestione di servizi di rilevante interesse collettivo (interessi tra i quali quelli alla regolamentazione delle tariffe, al controllo della qualità, alla protezione dell’utenza), realizzantesi garantendo la natura pubblica del soggetto erogatore e la sua stretta dipendenza dall’autorità governativa, ad un sistema di protezione dei medesimi interessi caratterizzato dalla presenza di apposite autorità con compiti e funzioni di regolamentazione di quei settori di mercato.

La suindicata tendenza dell’apparato pubblico ad intendere in modo nuovo il proprio ruolo con riferimento ad attività a sicura connotazione pubblicistica finisce per suffragare, prima ancora dei singoli riferimenti normativi, la concezione oggettiva: il trend legislativo in atto è, con evidenza, quello volto ad assegnare alla mano pubblica, sempre più individuata in organismi destinati ad assumere -per genesi, ordinamento e funzioni- caratteri di indipendenza e neutralità, compiti di regolazione e vigilanza di attività, non semplicemente gestite da strutture private, ma alle stesse anche ascritte (GAROFOLI).

Sul versante opposto, si stagliano quindi i sostenitori della teoria c.d. oggettiva, in base alla quale assume rilievo decisivo -in sede di individuazione delle attività sussumibili sotto la nozione di servizio pubblico- non già certo la possibilità di considerarle di pertinenza dell’amministrazione pubblica, bensì il fatto di essere assoggettate ad una disciplina settoriale che assicuri costantemente il conseguimento dei fini sociali: questi ultimi, pertanto, lungi dal limitarsi a connotare sul versante meramente teleologico tale genere di attività, costituiscono la ragione della sottoposizione della stessa ad un regime giuridico tutto peculiare (POTOSCHINIG).

Anche nell’ambito di tale seconda opzione ricostruttiva si registrano, in realtà, differenze per nulla trascurabili.

Un primo indirizzo, per vero sin troppo estensivo, solo apparentemente fatto proprio dall’art. 33 del d. l.vo n. 80/98, induce a ricomprendere nella nozione di servizio pubblico tutte le attività in qualche modo assoggettate a forme più o meno intense di regolamentazione pubblica: proprio con riferimento alla disposizione in commento, l’Adunanza generale del Consiglio di Stato, nel più volte citato parere reso sulla schema di decreto presentato dal Governo, ha affermato che l’art. 33 avrebbe fatto propria la nozione oggettiva di servizio pubblico “nella sua portata più ampia”, fino a ricomprendere nel suo ambito “tutte le attività svolte da qualsivoglia soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore, sottoposte cioè a controllo, vigilanza o a mera autorizzazione da parte di una amministrazione pubblica”.

Ben si comprende come un’opzione interpretativa volta ad estendere in tal modo il concetto in questione finisca per prestarsi, ed in fatto si è prestata, ad agevoli e convincenti rilievi critici mossi dai fautori della opposta teoria soggettiva: quella definizione, infatti, non riesce a cogliere la linea di demarcazione tra il servizio pubblico e la mera attività economica, anch’essa normalmente assoggettata, in linea con le previsioni costituzionali (art. 41), a limitazioni e vincoli di carattere pubblico.

Quell’impostazione, presta il fianco, quindi, ad una sin troppo agevole, oltre che senz’altro corretta e condivisibile, obiezione: risulterebbe difficile differenziare, infatti, la semplice attività economica, anch’essa sovente assoggettata a forme più o meno penetranti di interferenza ad opera della mano pubblica, dal vero e proprio servizio pubblico.

Su altra linea si collocano, allora, quegli indirizzi che, nell’intento di perimetrare in termini più puntuali la nozione in esame pur muovendo da un approccio di tipo oggettivo, indicano i tratti che il regime giuridico cui l’attività è assoggettata deve in concreto presentare perchè la stessa possa assumere le sembianze del servizio pubblico.

Non è sufficiente, infatti, che l’attività sia sottoposta a misure di controllo, vigilanza o di mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica.

Ciò che contraddistingue l’attività qualificabile come servizio pubblico è la necessità, ormai ricavabile da precisi riferimenti normativi, che la stessa sia espletata in ossequio al principio di imparzialità: non senza obliterare, a quest’ultimo riguardo, che siffatto principio è destinato ad assumere una particolare conformazione quando l’attività, anzichè presentare i caratteri della funzione pubblica, consiste, per l’appunto, nella prestazione di servizi.

Ed invero, tale dovere di imparzialità si concreta in una serie di obblighi gravanti sul gestore del servizio pubblico, tra cui, non solo quello di svolgere l’attività con carattere di continuità e regolarità, ma anche e soprattutto quello di non operare alcuna forma di favoritismo o discriminazione, ammettendo al servizio, o meglio alle prestazioni cui lo stesso è preordinato, tutti coloro che vi hanno titolo, nel rispetto, peraltro, del principio di uguaglianza dei diritti dell’utente.

Ciò che contraddistingue, pertanto, il pubblico servizio è la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali, in specie, quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata, invece, una comune attività economica.

La suindicata ricostruzione della nozione di servizio pubblico, pertanto, è idonea ad evitare che possano considerarsi pubbliche tutte le attività assoggettate, in quanto dirette a fini sociali, a programmi e controlli pubblici: una conclusione siffatta risulterebbe in aperta distonia con l’art. 41, co. 3, Cost., che, al contrario, prevede la sottoposizione a tali controlli e programmi di attività economiche meramente private.

Ed invero, alla stregua della suindicata accezione di pubblico servizio, la riconducibilità dell’attività nell’alveo pubblicistico, lungi dal poter essere desunta dalla semplice previsione di controlli o programmi, postula viceversa la sua sottoposizione, evidentemente dettata da una valutazione di particolare rilevanza delle finalità pubbliche connesse al suo corretto espletamento, ad una disciplina normativa che ne imponga l’esercizio in modo continuativo, regolare ed imparziale.

Le peculiarità che il pubblico servizio, alla stregua della suesposta ricostruzione, deve presentare appaiono, del resto, non discostarsi da quelle che possono considerarsi le caratteristiche che contraddistinguono, quantomeno sulla base di determinati atti normativi, sia pure settoriali, la nozione comunitaria di pubblico servizio, anch’essa, peraltro, non precisata nei suoi esatti confini e contorni da una chiara enunciazione normativa a carattere generale [3].

Deve preliminarmente osservarsi, al riguardo, che la principale disposizione comunitaria volta a dettare, con criterio di generalità, la disciplina dei “servizi di interesse economico generale” (è questa la locuzione, utilizzata a livello comunitario, più affine a quella interna di servizio pubblico [4]) è quella di cui all’art. 90 del Trattato che, dopo aver previsto, al par. 1, la generale sottoposizione alla disciplina comunitaria delle imprese pubbliche e di quelle cui gli Stati membri “riconoscono diritti speciali o esclusivi” [5], introduce, al par. 2, una deroga al regime concorrenziale per l’esercizio dei “servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale” [6], sia pure nei limiti della “missione” affidata alle “imprese incaricate” e purchè non risultino compromessi gli interessi della Comunità [7].

Orbene, ciò che subito traspare dalla stessa formulazione letterale della disposizione citata è una nozione di servizio di interesse economico generale che prescinde dalla natura giuridica del soggetto preposto all’espletamento dell’attività economica, ma che si caratterizza per la sottoposizione della stessa attività ad una disciplina che, costituendo deroga sia pure parziale al regime concorrenziale, dia luogo ad una conformazione pubblicistica dell’attività, giustificata dalla necessità di perseguire gli specifici compiti assegnati al gestore del servizio.

La circostanza per cui la richiamata disposizione comunitaria non impone un necessario collegamento tra il servizio di interesse economico generale e la natura giuridica pubblica del soggetto preposto al suo espletamento consente di escludere che a livello europeo la nozione di servizio “pubblico” possa essere ricostruita in una accezione spiccatamente soggettiva; ciò che assume rilievo perchè una determinata attività possa considerarsi servizio pubblico è che la stessa, in ragione delle sue peculiarità e degli interessi generali ad essa inerenti, sia gestita, sia pure in forza di un formale atto di incarico [8], nell’osservanza di una disciplina che, in deroga al regime concorrenziale, si caratterizzi per l’imposizione di obblighi in capo al soggetto preposto al suo espletamento, oltre che per la previsione di poteri di controllo da parte di autorità pubbliche.

Tali caratteristiche “oggettive” della nozione comunitaria di servizio pubblico emergono con particolare evidenza se si passa ad esaminare la disciplina comunitaria di alcuni servizi qualificati espressamente come pubblici dagli stessi atti normativi di fonte europea [9].

Il settore che più di altri viene in considerazione è quello dei trasporti: in materia, il Trattato prevede la compatibilità comunitaria degli aiuti richiesti dalle “necessità del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico” (art. 77), contemplando quindi la possibilità per gli Stati membri di rimborsare quegli obblighi, imposti in qualsiasi forma ai vettori, che “l’impresa di trasporto, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non assumerebbe o non assumerebbe nella stessa misura, nè alle stesse condizioni” (art. 2 del regolamento CEE n. 1191/69).

Si tratta di obblighi che, imposti in ragione degli interessi generali che attraverso il servizio si intende soddisfare, finiscono per caratterizzare la stessa nozione comunitaria del servizio pubblico di trasporto, inteso come attività nel cui espletamento il soggetto che la gestisce è tenuto ad osservare parametri di continuità, regolarità e capacità: sono previsti, infatti, l’obbligo di prestare servizi complementari, quello di accettare ed effettuare qualsiasi trasporto di persone e merci a prezzi e condizioni fissati o controllati dalle autorità pubbliche [10].

I suindicati tratti caratterizzanti la nozione comunitaria di servizio pubblico sono ulteriormente ribaditi e precisati dal regolamento CEE n. 1893/91 che, intervenendo a disciplinare lo stesso settore dei trasporti ferroviari, e modificando il succitato regolamento n. 1191/69, ha, da un lato, previsto l’opportunità che le modalità inerenti alla prestazione del servizio siano stabilite attraverso un contratto concluso tra le autorità competenti di uno Stato membro e l’impresa, dall’altro, ha dettato le norme generali applicabili ai “contratti di servizio pubblico”, da stipulare con l’intento di assicurare alla collettività servizi di trasporto sufficienti: ed infatti il regolamento prevede che tali contratti potranno regolare le condizioni di trasporto, imponendo all’impresa preposta alla gestione alcuni obblighi di servizio pubblico, consistenti in obblighi di esercizio, di trasporto e tariffario, volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità [11].

Si può affermare, pertanto, che anche a livello comunitario ciò che contraddistingue la nozione di servizio pubblico è la sottoposizione dell’attività, quale che sia la natura giuridica del soggetto preposto al suo espletamento, ad una disciplina che, anche se di natura contrattuale, si caratterizzi per l’imposizione al gestore di una serie di obblighi di esercizio e tariffari, sì che lo svolgimento sia sempre improntato a criteri di regolarità, continuità e imparzialità [12].

