n. 11/2005 - © copyright

LILLO FIORELLO*

La sentenza patteggiata nello scenario della giustizia amministrativa

(note a margine di TAR TOSCANA, SEZ. II, sentenza 6 agosto 2005, n. 3875, in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/tartoscana2_2005-08-06.htm)

Con la sentenza che si annota il T.A.R. Toscana, chiamato a decidere in ordine alla revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto per lavori pubblici per difetto dei requisiti soggettivi stabiliti dall’art. 75 co. 1 lett. c) d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 [1], che prevede l’esclusione dalla partecipazione alle gare di appalto e dalla stipula dei relativi contratti dei soggetti che hanno riportato sentenza di condanna passata in giudicato o di applicazione della pena su richiesta delle parti che incidano sulla affidabilità morale e professionale, facendo salvi gli effetti della sentenza di riabilitazione e l’estinzione del reato intervenuta ai sensi dell’art. 445 comma 2 c.p.p., ha ritenuto, richiamando una recente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, che “l’estinzione del reato già oggetto di sentenza di patteggiamento in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall’art. 445 comma 2 c.p.p. (e cioè la mancata commissione nel termine previsto – cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione – di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera ipso iure, ma richiede una formale pronuncia del giudice dell’esecuzione”.

         Più precisamente il T.A.R. Toscana, con riguardo alla sentenza che applichi una “condanna a pena patteggiata”, nel ritenere che l’estinzione del reato non operi automaticamente, ovvero a seguito della mancata commissione di altro reato nei termini previsti dall’art. 445 co. 2 c.p.p., ha giustificato tale assunto col richiamo alla sentenza n. 11560 resa il 27 febbraio 2002 [2] dalla quarta sezione penale della Corte di Cassazione, la quale, richiesta di pronunciarsi in merito alla necessità di un intervento giudiziario finalizzato alla declaratoria di estinzione del reato oggetto di sentenza di patteggiamento, ha ritenuto indispensabile una formale pronuncia del giudice dell’esecuzione per la dichiarazione dell’avvenuta estinzione del reato ai sensi dell’art. 445 co. 2 c.p.p.: la causa estintiva non opererebbe ipso iure, ma necessiterebbe pur sempre dell’intervento del giudice dell’esecuzione per divenire, da mera “situazione di fatto”, “condizione di diritto”.

         Tale pronuncia della Corte di Cassazione, rimasta peraltro del tutto isolata nella giurisprudenza di legittimità, ha avuto particolare “fortuna” presso i Tribunali amministrativi, che l’hanno anche richiamata in altre decisioni per affermare che “l’estinzione degli effetti di un reato, ai sensi dell’art. 445 comma 2 c.p.p., non opera ipso iure, ma richiede una formale pronuncia del giudice dell’esecuzione, sicché, in mancanza di detta pronuncia, la sentenza di condanna costituisce una causa di esclusione dalle gare di appalto ex art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999” [3].

         Tuttavia, lungi dal rappresentare un orientamento costante della giurisprudenza penale, per come ritenuto dal TAR Toscana, la sentenza n. 11560 della Corte di Cassazione, come si è detto, costituisce un unicum, non rinvenendosi nella giurisprudenza di legittimità precedente, ed invero neanche in quella successiva, altra pronuncia analoga.

          Pure non mancano sul tema numerose sentenze delle sezioni penali della Suprema Corte di Cassazione, che hanno ad oggetto l’individuazione della autorità giudiziaria alla quale compete l’emissione del provvedimento dichiarativo della estinzione del reato. Ebbene, la giurisprudenza di legittimità allo scopo di precisare l’ambito di operatività della riserva contenuta nell’art. 676 co. 1 c.p.p. ha circoscritto la competenza del giudice dell’esecuzione in materia di estinzione del reato alle sole ipotesi in cui tale effetto si verifichi dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna avente ad oggetto il reato estinto [4], ed ha per contro affermato l’assenza di una esplicita previsione normativa che imponga al giudice dell’esecuzione di dichiarare l’estinzione del reato nell’ipotesi di cui all’art. 445 co. 2 c.p.p.[5].

La norma ricavabile dall’art. 676 c.p.p. contiene, infatti, un’unica previsione: l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito alla estinzione del reato dopo la condanna; nulla stabilisce in ordine al momento a partire dal quale si produrrebbero gli effetti propri della intervenuta causa estintiva, lasciando pertanto all’interprete chiarire se tale pronuncia giudiziale abbia un effetto costitutivo o non piuttosto dichiarativo, di mero accertamento.