La suenunciata accezione oggettiva, rivisitata alla stregua del criterio attento alla disciplina cui l’attività è in concreto assoggettata, sembra del resto aver trovato esplicita consacrazione legislativa, sia pure ad altri fini, in sede di definizione della nozione penalistica di incaricato di pubblico servizio[13], alla quale è necessario ora volgere lo sguardo, al fine di valutare gli approdi cui dottrina e giurisprudenza sono pervenuti con riguardo a taluni settori, segnatamente quello del credito, ora espressamente enumerati dalla disposizione in commento in sede di perimetrazione della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il legislatore del ’98 ha richiesto, ancorchè non esplicitamente, un ulteriore connotato destinato a caratterizzare il servizio pubblico, assunto a parametro di definizione della nuova giurisdizione esclusiva.

Se è vero, infatti, che il legislatore del ’98 si è sottratto al compito di indicare espressamente gli elementi costitutivi e tracciare gli essenziali confini della nozione in esame, non è men vero, d’altra parte, che sono desumibili dalla stessa formulazione del citato art. 33, in specie dall’elencazione esemplificativa di cui al primo comma, talune essenziali indicazioni sintomatiche della scelta di far riferimento a quelle attività non solo assoggettate ad un regime giuridico implicante la necessaria osservanza di un dovere di imparzialità e di obblighi di continuità, regolarità ed obiettività in sede gestionale, ma anche connotate, sul piano finalistico, dall’idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti.

E’ quanto ormai costantemente affermato dalle Sezioni unite di Cassazione che, proprio facendo leva su tale nozione di servizio, hanno escluso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con riferimento alla controversia tra ditte farmaceutiche, contrattualmente incaricate di fornire apparecchiature mediche alla A.S.L., e la stessa Amministrazione: ciò sul rilievo secondo cui le ditte farmaceutiche, lungi dal prestare un servizio in favore di una collettività indifferenziata di utenti, si erano limitate a fornire all’Amministrazione quanto necessario perché la stessa espletasse il servizio stesso (Cass. sez. un., 30 marzo 2000, n. 71).

Analoga accezione di servizio pubblico è stata successivamente accolta da Cass. sez. un., 1 dicembre 2000, n. 1241, con riferimento alle controversie tra medici convenzionati e Amministrazione sanitaria.

Con quest’ultima decisione, le Sezioni unite, pur muovendo dal corretto assunto secondo cui per servizio pubblico deve intendersi, ai sensi dell’art. 33, D. Lgs. n. 80/98, l’attività istituzionalmente ed in modo diretto indirizzata a soddisfare le esigenze della collettività, esclude che nella nuova giurisdizione amministrativa rientri la controversia tra medici convenzionati esterni e Aziende sanitarie locali: ciò sul rilievo, difficilmente condivisibile, secondo cui quella del medico sarebbe attività non direttamente volta all’erogazione del servizio sanitario in favore del pubblico, bensì strumentale ed interna, in quanto necessaria per consentire alla stessa Amministrazione l’espletamento del servizio pubblico.

La rivisitata e più rigorosa concezione oggettiva di servizio pubblico si presta, d’altra parte, a svolgere un ruolo di particolare importanza in sede di lettura dell’art. 33, d. lgs. n. 80/1998.

Ed invero, l’adesione a siffatta teoria oggettiva consente di comprendere e sotto certi aspetti giustificare l’effettiva portata della formulazione normativa, indubbiamente dirompente, di cui al primo comma della disposizione in esame.

Ed invero, l’art. 33, co. 1, correttamente interpretato, finisce per assumere una portata molto più circoscritta di quanto ritenuto nei primi commenti: portata più ridotta desumibile da un’attenta esegesi della formulazione normativa, oltre che imposta dall’adesione ad una più puntuale e delineata nozione di servizio pubblico.

Prima della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 33 e del successivo varo della l. n. 205/2000, aveva dato adito a talune perplessità interpretative il riferimento, contenuto nell’elencazione di cui al primo comma della disposizione citata, all’attività bancaria: si era posta in evidenza, infatti, l’eccessiva dilatazione della giurisdizione esclusiva derivante dalla ricomprensione nella nozione di servizio pubblico di un’attività, quale quella di raccolta del risparmio ed esercizio del credito, da tempo reputata estranea alla nozione stessa alla stregua di un indirizzo ermeneutico ormai costantemente seguito dalla giurisprudenza penale.

Le perplessità erano state, tuttavia, fugate da altra parte della dottrina propensa a riconoscere all’originaria formulazione dell’art. 33, co. 1, D. Lgs. n. 80/98, una portata molto più circoscritta di quanto ritenuto nei primi commenti: portata più ridotta desumibile da un’attenta esegesi della formulazione normativa, oltre che imposta dall’adesione ad una più puntuale e delineata nozione di servizio pubblico.

Ed invero, la previsione normativa in esame, lungi dal qualificare come servizi pubblici quelli del credito, del mercato mobiliare, del servizio farmaceutico, si limitava ad indicare, nell’ottica esemplificativa suggerita dal citato parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, taluni settori nel cui ambito era agevole riscontrare l’esercizio di attività sussumibili nel concetto di servizio pubblico.

Ad un’attenta lettura, la formulazione testuale non consentiva deviazioni ermeneutiche rispetto all’approccio sopra esposto: l’art. 33, co. 1, non si riferiva globalmente a talune attività, ma faceva riferimento a quelle stesse attività nella parte in cui alle stesse “afferissero” servizi pubblici (TRAVI).

L’inerenza dell’attività a taluno dei settori nominativamente indicati dall’art. 33, co. 1, pertanto, non consentiva ancora di sostenerne la qualificabilità in termini di servizio pubblico e di ritenere radicata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: quell’afferenza costituiva, e continua a costituire tuttora, un primo presupposto (peraltro non indefettibile, atteso il rilevato carattere esemplificativo dell’elenco), cui affiancare, tuttavia, l’effettiva verifica della sussistenza degli elementi destinati a connotare la nozione di servizio pubblico.

Applicando siffatto percorso interpretativo allo specifico settore del credito, si era ritenuto, quindi, che i confini della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non si estendessero fino a ricomprendere qualsivoglia controversia concernente l’attività degli istituti bancari, bensì solo quelle riguardanti le specifiche sfere di attività che, afferenti al settore in questione, fossero dalla stessa giurisprudenza ritenute idonee ad integrare la nozione oggettiva di servizio pubblico.

E’ noto, infatti, che la stessa giurisprudenza penale, pur costantemente orientata nel senso della esclusione dalla categoria del servizio pubblico dell’ordinaria attività di intermediazione creditizia, è propensa, invece, a riconoscere siffatta qualificazione a talune specifiche attività espletate dagli istituti di credito, segnatamente ad alcune attività collaterali svolte in campo valutario, fiscale e finanziario, in sostituzione di enti non economici e in qualità di banche agenti o delegate.

Probabilmente al fine di neutralizzare i rischi connessi all’esposta interpretazione estensiva, volta a comprendere in blocco il settore del credito nella nozione di servizio pubblico, l’art. 7, l. n. 205/2000, nel riscrivere il primo comma dell’art. 33, ha sostituito il riferimento al credito con quello concernente la “vigilanza sul credito”: analoga modifica è stata apportata con riguardo al mercato mobiliare.

La novità non pare, tuttavia, idonea a modificare il precedente panorama normativo, introducendo, piuttosto, un’anomalia dalla dottrina già messa in risalto prima dell’entrata in vigore della l. n. 205/2000, quando il riferimento all’attività di vigilanza era contenuto nell’art. 33, co. 1, solo in relazione all’attività assicurativa.

Su un primo versante, l’indicazione, nell’ambito dell’enumerazione di cui all’art. 33, co. 1, della sola vigilanza sul credito, non anche più genericamente del credito stesso, non esclude che debbano essere attratte nella nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie sorte in merito a talune tipologie di attività che, pur poste in essere da soggetti operanti nel settore bancario, siano estranee all’ordinaria attività di intermediazione creditizia e presentino i requisiti propri del servizio pubblico: il carattere meramente esemplificativo dell’elencazione di cui al comma primo dell’art. 33 induce, infatti, ad applicare sempre, quale stella polare da osservare in sede di soluzione delle nuove questioni di riparto, il criterio generale offerto dalla prima parte della disposizione indicata diretta ad assegnare al Giudice amministrativo in sede esclusiva “tutte le controversie in materia di servizi pubblici”(GAROFOLI).

Su altro versante, la scelta del legislatore del 2000 di limitare il riferimento di cui all’art. 33 alla sola “vigilanza ” suscita qualche perplessità.

Come è stato osservato, pare arduo scindere e distinguere, dal punto di vista della qualificazione in termini di pubblico servizio, l’attività assicurativa da quella afferente alla relativa vigilanza: “l’attività di regolazione di un settore non è, ordinariamente, un pubblico servizio”, tale essendo, anche alla stregua dell’accezione oggettiva, “l’attività vigilata, non l’attività di vigilanza” (TRAVI).

E’ chiaro certo l’intento, peraltro condivisibile, perseguito dal legislatore, attento a realizzare un’omogeneizzazione processuale delle attività svolte da organismi in qualche modo preposti all’espletamento di funzioni tutorie, oltre che di regolazione: a tal fine il legislatore del 2000 ha per l’appunto ricompreso nel perimetro della nuova giurisdizione del giudice amministrativo gli atti della Banca d’Italia, in uno a quelli dell’Isvap e della Consob, al pari di quanto già si verificava per gli atti delle Autorità istituite con ll. nn. 287/90, 481 del 1995, 247/97.

L’obiettivo è stato, tuttavia, perseguito mediante una previsione normativa collocata in un inappropriato contesto normativo, posto che difficilmente sono riscontrabili nell’attività di vigilanza i tratti propri della nozione di servizio pubblico.

L’infelicità della scelta legislativa trova del resto conferma se si procede ad una lettura coordinata dei due commi dell’art. 33: fermo restando quanto rilevato in merito alla natura non esaustiva dell’elencazione di cui al secondo comma dell’art. 33, non si può trascurare, infatti, che la relativa lett. c), nell’indicare le controversie in materia di pubblici servizi attratte nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fa riferimento a quelle sorte “in materia di vigilanza e controllo” espletati nei confronti dei soli “gestori dei pubblici servizi”, tali non potendo considerarsi, almeno normalmente, le imprese preposte all’espletamento dell’attività bancaria.

E’ opportuno sottolineare un problema interpretativo posto dal riferimento legislativo alla “vigilanza sulle assicurazioni”: problema destinato a riproporsi, peraltro in termini ben più ampi, proprio in sede di esegesi della citata lett. c) comma 2 della disposizione in commento.

Le difficoltà ermeneutiche sono dettate dalla necessità di coordinare le suindicate previsioni introdotte dal d.lgs. n. 80/98 con le discipline di settore che prevedono in talune ipotesi la giurisdizione del giudice ordinario: è quanto si verifica in relazione alle impugnazioni delle ordinanze-ingiunzioni adottate nell’esercizio dei poteri di vigilanza.

Il coordinamento delle due indicazioni normative potrebbe condurre a risultati diametralmente opposti a seconda che si adotti, quale canone di individuazione della disposizione applicabile, quello cronologico della lex posterior, la cui utilizzazione implicherebbe la concentrazione presso il giudice amministrativo di tutte le controversie in materia di vigilanza e controllo nei confronti dei gestori di pubblici servizi, ovvero quello inteso a distinguere tra poteri di vigilanza, attratti nella nuova giurisdizione esclusiva, e poteri sanzionatori in senso stretto, sottoposti alla giurisdizione del giudice ordinario, anche in applicazione di preesistenti disposizioni, ritenute prevalenti alla stregua del criterio della lex specialis (BERTONAZZI).

Non mancano, per vero, precedenti giurisprudenziali che, formatisi in relazione alla questione della riconducibilità in altre materie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di controversie concernenti l’impugnazione di provvedimenti sanzionatori, possono fornire indicazioni utili in sede di soluzione del dilemma prospettato.

Si può fare riferimento all’orientamento seguito dalle Sezioni unite di Cassazione in materia di poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato: la l. 10 ottobre 1990, n. 287, da un lato, prevede che “i ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi adottati sulla base delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV della presente legge rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (art. 33), dall’altro, stabilisce che “per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione della presente legge si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689” (art. 31), ossia quelle che, nell’integrare la disciplina generale in materia di sanzioni amministrative, dispongono la competenza funzionale del giudice ordinario sui giudizi di impugnazione delle ordinanze ingiunzione.

Come è noto, le Sezioni unite, mosse dall’intento di garantire la massima concentrazione dei giudizi nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, hanno affermato che la cognizione dei ricorsi avverso i provvedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato va riconosciuta, ai sensi dei citati artt. 31 e 33, al giudice amministrativo in sede esclusivo, precisando che il riferimento fatto dallo stesso art. 31 alle disposizioni della l. n. 689/81 è unicamente volto a richiamare la disciplina di taluni aspetti sostanziali dell’illecito o della procedura di irrogazione della sanzione e di riscossione (Cass. civ. sez. un., 5 gennaio 1994, n. 52).

Un’interpretazione diametralmente opposta è stata, invece, accolta nella sentenza, 15 aprile 1999, n. 181, del T.A.R. Liguria resa su ricorso volto d impugnare l’ordinanza con cui il presidente della provincia di La Spezia ha ingiunto al direttore della centrale ENEL di zona il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, a seguito della realizzazione di una discarica ritenuta abusiva, atteso lo stoccaggio, in assenza della prescritta autorizzazione, di enormi quantità di ceneri umide derivanti dal funzionamento della centrale stessa.

E’ opportuno riportare le argomentazioni sviluppate dalla provincia resistente al fine di supportare la tesi, accolta dal giudice amministrativo, della non riconducibilità del potere sanzionatorio nella nozione di “vigilanza e controllo” utilizzata dall’art. 33, co. 2, lett. d).

La vigilanza e il controllo, infatti, sostiene la provincia, costituisce solo il presupposto dell’eventuale sanzione: la formulazione testuale della disposizione in commento, pertanto, impedisce che il giudice amministrativo possa giudicare della legittimità di un’ordinanza-ingiunzione di pagamento di una multa, espressione di un potere punitivo e sanzionatorio (parapenale), oggetto di esclusiva cognizione del giudice ordinario, non già manifestazione del potere di vigilanza e controllo.

L’approccio ermeneutico è accolto dal T.A.R. Liguria che, sia pure con riferimento alla disposizione in tema di edilizia ed urbanistica, afferma che la sanzione amministrativa pecuniaria, in quanto “espressione tipica di potere sanzionatorio, non sembra possa rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 34 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80”.

La illustrata soluzione riduttiva delle potenzialità applicative dell'art. 33, comma 2, lett. d), oltre che dell’art. 34, è stata sottoposta a stringenti rilievi critici, volti a sottolineare il paradossale contrasto che la stessa finisce per determinare in sede di coordinamento delle nuove previsioni normative con altre e previgenti disposizioni.

Si è osservato, infatti, con specifico riferimento all’edilizia, esistevano già sfere di giurisdizione amministrativa estese all’impugnazione di provvedimenti amministrativi: nel dettaglio, l’art. 16, l. 28 gennaio 1977, n. 10, come interpretato dalle Sezioni unite di Cassazione, devolve alla cognizione del giudice amministrativo, non solo i ricorsi proposti avverso il provvedimento di concessione o di diniego della stessa, ma anche quelli concernenti la determinazione o liquidazione del contributo a carico del beneficiario della concessione, nonché, per quel che più conta, l’irrogazione delle sanzioni.

L’interpretazione seguita dal T.A.R. Liguria, pertanto, induce “alternativamente a ritenere che la richiamata disposizione dell’art. 16 legge 28 gennaio 1977, n, 10, rimanga applicabile come lex specialis, introducendo così una asimmetria nel blocco di giurisdizione creato dall’art. 34 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, in materia di urbanistica ed edilizia, oppure ad opinare che la disposizione debba ritenersi abrogata, con il paradossale risultato che il legislatore delegato avrebbe, sia pure marginalmente, ridotto la persistente giurisdizione del giudice amministrativo”.

Probabilmente, è più corretto ritenere, peraltro in linea con l’orientamento seguito dalle Sezioni unite di Cassazione in tema di provvedimenti sanzionatori dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, che la nuova giurisdizione esclusiva si estenda fino a ricomprendere le azioni relative alle ordinanze volte ad ingiungere il pagamento di sanzioni pecuniarie: anch’esse considerate quale manifestazione dei poteri di vigilanza.

Un implicito supporto alla tesi estensiva si rinviene in Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 1999, n. 2440.

Sia pure nell’ambito di un ben diverso percorso argomentativo, volto a porre in risalto i dubbi di legittimità costituzionale sollevati dalle nuove clausole di attribuzione della giurisdizione esclusiva, segnatamente nella parte in cui sembrano estendere la cognizione del giudice amministrativo anche a domande di carattere patrimoniale, prive della benché minima correlazione con gli interessi generali al corretto espletamento del servizio pubblico, i Magistrati di Palazzo Spada prendono in considerazione, in modo incidentale, il tema del riparto di giurisdizione in materia di sanzioni amministrative.

Al riguardo, osservano come, aderendo alla tesi che, ritenendo prevalente il criterio speciale di riparto fissato dalla legge n. 689/1981, tiene ferma la giurisdizione ordinaria in materia di opposizione a sanzioni pecuniarie o cumulative, ancorché l’illecito amministrativo sia costituito dalla violazione di norme concernenti, in modo diretto e specifico, l’espletamento del servizio, le modalità della vigilanza affidata agli organi amministrativi competenti e la stessa sanzione accessoria (...) incidente sullo svolgimento regolare del servizio, si perviene “ad un risultato interpretativo di dubbia ragionevolezza”.

Da un lato, infatti, “il giudice ordinario continua a conoscere di controversie che riguardano la liceità delle condotte dei soggetti privati nell’esercizio di pubblici servizi, alla stregua di parametri normativi che, spesso, involgono, la valutazione della legittimità e della correttezza degli atti generali e particolari, adottati dalle autorità amministrative di governo del settore”; dall’altro, “il giudice amministrativo è investito di controversie che concernono, puramente e semplicemente, le conseguenze dell’inadempimento di un’obbligazione pecuniaria”.

L’art. 33 espressamente devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti ... al servizio farmaceutico”.

Per ragioni di completezza espositiva, giova sin d’ora rilevare che lo stesso art. 33, al secondo comma, riconduce in modo esplicito, nell’ambito della nuova giurisdizione del giudice amministrativo, le controversie tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi (lett. b), nonché quelle riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, “ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale” (lett. f).

Dalla lettura delle citate previsioni normative pare agevole desumere il trasferimento in capo al giudice amministrativo delle controversie in materia di rapporti convenzionali con il Servizio sanitario nazionale, segnatamente quelle, anche di natura squisitamente patrimoniale, inerenti al servizio farmaceutico, aventi ad oggetto le pretese di carattere economico vantate dai titolari di farmacie convenzionate nei confronti dell’amministrazione ed afferenti al servizio svolto.

E’ noto, al riguardo, che in giurisprudenza risulta prevalentemente condiviso l’indirizzo secondo cui l’attività espletata dalla farmacia nell’ambito del servizio sanitario nazionale è da qualificare come pubblico servizio, attesa la natura pubblicistica della convenzione che lega la farmacia stessa alla A.S.L., idonea ad essere inquadrata nel modello della concessione traslativa di pubblico servizio.

Ed invero, prima del varo del decreto n. 80/98, la Suprema Corte inquadrava nello schema della concessione di pubblico servizio il rapporto intercorrente tra le vecchie U.S.L. e le farmacie per l’erogazione dell’assistenza sanitaria sulla base delle convenzioni stipulate ai sensi degli artt. 42 e 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833: da ciò inferiva, facendo leva sul disposto di cui all’art. 5, comma 2, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, la sussistenza della giurisdizione ordinaria per le controversie aventi ad oggetto il diritto soggettivo del farmacista concessionario alla corresponsione dei compensi dovutigli per il servizio svolto, in forza della concessione, agli utenti del servizio sanitario nazionale (Cass. civ. Sez. un., 9 novembre 1992, n. 12077).

Del tutto isolate, rispetto al suesposto e compatto fronte giurisprudenziale volto a qualificare in termini di pubblico servizio l’attività espletata dal farmacista convenzionato, le pronunce che condividono un’impostazione di stampo privatistico: tra queste, talune decisioni del giudice contabile che, muovendo dall’assunto secondo cui il titolare di una farmacia privata esercita un’attività commerciale, limitata alla consegna dei farmaci e alla fatturazione nei confronti dell’amministrazione regionale competente, concludono escludendo che si sia in presenza di un rapporto di servizio e negando, quindi, che si radichi la giurisdizione della corte dei conti.

L’opzione qualificatoria prevalentemente condivisa in giurisprudenza sembra, del resto, ora fatta propria dal legislatore del 1998 il quale, nel delineare i confini della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, vi riconduce espressamente, come rilevato, le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti al servizio farmaceutico.

Nonostante la chiarezza della formulazione normativa, non sono mancati, soprattutto nel dibattito giurisprudenziale fiorito sul punto, voci di segno contrario, dirette a sottrarre alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie tra farmacista e Azienda sanitaria.

Su un primo versante, si registrano talune pronunce volte a qualificare come rapporto squisitamente privatistico quello intercorrente tra i farmacisti convenzionati e le A.S.L..

Secondo questo indirizzo, la convenzione non realizza un particolare assetto organizzativo del servizio farmaceutico, posto che la somministrazione dei farmaci dispensati nell’ambito delle strutture ospedaliere è in ogni caso riservata alle farmacie territoriali; piuttosto, la convenzione è destinata a spiegare effetti sul rapporto obbligatorio tra l’utente ed il farmacista, relativo al pagamento del prezzo.

Da un punto di vista civilistico, la vicenda che si determina per effetto della convenzione poggia sul collegamento tra un accordo quadro, di carattere normativo relativo alla stipulazione dei singoli contratti, ed una novazione soggettiva (oltre che parzialmente oggettiva, per quel che concerne la regolamentazione dei termini di pagamento e l’eventuale assunzione, da parte dei farmacisti, di una quota del prezzo ordinario al pubblico) dell’obbligazione.

Prendendo le mosse da tale ricostruzione di stampo privatistico, questo filone giurisprudenziale, valorizzata e ritenuta decisiva la considerazione della natura contrattuale del rapporto, perviene alla conclusione secondo cui le controversie originate dall’inadempimento patrimoniale dell’amministrazione continuerebbero a rientrare nell’orbita giurisdizionale del giudice ordinario.