In tal senso orienta anche l’esegesi della predetta norma, laddove l’attribuzione della funzione del “decidere” indica l’esplicarsi di un potere coerente con la funzione tipica del giudice dell’esecuzione e tuttavia incompatibile con le ipotesi di estinzione previste dagli artt. 445 co. 2 c.p.p. e 167 c.p., richiamate nella sentenza n. 11560 della Corte di Cassazione quali casi tipici in cui debba intervenire la formale pronuncia del giudice dell’esecuzione a norma dell’art. 676 c.p.p..

Invero, dopo il passaggio in giudicato della sentenza, unico dominus della fase esecutiva è il pubblico ministero: “l’esecuzione di un provvedimento giurisdizionale irrevocabile, intesa come mera attuazione del comando in esso contenuto, viene affidata all’iniziativa del pubblico ministero in base alla considerazione che di fronte ad una decisione ormai passata in giudicato non è immaginabile l’uso di poteri discrezionali, dovendosi, sic et simpliciter, applicare concretamente la statuizione del giudice” [6]. Solo il proporsi di situazioni di incertezza, la cui soluzione richiede l’esercizio del potere decisionale del giudice al fine della regolare esecuzione della sentenza, determina la necessità dell’intervento del giudice dell’esecuzione, che, pertanto, si pone come eventuale.

In altri termini, l’intervento del giudice dell’esecuzione si renderebbe necessario esclusivamente ove sussista incertezza in ordine all’estinzione del reato; in particolare nelle ipotesi in cui non vi sia certezza in ordine alle condizioni all’uopo previste dal codice di procedura penale o sussistano condizioni ostative all’estinzione stessa, solo in questi ultimi casi è necessaria una decisione del giudice e, dunque, l’esercizio del potere proprio della funzione giurisdizionale.

 Di contro, contrariamente a quanto affermato nella sentenza, qui più volte richiamata, ove non si sollevi questione sui termini normativamente stabiliti per l’estinzione del reato, l’intervento del giudice, qualora richiesto dalle parti, ha natura meramente ricognitiva [7] rispetto ad un effetto già prodottosi.

Non può, sullo specifico tema, non rilevarsi che la mancata commissione di un reato nei termini stabiliti dall’art. 445 co. 2 c.p.p. si pone come condizione sospensiva (incertus an e certus quando) rispetto alla produzione dell’estinzione.

In altri termini, mutuando categorie generali note, il meccanismo introdotto dal comma 2 dell’art. 445 c.p.p. può considerarsi alla stregua di una condizione sospensiva, ovvero quale fatto o atto al verificarsi del quale è “condizionata” – appunto – la produzione di un determinato effetto giuridico, produzione che deve ritenersi automatica al verificarsi della condizione di legge, non necessitando di alcun atto che l’accerti, atto il quale, ove emanato, non potrà che avere un effetto meramente ricognitivo; in caso contrario, la produzione dell’effetto giuridico risulterebbe doppiamente condizionata, e alla condizione propriamente detta, e ad una successiva declaratoria.

Nella sentenza in commento a ben vedere si vincola l’estinzione del reato oggetto della sentenza di patteggiamento non solo alla condizione - l’unica prevista dall’art. 445 co. 2 c.p.p. - della mancata realizzazione di un reato nel termine stabilito dal codice di rito, ma anche all’emissione da parte del giudice dell’esecuzione di un provvedimento che tale estinzione dichiari. 

Peraltro, le conclusioni del T.A.R. Toscana, adottate, come si è detto, sulla scorta di un’unica sentenza della Corte di Cassazione, non sono condivisibili neppure alla luce dell’art. 75 co. 1 lett. c) del d.P.R. n. 554/1999, che nel prevedere l’esclusione dalle gare di appalto dei soggetti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato o di applicazione di pena su richiesta, dispone, tuttavia, che “resta salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2 del codice di procedura penale”.

Il tenore di tale inciso si lascia agevolmente decifrare: è necessario un provvedimento di riabilitazione solo per le sentenze di condanna, mentre nessun provvedimento è richiesto nell’ipotesi di sentenza “patteggiata” qualora il reato si estingua a norma dell’art. 445, comma 2, c.p.p.

 In tal senso, infatti, anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione esclude esplicitamente e pacificamente la necessità della riabilitazione nel caso di estinzione del reato oggetto di sentenza patteggiata sia per mancanza di interesse del soggetto richiedente [8], sia in forza della natura giuridica della sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, la quale, secondo univoco orientamento della Corte di legittimità, non ha natura di sentenza di condanna, laddove, di contro, la riabilitazione è provvedimento applicabile soltanto alle sentenze di condanna [9].  