La questione della inclusione delle controversie tra farmacisti e Aziende sanitarie nei confini, per vero estesi, della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è stata di recente esaminata in modo approfondito dal Consiglio di Stato nell’ordinanza della quinta sezione del 9 novembre 1999.

I Magistrati di Palazzo Spada, pur prendendo atto della sicura prevalenza della tesi, “fondata sull’ampia dizione letterale dell’articolo 33, secondo cui la giurisdizione esclusiva amministrativa, così come attualmente designata dal legislatore delegato, si estende a tutte le controversie originate dall’espletamento del servizio sanitario nazionale, ancorché sostanzialmente prive di collegamento specifico con l’interesse pubblico, con le sole eccezioni previste dallo stesso art. 33 o ricavabili da esplicite disposizioni speciali”, rimette all’Adunanza plenaria un duplice compito.

Da un lato, quello di valutare lo spessore degli argomenti addotti a sostegno della tesi contraria, che afferma la persistente giurisdizione ordinaria in materia di pretese puramente patrimoniali.

Dall’altro, quello di verificare la compatibilità costituzionale del nuovo assetto delle giurisdizioni nella parte in cui, per l’appunto, ampliando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, vi ricomprende anche controversie a carattere squisitamente civilistico.

Sul primo punto, la quinta sezione del Consiglio di Stato, pur prendendo le mosse dalla tesi, prevalente in giurisprudenza, che riconosce la natura pubblicistica del rapporto intercorrente tra la A.S.L. e la farmacia, richiama le ragioni addotte a sostegno dell’indirizzo favorevole all’attribuzione al giudice ordinario delle controversie involgenti la pretesa meramente patrimoniale collegata all’inadempimento di una obbligazione pecuniaria: pretesa che, in quanto non idonea, alla stregua di tale orientamento, a porre in discussione, nemmeno indirettamente, l’interesse pubblico sotteso all’organizzazione ed alla gestione del servizio farmaceutico, dovrebbe restare sottratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Sul piano sistematico, l’assunto che esclude il radicarsi della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo allorché si tratti di controversie meramente patrimoniali in alcun modo involgenti il profilo pubblicistico sotteso alla gestione del servizio trova conforto, a dire del Consiglio, nella previsione di cui all’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 che, riferito ora, per effetto delle modifiche apportate dal decreto n. 80/98, ai soli ricorsi in materia di concessione di beni, stabilisce che “resta salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”.

Ad avviso della quinta sezione, la disposizione citata costituirebbe applicazione di un principio di portata generale, riferibile a tutte le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: principio in forza del quale “laddove è in discussione soltanto l’inadempimento puro di una obbligazione, in relazione alle sue conseguenze patrimoniali, assolutamente sganciato dalla valutazione della sua fonte, non ha alcuna ragione di sussistere la giurisdizione amministrativa, trattandosi di applicare, integralmente, regole ed istituti propri del diritto civile”.

Il Consiglio richiama, al riguardo, l’orientamento, peraltro pacifico, secondo cui l’art. 5, comma secondo, “non segna una sorta di deroga eccezionale alla compattezza ed omogeneità della giurisdizione esclusiva per materia, ma rappresenta la portata coerente (se non obbligata) dei principi che caratterizzano l’attuale sistema di riparto: la cognizione del giudice amministrativo estesa ai diritti soggettivi ha ragion d’essere solo quando, nella controversia, assume rilevanza diretta la cura dell’interesse pubblico affidato all’amministrazione. In tal senso, non è discutibile (anche in base al diritto vivente affermato dalla giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato) la sussistenza della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di concessioni quando la pretesa patrimoniale del concessionario investe (in via di azione, oppure sulla base delle eccezioni proposte dall’amministrazione) la portata degli obblighi assunti con l’atto costitutivo del rapporto, oppure mira a determinare la risoluzione dell’atto convenzionale od autoritativo che segna la fonte degli obblighi”.

D’altra parte -sostengono i Giudici di Palazzo Spada- non può considerarsi decisiva nel senso della sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la considerazione della mera formulazione testuale dell’art. 33 che sembra ricondurvi, indistintamente, tutte le controversie comunque riferibili all’espletamento del servizio: al contrario, lo stesso art. 33 introduce “vistose limitazioni esplicite all’estensione della giurisdizione”, tra cui quelle costituite dalle controversie afferenti ai rapporti individuali di utenza con soggetti privati, ovvero quelle meramente risarcitorie.

In presenza di tali esenzioni - osserva il Consiglio - “sembra plausibile ritenere che, quanto meno per esigenze di coerenza logica del sistema, dovrebbe restare ferma la giurisdizione ordinaria anche in relazione ad altri tipi di controversie, nelle quali è del tutto assente un riferimento apprezzabile all’interesse pubblico ed all’atto genetico del rapporto”.

Ancora sul piano sistematico, il Consiglio rimarca le contraddizioni derivanti dall’applicazione della tesi favorevoli alla inclusione delle controversie patrimoniali tra farmacie convenzionate e azienda sanitaria nell’alveo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

E’ necessario premettere, al riguardo, che, per indirizzo sostenuto dallo stesso Consiglio con specifico riguardo al servizio farmaceutico, la giurisdizione ordinaria resterebbe ferma in materia di opposizione a sanzioni pecuniarie o cumulative, anche quando l’illecito amministrativo consista nella “violazione di norme concernenti, in nodo specifico e diretto, l’espletamento del servizio”.

Ne consegue, pertanto, che mentre, da un lato, ”il giudice ordinario continua a conoscere di controversie che riguardano la liceità delle condotte dei soggetti privati nell’esercizio di pubblici servizi”, alla stregua di parametri normativi spesso involgenti la valutazione della legittimità e della correttezza degli atti, generali e particolari, adottati dalle autorità amministrative di governo del settore, il giudice amministrativo, dall’altro, sarebbe “investito di controversie che concernono, puramente e semplicemente, le conseguenze dell’inadempimento di un’obbligazione pecuniaria”.

Nella decisione in esame, peraltro, i Magistrati di Palazzo Spada non mancano di porre in risalto le implicazioni derivanti, in un’ottica di più ampio respiro, dall’adesione all’approccio interpretativo volto ad estendere l’area della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a tutte le controversie in qualsiasi modo afferenti all’attività di pubblico servizio.

Da un lato, manifestano talune perplessità sulla razionalità della previsione contenuta all’art. 33 raffrontata con l’art. 5 della legge n. 1034/1971: ad avviso del Consiglio, infatti, “non emerge alcuna plausibile giustificazione per trattare diversamente i diritti patrimoniali nella giurisdizione esclusiva concernente la concessione di beni ed in quella relativa ai servizi pubblici. Al contrario, la natura civilistica del credito vantato dal farmacista convenzionato è molto più evidente di quella riscontrabile nei crediti relativi ai canoni concessori di beni pubblici”.

Dall’altro, rimarcano le implicazioni di tipo pratico derivanti, sul versante degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento, dall’attrazione di siffatte tipologie di controversie nella sfera della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con conseguente sottrazione delle stesse alla giurisdizione del giudice ordinario.

Ad avviso del Collegio, infatti, l’eliminazione della riserva di giurisdizione al giudice ordinario, oltre a non determinare “alcuna reale semplificazione del riparto di giurisdizione”, finisce per provocare “inconvenienti rilevanti per tutti gli operatori del settore, ora costretti ad apprestare le proprie difese secondo modalità processuali profondamente diverse da quelle consuete”.

Last, but non least, la quinta sezione utilizza, in sede di esegesi, del dettato normativo, un argomento tratto dai criteri guida che la Carta costituzionale sembra dettare al legislatore ordinario in punto di riparto di giurisdizione.

Ad avviso del Collegio, infatti, la demarcazione tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa dev’essere operata, perché possa dirsi in sintonia con il disegno tracciato dal Costituente, utilizzando il principale parametro attento alla consistenza e natura della posizione soggettiva asseritamente lesa, eccezionale dovendo considerarsi, per converso, il ricorso al «criterio speciale della materia»: l’estensione indiscriminata della «giurisdizione per materia, anche a controversie in cui non emerge in modo significativo la connessione con interessi di rilevanza publicistica, potrebbe generare dubbi di legittimità costituzionale».

Senonché, la quinta sezione, anziché far riferimento alla previsione di cui all’art. 103 Cost. in sede di prospettazione dei dubbi di tenuta costituzionale del nuovo sistema di riparto, la utilizza quale canone ermeneutico, destinato ad imporre, tra le diverse letturre dell’art. 33, d.lgs. n. 80/1998, quella conforme con i precetti della Grundnorm.

Ciascuna delle suesposte argomentazioni è confutata, alla stregua di stringenti rilievi critici, dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del 27 marzo 2000, n. 1, con la quale si è sostenuta la piena giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie tra il titolare di una farmacia e una amministrazione facente parte del Servizio sanitario nazionale, anche quando si controverta del mancato adempimento di una obbligazione pecuniaria.

L’Adunanza pone in evidenza, al riguardo, come lo stesso decreto legislativo n. 80 del 1998, intervenendo a sopire “le dispute circa l’ambito di applicazione del previgente art. 5 della legge n. 1034 del 1971 (che oramai disciplina le sole concessioni di beni pubblici: art. 33, comma 5, del decreto legislativo n. 80 del 1998)”, “ha espressamente annoverato tra i servizi pubblici il servizio farmaceutico”.

D’altra parte, sempre sotto il profilo testuale, l’art. 33, comma 2, lettera b), riconduce nell’alveo della nuova giurisdizione esclusiva le controversie “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”.

Con tale formulazione, il legislatore del 1998, con il riferimento generico al “gestore di pubblico servizio”, evita “le questioni di giurisdizione, sorte sulla natura dei gestori dei servizi e dei loro atti”, rendendo del tutto “irrilevante l’esame sulla sussistenza di una formale concessione in favore del gestore, poiché la nozione di servizio pubblico non è necessariamente connessa al suo rilascio”.

Infine, assume rilievo decisivo l’art. 33, comma 2, lettera f), del decreto legislativo n. 80 del 1998, per il quale la giurisdizione esclusiva sussiste per le controversie “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale … rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale”: sulla scorta di tale ampia previsione, “rientrano nell’ambito della giurisdizione esclusiva le controversie attinenti a tutte le prestazioni che debba rendere l’amministrazione in relazione al diritto alla salute, ovvero a quanto essa debba fare, dare o ricevere, anche in relazione a somme di denaro”.

Passando allo scrutinio dei singoli argomenti addotti a sostegno della tesi contraria, l’Adunanza contesta, in primo luogo, l’ascrivibilità del carattere privatistico al rapporto intercorrente tra il titolare della farmacia e l’A.S.L. (sorto in base alla c.d. convenzione o al c.d. accreditamento): sul punto, rimarca, da un lato, i frequenti obblighi imposti dalle leggi amministrative ai titolari delle farmacie, in ragione di esigenze di igiene e sanità e di tutela di coloro cui vanno consegnati i farmaci, dall’altro, gli ampi poteri di vigilanza e di autotutela spettanti all’amministrazione.

Parimenti privo di pregio è ritenuto l’assunto secondo cui manca qualsiasi connessione tra il diritto di credito del titolare della farmacia e l’interesse pubblico sotteso all’organizzazione ed alla gestione del servizio farmaceutico.

Ed invero, “l’inadempimento degli obblighi di una delle parti si ripercuote, inevitabilmente, sull’efficienza del servizio e sugli interessi pubblici coinvolti”.

Il che vale “non solo quando il farmacista non adempie i propri obblighi, formali e sostanziali, ma anche quando il soggetto inadempiente è l’amministrazione, che non estingue il suo debito e ritarda senza giustificazione il pagamento di quanto dovuto. In tal caso, nel quale si verifica una lesione dei valori tutelati dagli articoli 41 e 97 della Costituzione, il titolare della farmacia – quale creditore insoddisfatto al quale non è resa disponibile la dovuta liquidità nel corso di un rapporto di durata - non può interrompere lo svolgimento del servizio (il che ancora evidenzia che la controversia esorbita dalle regole del diritto privato) e a volte prosegue l’attività con costi ulteriori (causati dalla patologia dell’obbligazione pecuniaria), a seguito del conseguimento della liquidità da parte del sistema bancario o da cessionari dei crediti. Tali costi ulteriori, nel caso di comprovata sussistenza di un nesso causale diretto ed immediato con l’inadempimento, non possono che ricadere sull’amministrazione inadempiente (salvo il suo diritto di rivalersi nei confronti del funzionario che abbia omesso il dovuto pagamento) e, dunque, sulla collettività”.

Né può invocarsi l’art. 5, della legge n. 1034 del 1971: l'art. 33, comma 3, del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha soppresso le parole “o di servizi” nell’originario testo della disposizione citata “proprio per differenziare, ai fini della giurisdizione, il regime giuridico dei rapporti che derivano dalle concessioni di beni pubblici rispetto a quelli concernenti i servizi pubblici.

Il secondo comma dell’art. 5, pertanto, riguarda solo le “indennità, canoni ed altri corrispettivi” dovuti per i rapporti derivanti dalle concessioni di beni pubblici, in alcun modo esprimendo “un principio generale”.

In primo luogo, infatti, sostiene l’Adunanza, “la diversità della disciplina sulle “indennità, canoni ed altri corrispettivi” (devoluti alla giurisdizione ordinaria nel caso di concessione di un bene pubblico ed alla giurisdizione amministrativa esclusiva nel caso di gestione di un servizio pubblico) non ha … posto alcuna illogicità nel sistema, ove si consideri anche che per la individuazione dei casi devoluti alla giurisdizione esclusiva vi è l’interpositio del legislatore, che può selezionare quali controversie vadano devolute alla giurisdizione esclusiva, quando si controverta di diritti e di cui sia parte la pubblica amministrazione”.

Ma sopratutto, va disattesa l’affermazione per la quale la natura civilistica del credito vantato dal farmacista convenzionato è molto più evidente di quella riscontrabile nei crediti relativi ai canoni concessori di beni pubblici: questi ultimi, infatti, “(anche se rilevano notevoli aspetti pubblicistici, tali da giustificare diverse scelte del legislatore) sono più assimilabili ai canoni di locazione, quali corrispettivi dell’utilizzazione a titolo individuale di un bene pubblico, mentre i crediti del titolare della farmacia si riferiscono a prestazioni svolte nell’esercizio di un pubblico servizio in senso tecnico, regolamentato in ogni suo aspetto dal diritto amministrativo in ragione delle esigenze della collettività”.

Prima di passare all’esame del secondo comma dell’art. 33, è necessario rimarcare, ancora una volta, il carattere meramente esemplificativo dell’elencazione contenuta nel primo comma, certo non destinata ad esaurire il novero delle attività che, in quanto sussumibili nella nozione di servizio pubblico, concorrono a delineare l’ambito della giurisdizione esclusiva riconosciuta al giudice amministrativo.

Giova, al riguardo, porre in risalto la distinzione, soprattutto in passato destinata a giocare un ruolo di primaria importanza nel diritto francese e di recente accolta sia pure a ben diversi fini nel nostro ordinamento [14], tra servizi pubblici la cui gestione implica l’esercizio di un’attività di tipo imprenditoriale, saldamente vincolata ai principi ed alle logiche del mercato e della competitività concorrenziale, e servizi, invece, rispondenti a finalità più marcatamente sociali: servizi, questi ultimi, la cui erogazione e gestione, pur certo non impermeabili ai parametri di economicità ed efficienza, non necessariamente postulano un modello organizzativo di stampo imprenditoriale.

Tra questi, come è noto, si suole ricondurre quelli afferenti ai settori della sanità, dell’assistenza sociale, della previdenza sociale e dell’istruzione pubblica.

Orbene, la distinzione tra le due categorie di servizi e la tendenziale autonomia che i c.d. servizi sociali vanno assumendo rispetto a quelli a carattere imprenditoriale non giustifica un’aprioristica opzione interpretativa intesa ad escludere gli stessi dalla sfera della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa delineata dall’art. 33.

Un tale approccio sarebbe in insanabile distonia rispetto ad un sicuro dato testuale: l’art. 33, comma secondo, lett. f), infatti, devolve espressamente al giudice amministrativo in sede esclusiva le controversie riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’ambito del “Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione”: la previsione normativa conferma, pertanto, che alla perimetrazione della nuova giurisdizione esclusiva non può procedersi distinguendo a seconda che la prestazione inerisca ad un servizio a carattere imprenditoriale o di tipo “sociale”.

La questione va esaminata sulla base delle concrete indicazioni normative, non già di astratte distinzioni che, pur rilevanti sul piano concettuale e sistematico, non sono di per se idonee a sortire un effetto decisivo in sede di delimitazioni degli ambiti giurisdizionali da ascrivere al giudice amministrativo e a quello ordinario.

Nel dettaglio, con specifico riguardo ai servizi inerenti alla previdenza sociale ed al sistema delle assicurazioni obbligatorie, la loro esclusione dall’ambito di operatività dell’art. 33 è agevolmente desumibile dalla mancata abrogazione, ad opera del decreto n. 80/98, dell’art. 442 c.p.c. che, per l’appunto, assegna al giudice del lavoro la cognizione delle controversie in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie.

Nè si può trascurare il fatto che “la disciplina della previdenza e delle assicurazioni sociali ha caratteristiche specifiche, condizionate soprattutto da esigenze di coerenza col diritto del lavoro”.

Più problematica la questione della inclusione nella nuova giurisdizione esclusiva delle controversie in tema di assistenza sociale, segnatamente quelle afferenti alle provvidenze economiche erogate in seno ai programmi di assistenza, non attratte ai fini del contenzioso nell’ambito della previdenza.

Da un lato, non può trascurarsi che, già prima del varo del decreto n. 80/98, la giurisprudenza ravvisava in capo al privato aspirante alla concessione di siffatte provvidenze una posizione di mero interesse legittimo, in quanto tale tutelabile innanzi al giudice amministrativo in applicazione dei consueti criteri di riparto della giurisdizione.

Una conferma della validità dell’indirizzo favorevole all’estensione della giurisdizione esclusiva a siffatta categoria di controversia può peraltro essere colta nello stesso art. 33.

Da un lato, infatti, la lett. f) del secondo comma ricomprende nel novero delle controversie rimesse al giudice amministrativo in sede esclusiva quelle riguardanti le prestazioni anche di “natura patrimoniale”.

Dall’altro, quella stessa disposizione, provvede ad escludere, in modo espresso, dai confini della giurisdizione esclusiva le “controversie in materia di invalidità”, in tal modo dimostrando che la sottrazione di un dato settore di contenzioso costituisce un’eccezione rispetto ad un principio generale: eccezione difficilmente ricostruibile in assenza di un’indicazione normativa (TRAVI).

A diversa conclusione è pervenuto T.A.R. Lazio, sez. III, che con sentenza 29 marzo 2001, n. 2635, ha escluso che possa qualificarsi come servizio pubblico in senso tecnico, ai fini della delimitazione della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, D. Lgs. n. 80/98, l’attività di erogazione dei contributi comunitari in agricoltura.

A siffatto esito applicativo i Giudici romani sono tuttavia, pervenuti, non già sulla scorta di una pregiudiziale esclusione di quel genere di attività dall’area di operatività dell’art. 33, D. lgs. n. 80/98, quanto piuttosto sul rilievo secondo la stessa consta di prestazioni rivolte non alla generalità dei cittadini ma a determinate categorie di soggetti (agricoltori), per una prestazione specifica prevista in relazione alla sussistenza di determinati presupposti soggettivi ed oggettivi, ancorchè coinvolgenti interessi pubblici.

Le tipologia di controversie ricomprese nella nuova
giurisdizione esclusiva in tema di servizi pubblici.

S’intende in questa sede individuare le singole tipologie di controversie sussumibili entro i confini della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Con il comma secondo dell’art. 33 il legislatore provvede ad indicare, senza pretesa di esaustività, talune tipologie di controversie in tema di pubblici servizi ricondotte espressamente nell’alveo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In sede di interpretazione delle previsioni contenute nel capoverso dell’art. 33 non è consentito trascurare, peraltro, la unitarietà della disposizione in esame: le norma introdotta con il secondo comma è pur sempre volta a precisare e puntualizzare, in una prospettiva “verticale”, i margini della nuova giurisdizione esclusiva, come noto delimitata facendo perno sulla nozione di pubblico servizio.

All’individuazione delle singole tipologie di controversie il legislatore ha provveduto, quindi, tenendo conto del collegamento più o meno intenso intercorrente tra “la vicenda sostanziale oggetto di contestazione con l’organizzazione o l’espletamento del servizio” (LIPARI).

2. Contenzioso in tema di istituzione, trasformazione o estinzione dei gestori (art. 33, co. 2, lett.a)

La prima tipologia di controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo , non toccata dalla legge n. 205/2000, afferisce alla “istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana”.

Si tratta, quindi, di tutte le controversie relative ai profili genetici ed organizzativi dei soggetti preposti alla gestione del pubblici servizio: l’esplicita devoluzione della materia alla giurisdizione esclusiva si spiega se si considera che il relativo contenzioso, pur non strettamente inerente all’espletamento del servizio, investe aspetti senz’altro idonei ad interferire sulle modalità di organizzazione e gestione dell’attività.

Anche nella previsione in esame, peraltro, l’indicazione di talune tipologie di gestori di pubblici servizi non vale certo ad esaurire il novero dei soggetti i cui profili organizzativi vanno sottoposti alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo: la portata della previsione normativa in questione si estende, infatti, a tutti i soggetti costituiti da enti pubblici per la gestione di pubblici servizi.

L’elenco delle specifiche categorie di gestori riecheggia parzialmente i diversi moduli di gestione dei servizi pubblici locali contemplate, come è noto, dall’art. 22 della legge n. 142 del 1990 (ora confluito nella disciplina dettata degli artt. 112 e seguenti del testo unico enti locali approvato il 4 agosto 2000 in attesa della riforma organica della materia).

d) l’istituzione, struttura che si differenzia dall’azienda speciale in quanto preordinata alla gestione di servizi sociali non aventi carattere imprenditoriale, nonché per essere priva di personalità giuridica e di potere regolamentare;

e) infine, la società per azioni a prevalente partecipazione pubblica locale, cui è consentito ricorrere quando, in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio da erogare, si renda necessaria la partecipazione di più soggetti pubblici o privati.