Al riguardo si è osservato che la Corte di Cassazione, “dopo una prima stagione di intensi contrasti nella difficoltà di collocare, all’interno dei tradizionali schemi teorico-sistematici, la sentenza de qua, ha, nel suo più allargato consesso, a più riprese compiutamente elaborato la teoria della “eccentricità” della sentenza patteggiata, caratterizzata dalla natura “allogena” rispetto alla pronuncia di condanna”.

Non si può sottacere che “a fronte dell’indirizzo giurisprudenziale che di fatto veniva a dilatare il raggio d’applicazione dei benefici effetti del rito, e in controtendenza, si sono registrate spinte normative volte a ridurre il regime differenziato, attraverso equiparazioni testuali specifiche della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna. Le ragioni di tali interventi tendono evidentemente a bilanciare le conseguenze pratiche, talora paradossali, derivanti dal particolare regime favorevole emergente dall’art. 445 c.p.p. che rende immune il patteggiante da sfavorevoli posizioni in altri ambiti” [10]. Proprio la necessità di esplicito intervento legislativo “di sfavore” dimostra, a fortor ,come la sentenza patteggiata sia “altro” rispetto alla sentenza di condanna.

Per contro qualche incertezza in ordine al valore della sentenza di patteggiamento ha espresso, invece, la giurisprudenza amministrativa, in particolare con riguardo alla possibilità di applicare al pubblico dipendente la sanzione della destituzione sulla base della mera pronuncia della sentenza di applicazione della pena. In tal senso si è pronunciato il Consiglio di Stato, Sez. VI, con decisione del 16.10.1995 n. 1149, che ha affermato che, in difetto di specifiche disposizioni di legge contrarie, l’equiparazione della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna rende legittimo il provvedimento di destituzione di un pubblico dipendente emanato sulla base di tale tipo di sentenza.

In altre pronunce il giudice amministrativo, invece, ha sostenuto la tesi contraria, in considerazione che la sentenza di applicazione della pena manchi di un effettivo accertamento dei fatti e non implica necessariamente un riconoscimento di colpevolezza: per tale ragione la sentenza patteggiata non può essere posta a fondamento esclusivo del provvedimento disciplinare di destituzione del pubblico dipendente, dovendo, invece, l’amministrazione svolgere il procedimento disciplinare riconsiderando le risultanze processuali penali attraverso un’autonoma verifica dei fatti, della loro riferibilità all’inquisito e della loro valenza ai fini processuali [11].

Con riguardo al tema in argomento deve ancora rilevarsi che la dichiarazione di estinzione del reato pronunciata dal giudice dell’esecuzione non è idonea ad offrire alcuna reale certezza in ordine alla circostanza che non si sia in realtà realizzata la condizione normativamente prevista: la non commissione di alcun altro reato nel quinquennio.

 Secondo quanto affermato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 107 del 6 aprile 1998 [12], infatti, “è del tutto incontroverso, anche alla luce del principio di cui all’art. 27, secondo comma, Cost., che l’effetto preclusivo dell’estinzione del reato non consegue al mero fatto di avere commesso un delitto entro il termine di cinque anni, ma all’accertamento della responsabilità contenuto in una sentenza di condanna” e che tale sentenza può intervenire in un momento successivo al maturare del quinquennio e alla pronuncia stessa del giudice dell’esecuzione: la certezza derivante dal provvedimento emesso ai sensi dell’art. 676 c.p.p., pertanto, sarebbe in ogni caso una certezza “precaria”.

Vi è conferma di quanto detto nel “regime probatorio” delineato dal Giudice delle leggi nella citata sentenza n. 107 del 1988, secondo la quale non può ritenersi posto a carico del soggetto richiedente nei provvedimenti emessi dal giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 676 c.p.p. l’onere di provare l’assenza di cause ostative all’estinzione del reato, laddove a contrario, l’art. 666 comma 5 cod. proc. pen. attribuisce al giudice dell’esecuzione il potere di chiedere alle autorità competenti tutti i documenti e le informazioni di cui abbia bisogno”.