La peculiare formulazione letterale della disposizione può, tuttavia, suscitare talune perplessità concernenti la reale estensione degli ambiti cognitori da riconoscere al giudice amministrativo in questa specifica materia.

Giova premettere che, come peraltro espressamente previsto dalla lettera in commento, tra i soggetti gestori di pubblici servizi sono comprese, in uno alle aziende speciali e alle istituzioni, le società di capitali previste dagli artt. 22 e 23 della legge n. 142 del 1990, nonchè quelle di trasformazione urbana costituite ai sensi dell’art. 17, comma 59, della legge n. 127 del 1997.

Orbene, il dato letterale ben si presta ad un’interpretazione diretta ad estendere in modo particolarmente ampio la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sino a ricomprendervi le controversie squisitamente societarie, afferenti cioè alle vicende del contratto sociale, tradizionalmente estranee alla giurisdizione amministrativa e normalmente rientranti nelle competenze cognitorie e decisorie del giudice ordinario.

Si impone, quindi, come già acutamente osservato in dottrina, un’interpretazione restrittiva del dettato: ciò non tanto in omaggio ad un tradizionale assetto dei rapporti tra giurisdizioni, quanto piuttosto al fine di non stravolgere il ruolo stesso e la naturale vocazione del giudice amministrativo, la cui cognizione non può essere ampliata sino ad includervi controversie afferenti a profili di stampo meramente privatistico, non destinati ad interferire con gli aspetti organizzativi del servizio (LIPARI).

Prima di passare alla disamina della lett. b) giova segnalare le perplessità sollevate in dottrina in merito all’espressa inclusione nell’ambito della nuova giurisdizione esclusiva delle controversie concernenti le società di trasformazione urbana.

Tipologia societaria introdotta dalla legge 15 maggio 1997, n. 127, c.d. “Bassanini-bis”: a norma dell’art. 17, comma 59, della legge citata, infatti, le città metropolitane e i Comuni, anche con la partecipazione della Provincia e della Regione, possono costituire società per azioni per progettare e realizzare interventi di trasformazione urbana in attuazione degli strumenti urbanistici vigenti.

Le perplessità derivano dal fatto che si tratta di un nuovo tipo di società a capitale pubblico, non più preposta alla gestione di servizi pubblici, ma deputata, invece, a svolgere funzioni di realizzazione di infrastrutture o di altre opere di interesse pubblico.

La prima volta ad individuare una sfera di contenzioso da devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, destinata ad assumere particolare importanza, se non altro per la sua consistenza quantitativa; la seconda diretta, invece, ad introdurre talune significative limitazioni, dal legislatore reputate necessarie al fine di scongiurare il rischio del proliferare innanzi al giudice amministrativo di un enorme contenzioso di ridotto rilievo qualitativo.

Da un lato, quindi, la previsione in commento riconosce al giudice amministrativo in via esclusiva le controversie “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione”: si tratta, come ognun vede, di un contenzioso, quale è quello riguardante rapporti tra utenti e gestori del servizio, inevitabilmente destinato ad assumere rilievo centrale nell’attività quotidiana del giudice amministrativo, non solo per la sua rilevanza quantitativa, ma anche perché concernente prestazioni che investono diritti primari degli utenti, tra cui quello alla salute o all’istruzione.

Dall’altro, la lett. f), con l’evidente intento di porre un argine all’eccessiva dilatazione degli ambiti cognitori del giudice amministrativo, sottrae alla sua giurisdizione esclusiva i “rapporti individuali di utenza con soggetti privati”, le “controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose”; nonché, infine, quelle “in materia di invalidità civile”: è su tali eccezioni che occorre soffermare l’attenzione, al fine di verificarne, sul piano esegetico, l’effettiva attitudine limitativa degli spazi giurisdizionali riconosciuti al giudice amministrativo.

Il legislatore del 1998 ha inteso, in primo luogo, porre al di fuori dei confini della nuova giurisdizione esclusiva i rapporti individuali di utenza con soggetti privati: si tratta di un limite -certo vistoso e anche quantitativamente significativo- destinato a suscitare non poche perplessità di tipo ermeneutico.

E’ necessario focalizzare l’attenzione sulle due essenziali peculiarità che connotano l’eccezione in esame: da un lato, quella costituita dal carattere “individuale” del rapporto sottratto alla nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dall’altro, quello incentrato sulla natura “privata” che il “soggetto” deve presentare perché il contenzioso sia escluso dall’ambito della stessa giurisdizione.

Sul primo versante, la formulazione della disposizione che si esamina induce a differenziare, ai fini del riparto di giurisdizione, tra controversie che, promosse dall’utente potenziale o attuale del servizio pubblico nei confronti del gestore privato, investano direttamente il rapporto individuale e le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto da quelle involgenti, invece, gli atti generali adottati dallo stesso gestore in sede di organizzazione dell’attività, ancorché destinati, sia pure in via mediata, a sortire effetti sul concreto atteggiarsi dei singoli rapporti di utenza.

Come è stato rilevato, tra gli atti di carattere generale approntati da gestori privati di servizi pubblici, destinati ad essere vagliati dal giudice amministrativo in sede esclusiva attesa la loro non afferenza al rapporto “individuale” di utenza, rientrano le carte dei servizi, gli atti volti alla determinazione in via generale delle tariffe per il servizio, quelli, ancora, di fissazione delle condizioni generali dirette a connotare le modalità di organizzazione ed espletamento dell’attività (TRAVI, GAROFOLI).

Tale opzione ermeneutica pare suffragata dall’esame dei lavori preparatori, oltre che dalla stessa formulazione testuale della disposizione in commento e dalla necessità di attenersi ad un criterio esegetico rigoroso e restrittivo in sede di interpretazione di un disposto legislativo avente la funzione di “limitare” il campo di applicazione di una previsione principale avente carattere generale.

Ed invero, in sede di esame dell’art. 38 dello schema di decreto, la Commissione bicamerale permanente, nelle sedute del 18 e 19 marzo 1998, ha rimarcato l’inopportunità della devoluzione al giudice amministrativo delle controversie attinenti a “rapporti individuali di utenza con gestori privati” non implicanti “la cognizione delle clausole generali di contratto”: osservazione senza alcun dubbio in sintonia con la esposta lettura restrittiva dell’espressione “rapporti individuali di utenza”.

Nella proposta di modifica all’originario progetto governativo formulata dalla Commissione parlamentare ex art. 5, L. n. 59/97 (c.d. Bicameralina) si legge, più nel dettaglio, che “l’art. 38 –poi divenuto l’art. 33 nel testo definitivo- pone il delicato problema della devoluzione al giudice amministrativo delle controversie tra utente e gestore del pubblico servizio in qualsiasi forma esercitato. Mentre appare senz’altro opportuno devolvere al giudice amministrativo le controversie concernenti l’applicazione delle carte dei servizi ed i regolamenti generali dei servizi, appare non opportuno devolvere al giudice amministrativo anche le controversie aventi ad oggetto rapporti individuali di utenza con gestori privati, che non implichino delle clausole generali di contratto, controversie devolute oggi in prevalenza al giudice di pace”

La questione, del resto, è stata già scandagliata in sede giurisprudenziale, ove si è pervenuti a risultati sostanzialmente conformi all’indicato indirizzo di segno restrittivo.

Il riferimento è, in primo luogo, all’ordinanza del Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 1998, n. 1884, pronunciata su ricorso proposto dal Codacons avverso la decisione relativa al trasferimento di voli da Linate a Malpensa.

Giova, al riguardo, porre preliminarmente in risalto la necessità di far luogo al coordinamento tra il decreto legislativo n. 80/1998, e in particolare del suo art. 33, comma 2°, lett. f), e la legge 30 luglio 1998, n. 281, volta a regolamentare la legittimazione delle associazioni non solo dei consumatori, ma anche per l’appunto degli utenti dei servizi pubblici, a ricorrere “a tutela degli interessi della categoria rappresentata, con la possibilità di richiedere al giudice competente: a) di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti; b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate; c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale o locale..”.

Si tratta, come ognun vede, di un intervento legislativo fondamentale nella direzione del riconoscimento di una tutela sovraindividuale agli interessi collettivi degli utenti, riconducibili alle diverse tipologie di diritti fondamentali enumerati dall’art. 1, taluni dei quali senza dubbio afferenti a prestazioni rese nell’ambito dei servizi pubblici: si pensi ai diritti riguardanti la tutela della salute, la sicurezza e la qualità dei prodotti e dei servizi, l’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.

Orbene, con la pronuncia relativa al caso Malpensa, i Magistrati di Palazzo Spada, nel procedere alla lettura sistematica dei due suindicati complessi normativi, fanno proprio l’indirizzo dottrinale che circoscrive in modo rigoroso la portata dello sbarramento frapposto all’estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dalla previsione contenuta alla citata lett. f), concernente per l’appunto i rapporti individuali di utenza con gestori privati di pubblici servizi: nell’illustrare le ragioni che nel caso di specie hanno indotto ad optare per la sussistenza della giurisdizione esclusiva ex art. 33 del decreto legislativo n. 80/1998, il Consiglio rimarca, infatti, l’afferenza della pretesa fatta valere dal Codacons ad una corretta organizzazione dell’erogazione dei pubblici servizi, necessaria perchè ne siano garantite “sicurezza e qualità”, senza che siano posti a carico degli utenti i costi di eventuali disservizi.

La controversia portata al vaglio del Giudice amministrativo nel caso in questione, pertanto, lungi dal riguardare situazioni soggettive derivanti dalla qualità di contraente “individuale”, attiene alla tutela di interessi collettivi, pertinenti quindi agli utenti considerati non uti singuli, quanto piuttosto quali componenti di una classe di individui la cui sfera soggettiva è esposta all’organizzazione ed al livello di qualità dei servizi pubblici.

Sulla specifica questione è tornato, di recente, Cons. Stato, sez. VI, n. 1807/2001, che si occupa, per l’appunto, di definire la latitudine applicativa della deroga afferente ai rapporti individuali di utenza con i soggetti privati, escludendone l’operatività con riguardo ad una controversia, insorta tra la società a capitale pubblico preposta alla gestione della stazione marittima del Porto di Livorno e due altre società (utenti intermedi) in ordine alle determinazioni assunte dalla prima in tema di tariffe compensative dei servizi della stazione passeggeri.

Al riguardo, la sesta sezione, interpretando in modo ineccepibile la disposizione citata, osserva che, in quanto eccezione alla regola generale dettata dalla prima parte dello stesso art. 33, co. 2, lett. e), la stessa va interpretata in modo necessariamente rigoroso: l’esclusione della giurisdizione amministrativa presuppone, quindi, in primo luogo che si tratti di controversie che investano direttamente il rapporto individuale e le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto.

Restano attratte, invece, nell’alveo della nuova giurisdizione esclusiva quelle cause nelle quali è in discussione la fonte del potere del gestore e i precetti generali, oltre che i limiti in base ai quali ed entro cui il potere è gestito: sulla base di tale percorso argomentativo, i Magistrati di Palazzo Spada ritengono sussumibile la descritta controversia entro i confini della loro giurisdizione esclusiva, reputando del tutto superflua la verifica della natura privata o meno della società autrice dell’atto di tariffazione dedotto in contestazione.