La richiamata sentenza della Corte Costituzionale riveste significativo rilievo, per l’esame della fattispecie in argomento, poiché afferma che “il giudice può limitarsi ad acquisire il certificato del casellario giudiziale, per verificare se siano o meno intervenute sentenze irrevocabili di condanna relative a delitti commessi entro il termine di cinque anni”: disposizione del tutto analoga a quella contenuta nel comma 2 dell’art. 75 d.P.R. n. 554/1999, la quale stabilisce che “i concorrenti…dimostrano mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti che non ricorrono le condizioni prescritte dal medesimo comma 1, lettere b) e c)”.

La possibilità di accertare l’intervenuta estinzione del reato nell’ipotesi di cui all’art. 445 co. 2 c.p.p. – e nei casi analoghi – soltanto attraverso le risultanze del certificato del casellario giudiziale rivela la natura meramente ricognitiva della pronuncia del giudice dell’esecuzione che dichiara l’estinzione del reato.

Con riguardo al caso in esame, di particolare rilievo è la norma di cui all’art. 688 co. 1 c.p.p., per la quale ha diritto di ottenere il certificato del casellario giudiziale contenente tutte le iscrizioni esistenti nei confronti di un soggetto sia “ogni organo avente giurisdizione penale” che “tutte le amministrazioni pubbliche” e gli “enti incaricati di pubblici servizi, quando il certificato è necessario per provvedere a un atto delle loro funzioni”.

 I poteri di accertamento previsti per la pubblica amministrazione, pertanto, sono identici a quelli dell’autorità giudiziaria, posto che unico è l’elemento probatorio, e nessuna discrezionalità comporta - ciò che esclude la necessità dell’intervento del giudice – l’accertamento dell’estinzione del reato.

Dalla lettura coordinata di queste ultime disposizioni emerge la distonia della previsione contenuta nel comma 2 dell’art. 75 citato rispetto al sistema disegnato dal codice di rito penale, posto che il certificato del casellario giudiziale, rilasciato su richiesta della persona alla quale le iscrizioni si riferiscono, a norma dell’art. 689 co. 2 n. 5 c.p.p., non contiene le iscrizioni delle sentenze previste dall’art. 445 c.p.p..

Tant’é che il Consiglio di Stato con recente pronuncia ha affermato che “ai sensi dell’art. 75 comma 2 d.P.R. n. 554 del 1999, per provare il requisito dell’assenza di reati incidenti sulla idoneità morale e professionale (art. 75 comma 1 lett. c), l’unico onere posto a carico dei concorrenti è la produzione del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti.

Tuttavia l’unico certificato generale del casellario giudiziale che i privati possono ottenere, e dunque produrre in una gara di appalto, è quello di cui all’art. 689 c.p.p., in cui non sono iscritte le condanne estinte e quelle conseguenti a sentenza di patteggiamento; con la conseguenza che non rende false dichiarazioni sulle condizioni rilevanti per la partecipazione a gare di appalto il concorrente che produce il certificato del casellario giudiziale rilasciatogli ai sensi dell’art. 689 c.p.p., anche ove dal certificato integrale rilasciato all’amministrazione ai sensi dell’art. 688 c.p.p. emergano ulteriori reati che l’amministrazione ritenga incidenti sulla moralità e professionalità dell’impresa” [13].

Emerge da pronunce come quella appena richiamata lo sforzo del Giudice amministrativo di rimediare alla contraddittorietà di talune disposizioni, laddove le previsioni della normativa di settore, nel caso in esame così come in altri analoghi [14], si rivelino distoniche rispetto alla disciplina generale: non si vede, infatti, quale valore debba attribuirsi al contenuto della scheda di autocertificazione avuto riguardo alla natura tipicamente certificativa del casellario giudiziale ed alle disposizioni contemplate nello stesso art. 75 del d.P.R. n. 554/99.

         Il T.A.R. Toscana nella sentenza in commento ignora la lettera del 2° comma dell’art. 75 d.P.R. n. 554/99, che richiede specifica dichiarazione, resa “ai sensi delle vigenti leggi”, da parte dei soggetti partecipanti alla gara di appalto solo in ordine all’inesistenza delle altre condizioni previste al comma 1 lett. a), d), e), f), g) e h), mentre è onere dei partecipanti “dimostrare” l’inesistenza delle condizioni ostative di cui alle lett. b) e c) “mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti”, stante la funzione certificativa propria di tali atti [15]. La produzione del certificato del casellario giudiziale è l’unico onere posto a carico del soggetto che intenda partecipare alla gara di appalto e tale produzione è certamente prevalente ed assorbente sulla dichiarazione eventualmente resa nella scheda autocertificativa, non prevista dalla norma di cui all’art. 75 d.P.R. n. 554/1999.