Si tratta di decisione perfettamente in linea con la lettera e la ratio dell’art. 33, co. 2, lett. e), che richiede, perché operi la deroga alla giurisdizione esclusiva, una doppia condizione, la prima attinente alla natura individuale del rapporto, la seconda al carattere privato del soggetto che gestisce il servizio.

Quanto alla seconda condizione di operatività della deroga frapposta alla giurisdizione amministrativa, quella cioè incentrata sul fatto che il rapporto individuale di utenza intercorra con “soggetto privato”, giova evidenziare il netto contrasto delineatosi tra Sezioni unite di Cassazione e Giudici amministrativi a proposito della necessità di riferire la “natura privata” cui ha riguardo la disposizione in esame al soggetto fruitore del servizio o a quello erogatore dello stesso: all’utente o al gestore.

La prima opzione interpretativa è accolta da Cass. Sez. un. civ., 25 maggio 2000, n. 558, che, sulla scorta di tale assunto ermeneutico, afferma il radicarsi della giurisdizione del Giudice ordinario sulla controversia relativa alla pretesa dell’assistito del servizio sanitario nazionale al rimborso delle spese sostenute per ricoveri di urgenza in luoghi di cura non convenzionati, resi necessari in situazioni di urgenza. Si tratta di orientamento idoneo a frustrare qualsiasi intento riformatore in tema di riparto di giurisdizione e a sottrarre al giudice amministrativo pressocchè tutte le controversie in tema di servizi pubblici, posto che per tali devono intendersi, secondo la ricostruzione offerta dalla stessa Suprema Corte, quelle attività volte a soddisfare le esigenze proprie di una platea indifferenziata di soggetti privati (Cass. Sez. un., n. 71/2000).

La ben più ragionevole interpretazione volta a riferire la natura privata al gestore del servizio è, invece, seguita dai Giudici amministrativi (in termini, Trib. Trento, sez. Lavoro, 3 marzo 2000, n. 3, e, più di recente, T.A.R. Napoli, sez. I, 28 marzo 2001, n. 1358).

Già prima dell’intervento delle Sezioni unite di Cassazione, del resto, si era posta la questione della individuazione del Giudice cui sottoporre una controversia originata dal diniego opposto alla richiesta intesa ad ottenere il rilascio di autorizzazione al trasferimento di una paziente all’estero, in un centro di altissima specializzazione: trattandosi di fattispecie concernente prestazioni da rendere nell’ambito del servizio sanitario nazionale, il Giudice amministrativo ha sostenuto la riconducibilità del relativo contenzioso entro i confini della nuova giurisdizione esclusiva tracciati dalla lett. f) dell’art. 33, comma secondo (T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, ord. 15 aprile 1999, n. 157).

Ad analoga conclusione si è pervenuti con riferimento ad una controversia originata da una domanda, avanzata da un assistito all’Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia autonoma di Trento, volta ad ottenere il rimborso delle spese sostenute per ricoveri in luoghi di cura non convenzionati: ricoveri non preventivamente autorizzati, ma resi necessari a causa di situazioni di urgenza comportanti, in mancanza di idoneo e tempestivo intervento curativo non ottenibile presso le strutture pubbliche o convenzionate, pericolo di vita o di aggravamento della malattia.

Prima del varo del decreto n. 80/1998, la giurisprudenza era costantemente orientata a ritenere attratta nella giurisdizione ordinaria siffatta tipologia di contenzioso: ciò sul rilievo per cui, a fronte di tal genere di pretese patrimoniali, non sarebbe riscontrabile alcun potere autorizzatorio discrezionale in capo alla pubblica amministrazione, non essendo rilevante in contrario l’eventuale discrezionalità tecnica esercitata in sede di apprezzamento dei motivi di urgenza.

Ed invero, oggetto della domanda in questione è pur sempre il diritto primario e fondamentale alla salute, il cui necessario temperamento con altri interessi, pure costituzionalmente protetti, quali l’esistenza di risorse del servizio sanitario nazionale con le conseguenti legittime limitazioni poste con leggi, regolamenti ed atti amministrativi generali, non vale a privarlo della consistenza di diritto soggettivi perfetto.

Lo scenario muta radicalmente con l’entrata in vigore dell’art. 33, comma 2°, lett. f): in giurisprudenza, infatti, si è già affermato che un tal genere di controversie, in quanto afferenti a domande di erogazione di una prestazione patrimoniale a carico del Servizio sanitario nazionale, rientra ormai nell’alveo della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Negli stessi termini, anche dopo l’intervento delle Sezioni unite di Cassazione, si è ora pronunciato T.A.R. Napoli, sez. I, 28 marzo 2001, n. 1358, di cui pare opportuno ripercorrere il pregevole apparato motivazionale.

Ad avviso dei giudici partenopei, con l’espressione "rapporti individuali di utenza con soggetti privati" il legislatore ha inteso designare non i rapporti che si instaurano tra il singolo individuo consumatore o utente finale della prestazione erogata dal servizio pubblico e l’ente (pubblico o privato affidatario) erogatore del servizio, ma solo, nell’ambito di tali rapporti, quelli che vedono come soggetto erogatore un soggetto privato, attraverso un rapporto che trova la sua fonte immediata e diretta in un contatto di tipo contrattuale fra le parti.

L’espressione "rapporti individuali di utenza" – quale area esclusa dall’ambito della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici - deve intendersi, quindi, nella sua accezione comune e propria, che designa i rapporti tra soggetto erogatore e consumatore finale instaurati in base a (e regolati da) un contratto di diritto privato.

Per determinare se sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 33 D.L.vo n. 80/1998 andrà pertanto di volta in volta attentamente vagliata la forma giuridica che media l’erogazione della prestazione, rientrando nella giurisdizione esclusiva quei rapporti che comunque abbiano una fonte provvedimentale nonché quelli che siano sottratti all’applicabilità integrale del diritto privato e presentino quindi un tratto pubblicistico.

Rimangono al contrario sottratti a tale giurisdizione quei rapporti con gestori soggetti privati che si attuano attraverso strumenti contrattuali tipicamente civilistici.

Altrimenti opinando - secondo lo stesso TAR Campania - la specificazione "con soggetti privati" risulterebbe ridondante e inutile, poiché a sorreggere la prima lettura (ampliativa) sarebbe bastato il mero richiamo a "i rapporti individuali di utenza" (ove fosse stata indifferente la posizione – pubblicistica o privatistica – del soggetto erogatore con il quale si instaura il rapporto individuale di utenza).

Sul piano dell’interpretazione letterale e logica, dunque, deve sicuramente privilegiarsi una lettura della disposizione che attribuisca un significato proprio e autonomo alla specificazione "con soggetti privati", piuttosto che una lettura che releghi tale enunciato a una funzione ridondante e sostanzialmente inutile. La frase "con soggetti privati" deve pertanto intendersi nel senso di "con soggetti erogatori privati".

Ciò risulta anche dal parere 12 marzo 1998 n. 30 reso dall’adunanza generale del Consiglio di Stato sullo schema di decreto delegato poi tradottosi nel d.lg. 80/1998; da tale parere sembra che si possa arguire l’idea secondo la quale, nell’ambito delle prestazioni individuali di utenza, la giurisdizione amministrativa doveva limitarsi alle condizioni di ammissione, mentre doveva restare al giudice ordinario la cognizione dei rapporti individuali di utenza normalmente e tradizionalmente regolati in termini contrattuali nell’ambito del diritto dei privati ("può ritenersi – considera il parere – che le controversie relative all’ammissione al servizio pubblico, così come quelle per danno nei confronti dell’Autorità di settore, che non possono considerarsi meramente risarcitorie investendo ambiti di esercizio del potere, rientrino fra quelle devolute al giudice amministrativo").

In tale direzione la stessa ordinanza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2000 ha affermato che "quanto ai rapporti individuali di utenza il legislatore delegato ha attribuito alla giurisdizione esclusiva le controversie intercorrenti tra l’amministrazione e i singoli utenti, mentre ha lasciato ferma la giurisdizione ordinaria per quelle intercorrenti tra i gestori privati e i singoli utenti, in quanto esse (oltre che per il notevole numero) sono caratterizzate il più delle volte dal loro modesto valore economico e dall’applicabilità integrale del diritto privato, in particolare della normativa sui contratti per adesione e sulle clausole vessatorie o abusive".

Peraltro in quest’ultima pronuncia si intravede, sia pur implicitamente, l’ulteriore aspetto del tipo di attività posta in essere dal soggetto erogatore.

E si tratta di un aspetto non secondario ove si consideri il recente – e ormai prevalente – orientamento giurisprudenziale che svaluta il dato formale del profilo soggettivo ai fini del riparto di giurisdizione (Cons. St., ad. gen., 12 marzo 1998 n. 30; ad. plen. 22 aprile 1999 nn. 4 e 5, nonché ord. 30 marzo 2000 n. 1 cit.; sez. VI, 28 ottobre 1998 n. 1478; Cass., ss.uu., 24 febbraio 2000 n. 40/SU, 30 giugno 1999 n. 363/SU, 12 giugno 1999 n. 332/SU, 13 febbraio 1999 n. 64/SU), e ciò coerentementre ad un assetto ordinamentale che vede sempre più sfumata la linea di confine tra l’area pubblica e quella privata.

Trasponendo al caso di specie le suesposte coordinate ermeneutiche, il T.A.R. Campania ha ritenuto che rientri nella nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia riguardante l’accesso agli studi osservazionali dei pazienti oncologici per i quali ricorrano, congiuntamente, le condizioni di cui al d.l. 16 giugno 1998 n. 186 (sul c.d. multitrattamento Di Bella); tale questione inscrive invero perfettamente nello schema di un’ammissione alla erogazione di una prestazione sanitaria mediata non già da un incontro di tipo contrattuale, bensì da un atto amministrativo, ancorché vincolato alla verifica tecnico-scientifica del ricorrere dei presupposti di legge.

Sempre per quel che attiene alla deroga frapposta alla giurisdizione amministrativa ed incentrata sul fatto che il rapporto individuale di utenza intercorra con “soggetto privato”, giova anche dare atto del coro quasi unanime di rilievi critici che la stessa ha suscitato.

In primo luogo, infatti, la previsione del parametro squisitamente soggettivo della natura pubblica o privata del gestore quale criterio su cui fondare la discriminazione fra giurisdizione ordinaria e amministrativa è stato reputata “poco razionale” e, soprattutto, non in sintonia con l’avvertita opportunità di concentrare in un unico giudice la cognizione di controversie sostanzialmente omogenee(LIPARI): la dottrina ha posto in risalto le difficoltà incontrate nel ravvisare una qualche “significativa ragione” idonea a giustificare il trattamento giuridico differenziato riservato dalla disposizione in commento alle controversie attinenti a rapporti individuali di utenza con soggetti privati, rimesse alla giurisdizione ordinaria, e quelle relative a rapporti individuali di utenza con gestori pubblici, devolute, invece, alla giurisdizione amministrativa esclusiva (BERTONAZZI).

Al tempo stesso, sono state paventate le difficoltà che, nella prassi applicativa, potranno sorgere in sede di concreta perimetrazione dell’ambito di operatività del criterio soggettivo in questione, attesi i contrasti che, tanto nel dibattito dottrinale quanto nel panorama giurisprudenziale, si registrano sul punto della natura giuridica di talune figure soggettive che, pur formalmente private, presentano non poche connotazioni spiccatamente pubblicistiche: si pensi, ad esempio, ai dubbi che potrebbero sorgere allorchè il gestore del servizio pubblico sia una società per azioni riveniente dal processo di privatizzazione dei precedenti enti pubblici economici o degli enti di gestione del vecchio sistema delle partecipazioni statali, o le società a partecipazione pubblica locale.

[1] Una siffatta opzione ermeneutica è in astratto prospettata da M. LIPARI, op. cit., 594, il quale, tuttavia, si premura di rimarcarne immediatamente la inevitabile contrarietà ai più elementari principi di ragionevolezza.

[2] Peraltro successivo rispetto alla l. n. 59/97 contenente la norma di delega.

[3] Su tale dimensione comunitaria della nozione di pubblico servizio cfr., di recente, G.M. RACCA, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Dir. amm., 1994, 201 ss.; V. SOTTILI, Servizi pubblici e norme comunitarie di concorrenza: l’applicazione dell’art. 90, 2° del Trattato Ce alla disciplina degli aiuti statali, in Giur. it., 1995, 944 ss.; ID., La liberalizzazione dei servizi pubblici: disciplina comunitaria e stato di attuazione in Italia, in AA.VV., Privatizzazioni ed efficienza della pubblica amministrazione alla luce del diritto comunitario, a cura di A. Angeletti, Milano, 1996, 243 ss. Per un’analisi di ampio respiro cfr. B. MAMELI, op. cit.

[4] Formalmente la locuzione “servizio pubblico” si rinviene solo nell’art. 77 del Trattato che, in deroga all’art. 92, in forza del quale è da considerare normalmente vietata ogni forma di aiuto alle imprese degli Stati membri, che falsino o minaccino di falsare la concorrenza, ammette la compatibilità comunitaria degli aiuti imposti “dalla necessità del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico”. Tale locuzione, utilizzata anche in alcuni regolamenti e direttive, è considerata sostanzialmente equivalente a quella di “servizio di interesse economico generale”: cfr. S. CASSESE, La nuova Costituzione economica, cit., 75.

[5] (Art. 90, par. 1, del Trattato) “Gli Stati membri non emanano nè mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente quelle contemplate dagli artt. 7 e da 85 a 94 inclusi”.

[6] Su tale nozione comunitaria di servizi di interesse economico generale cfr. A. PAPPALARDO, Commento all’art. 90, in Trattato istitutivo della Comunità economica europea, Commentario diretto da R. QUADRI, R. MONACO, A. TRABUCCHI, Milano, Giuffrè, 1965, vol. I, 692 ss.; B. DELVAUX, G. FABER, La nozione di <<servizio di interesse economico generale>>, in Riv. dir. industriale, 1963, 158 ss.; P. DRAGO, La nozione di servizio di interesse economico generale secondo l’art. 90 del Trattato istitutivo del mercato economico europeo, ivi, 1963, 126 ss.; R. FRANCESCHELLI, La nozione di servizio di interesse economico generale di cui al § 2 dell’art. 90 del Trattato istittutivo del mercato comune europeo, ivi, 1963, 84 ss.; P. ORIANNE, La nozione di servizio di interesse economico generale secondo l’art. 90 del Trattato istitutivo del mercato economico europeo, ivi, 1963, 146 ss; J. MEGRET, J.V. LOUIS, D. VIGNES, M. WAELBROECK, J. DOUSSET, M. SARMET, Le droit de la communautè èconomique euroèenne, commento all’art. 90, Bruxelles, 1971, vol. III, 83 ss.; G. PASTORI, Pubblica amministrazione e impresa nei servizi pubblici, Relazione tenuta il 18 febbraio 1990 al convegno "Pubblico e privato nell’Europa degli anni ‘90", in Scritti per M. Nigro, Milano, 1991, 350 ss.;

[7] (Art. 90 par. 2, del Trattato) “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole sulla concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in via di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità”. La Corte di giustizia ha ritenuto di “interesse economico generale” le attività portuali (16 luglio 1971, in causa 10/71, Pubblico Ministero/Muller, in Racc. 1971, 723), le trasmissioni televisive (30 aprile 1974, in causa 155/73, Sacchi/RAI, in Racc., 1974, 409), le attività di trasporto (12 ottobre 1978, in causa 156/77, Commissione/Regno del Belgio, in Racc. 1978, 1881, i servizi telefonici (5 ottobre 1988, in causa 247/86, Alsatel/Novosam, in Racc. 1988, 5987).

[8] Cfr., in ordine alla natura di tale incarico, G.M. RACCA, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, cit., 222, la quale rileva che “il diritto comunitario lo identifica con un atto formale, che può essere fondato su una previsione generale, posto in essere dall’autorità pubblica portatrice dell’interesse economico generale, la quale mantiene il controllo sulle modalità di erogazione del servizio”. La necessità dell’incarico è valorizzata dai fautori della rivista teoria soggettiva di servizio pubblico. Cfr., in tal senso, R. VILLATA, Pubblici servizi, cit., 13.

[9] Si tratta dei trasporti ferroviari, settore disciplinato, prima, dal regolamento del Consiglio, 26 giugno 1969, 1191/69, relativo all’azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile, in G.U.C.E., 28 giugno 1969, n. L 156/1, successivamente dal regolamento del Consiglio, 20 giugno 1991, n. 1893/91, in G.U.C.E., 29 giugno 1991, n. L 169/1; dei trasporti aerei, disciplinato, prima, dal regolamento CEE, 24 luglio 1990, n. 2343/90, in G.U.C.E., 11 agosto 1990, n. L 217/1, successivamente dal regolamento CEE, 23 luglio 1992, n. 2408/92, in G.U.C.E., 24 agosto 1992, n. L 240/8.

[10] La stessa Corte di giustizia ripetutamente sottolinea come carattere essenziale del servizio di interesse economico generale sia la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, dai quali può ricostruirsi un generale dovere di imparzialità. Nel settore dei servizi postali, ad esempio, il Giudice comunitario ha affermato nella sentenza 29 maggio 1993, in causa C-320/91, P. Coreau, in Racc. I-2532, 15, che “non si potrebbe debitare che la Règie de postes è incaricata di una missione di interesse generale consistente nell’obbligo di effettuare la raccolta, il trasporto e la distribuzione della corrispondenza, a favore di tutti gli utenti, su tutto il territorio dello Stato membro interessato, a tariffe uniformi e a condizioni di qualità simili, indipendentemente dalle circostanze particolari e dal grado di redditività economica di ciascuna singola operazione”.

Ugualmente, nel settore dell’energia, la Corte ha ritenuto che l’impresa IJM svolga un’attività di interesse generale nella misura in cui “deve garantire l’approvigionamento continuo di energia in tutto il territorio oggetto della concessione, a tutti gli utenti, distriutori locali o consumatori finali, nelle quantità richieste in qualsiasi momento, a tariffe uniformi e a condizioni che possono variare solo secondo criteri obiettivi applicabili all’intera clientela”, sent. 27 aprile 1994, in causa C-393/92, Commune di Almelo e IJM, in Racc. I-477, 48.

[11] A differenza della concessione, il contratto di servizio pubblico è quindi espressamente disciplinato dall’ordinamento comunitario (art. 14 del citato reg. n. 1893/91, concernente i trasporti ferroviari, nonchè art. 2, 3, reg. CEE, 7 dicembre 1992, 3577/92, in G.U.C.E., 12 dicembre 1992, n. L 36477, relativo ai trasporti marittimi). La sostanziale equiparazione di tale contratto alla concessione dell’ordinamento interno è sostenuta in dottrina da D. SORACE, Servizi pubblici locali ed iniziativa privata, in Economia pubblica, 1993, 15 e da F. FRACCHIA, Servizi pubblici e scelta del concessionario, in Riv. amm., 1993, 419. Per la teoria contrattuale della concessione cfr. D. SORACE e C. MARZUOLI, voce Concessione amministrativa, Dig. Disc. pubbl., III, 1989; B. CARAVITA, Le concessioni di servizi pubblici locali, in Fin. loc., 1993, 1417.

[12] Altro fondamentale settore che la disciplina comunitaria interviene a regolamentare alla stregua di criteri analoghi è quello dei trasporti aerei: il regolamento CEE, 24 luglio 1990, n. 2343/90, in G.U.C.E., 11 agosto 1990, n. L 217/1, all’art. 2, lett. n, impone, quale obbligo di servizio pubblico, che il vettore aereo -abilitato da uno Stato membro, attraverso una licenza, ad operare su una determinata rotta- deve osservare, quello di adottare tutte le misure necessarie per assicurare che il servizio fornito sia conforme a prefissati parametri di continuità, regolarità e capacità, anche se contrari ai suoi interessi strettamente commerciali. Il Successivo regolamento CEE, 23 luglio 1992, n. 2408/92, in G.U.C.E., 24 agosto 1992, n. L 240/8, sull’accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte intracomunitarie, prevede la possibilità di imporre obblighi di servizio ai vettori aerei, intesi come “oneri” la cui imposizione si renda necessaria per garantire che la prestazione del servizio “soddisfi determinati caratteri di continuità, capacità, regolarità e tariffazione, criteri cui il vettore non si atterrebbe se tenesse conto del suo interesse commerciale” (art. 2, lett. o).

[13] E’ importante osservare che la nozione di incaricato di pubblico servizio assume, accanto a quella di pubblico uffciale -alla quale è spesso equiparata, ai medesimi effetti ovvero ad effetti a volte più limitati sotto il profilo sanzionatorio e in alcune ipotesi alla condizione che sussista un rapporto di pubblico impiego (artt. 320, 327, 330, 333, 493 c.p.)- un ruolo fondamentale nella costruzione della fattispecie penale: ed invero, l’incaricato di pubblico servizio costituisce in alcuni casi il necessario soggetto attivo di taluni reati, riconducibili alla categoria del reato proprio, come si verifica per diverse ipotesi delittuose previste dal capo I del titolo II del libro II del codice penale, dedicato ai delitti dell’intraneo contro la pubblica amministrazione, ma anche per altre fattispecie contemplate in altri settori della normativa penale (omessa denuncia di reato o falsità in atti); in altri, la nozione in esame è richiamata dalla disposizione penale per qualificare la parte lesa (artt. 336, 337, 341, 344 c.p.) o, comunque, per concorrere a costruire l’ipotesi di reato (millantato credito, violazione della pubblica custodia di cose, false dichiarazioni sulla identità o su qualità personali proprie o altrui). Ancora la nozione in questione, unitamente a quella di pubblica funzione e di pubblico ufficiale, assume una importanza centrale nella ricostruzione di due circostanze aggravanti comuni, concernenti, cioè, la generalità dei reati, sì da assumere una importanza nell’intero sistema penale: si fa riferimento alle circostanze di cui all’art. 61, co. 9 e 10, c.p., ossia quelle consistenti nell’aver commesso il fatto con l’abuso dei poteri, o con la violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio ovvero contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio nell’atto o a causa dell’adempimento della funzione o del servizio.

[14] Il riferimento è all’art. 23 della legge n. 142 del 1990 che, come è noto, distingue tra aziende speciali ed istituzioni facendo perno sul carattere imprenditoriale o meno dell’attività da espletare.


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