n. 11/2005 - © copyright

VALENTINA DI LELLO*

Nullità del provvedimento e giudizio sul rapporto

(nota a TAR Puglia - Bari, Sez. III, sent. 26 ottobre 2005*).

La tesi relativa all’affermazione della giurisdizione del G.O. a fronte di provvedimenti amministrativi affetti da nullità ex art. 21 septies, 1° comma, viene condivisibilmente sconfessata dalla decisione in commento, la quale, ponendo l’accento sulla trasformazione del processo amministrativo in giudizio sul rapporto, non più sull’atto impugnato, coglie la chiave interpretativa idonea a fugare ogni dubbio sulla devoluzione al G.A. di quelle controversie tra P.A. e privato caratterizzate dalla sussistenza di un provvedimento nullo, ciò, tra l’altro, in ossequio ai principi di cui alla decisione n. 204/2004 della Consulta.

Probabilmente inizia a farsi strada quell’impostazione ermeneutica, tra l’altro efficacemente esplicitata in un recente studio [1], che sottolinea come il sistema di riparto della giurisdizione tracciato dalla Corte Costituzionale nella suddetta pronunzia, nella parte in cui fa riferimento all’agire della P.A. come autorità, deve essere inteso nel senso della presenza di interessi legittimi, con conseguente giurisdizione del G.A., anche a fronte della sussistenza in astratto di un potere autoritativo, non necessitando, dunque, un esercizio concreto dello stesso, tramite l’adozione di un provvedimento [2].

Detto assunto, infatti, trova fondamento in varie argomentazioni, tutte riconducibili nell’inquadramento del processo amministrativo quale giudizio sul rapporto PA-privato, con conseguente possibilità di esperire azioni di accertamento.

In primo luogo, occorre considerare il dato costituzionale: il G.A., di fronte ad atti autoritativi incidenti sulla sfera giuridica del privato, ex art. 113 Cost. ed art. 26, T.U. Cons. St., può annullare il provvedimento, ed in tal caso la tutela dell’interesse legittimo del privato deve seguire la procedura dell’impugnazione, nel rispetto del termine di decadenza.

Si osserva, tuttavia, che da tale disciplina non è dato dedurre che la tutela dell’interesse legittimo sia sempre e comunque di tipo impugnatorio, con conseguente problema di giurisdizione quando manchi l’atto autoritativo (per inerzia) o quando il medesimo sia nullo e quindi non annullabile. La Costituzione, infatti, “non limita la tutela dell’interesse legittimo al rimedio di tipo impugnatorio, ma anzi all’art. 24 pone sullo stesso piano interessi legittimi e diritti soggettivi, ed inoltre mentre l’art. 113, 2° comma, regola il riparto di giurisdizione nel giudizio di annullamento degli atti dell’amministrazione, l’art. 103 si esprime in termini più ampi, riservando la giurisdizione degli interessi legittimi al G.A.” [3].

L’art. 103 Cost., dunque, ha una portata più ampia e delinea l’interesse legittimo come posizione giuridica che postula un rapporto tra privato e autorità, ma non richiede necessariamente l’adozione di un provvedimento da impugnare.

La stessa sentenza n. 204/2004, nell’affermare la legittimità della giurisdizione esclusiva di cui all’art. 11, L. n. 241/1990, ha del resto indirettamente confermato che l’interesse legittimo esiste già solo a fronte dell’astratta esistenza del potere in capo alla P.A., a prescindere dalla concreta attuazione di tale potere mediante un provvedimento autoritativo impugnabile. E’ sufficiente che la P.A. sia comunque astrattamente dotata di potere autoritativo, anche se poi non lo esercita (inerzia), se agisce secondo un modulo convenzionale o agisca mediante un provvedimento nullo. Di qui, altresì, l’irrilevanza della distinzione, ai fini della giurisdizione, tra interessi oppositivi e pretensivi [4].

Laddove v’è un rapporto pubblico, non paritario, tra privato e P.A., rilevano interessi legittimi, ciò poiché il soggetto pubblico è astrattamente titolare di un potere autoritativo discrezionale o vincolato; tale rapporto si istaura con un contatto procedimentale e resta tale sia se esso venga disciplinato convenzionalmente, sia unilateralmente con un provvedimento nullo [5].

In secondo luogo, la tesi in argomento richiama le recenti innovazioni legislative, tutte confermative di quella tendenza a configurare il processo amministrativo quale giudizio sul rapporto. Per tutte, può essere menzionata la nuova disciplina dell’irregolarità del provvedimento amministrativo ex art. 21 octies, L. n. 241/1990, quale espressione di un principio di conservazione nel caso di violazioni puramente formali: il G.A. è dunque chiamato ad effettuare un controllo di adeguatezza dello strumento utilizzato alla funzione perseguita, con necessario “accesso” all’intero rapporto pubblico, per la verifica della reale fondatezza delle pretesa azionata [6].

Sulla stessa linea, si pone altresì l’art. 1 bis, L. n. 241/1990, da leggersi in combinato disposto con il nuovo art. 11, in tema di accordi sostitutivi del provvedimento, stipulabili in via generale, disposizioni che accorderebbero preferenza allo strumento consensuale, rendendo del tutto residuale così la tutela impugnatoria dell’interesse legittimo e con essa le tesi affezionate al processo amministrativo quale giudizio sull’atto [7].

Di qui, la possibilità di esperire azioni di accertamento in assenza di un atto autoritativo.

Invero, la decisione in analisi ritiene pur sempre adottabile dal G.A., anche a fronte di atti nulli, una sentenza di annullamento, con ciò non ritenendo ammissibili pronunzie di mero accertamento, ciò in ossequio all’art. art. 26, 2 ° comma, L. T.A.R.

Tuttavia, una volta ricostruito il giudizio amministrativo quale verifica del rapporto P.A.-privato, ovvero ammettendosi giudizi di tipo non impugnatorio (stante la nullità dell’atto impugnato) per tutte le ragioni sopra indicate, appare chiaro che il dato normativo da ultimo citato non verrebbe in rilievo, non necessitando, pertanto, pronunzie di tipo costitutivo pur in sede di giurisdizione di legittimità.

La decisione in commento, non si spinge sino a tal punto.

D’altronde, va pure evidenziato che non appare destituita di fondamento l’osservazione del Collegio secondo cui “non si capisce perché l'annullamento dovrebbe essere ritenuto inappropriato al giudice e consono all'amministrazione che agisce in autotutela”.

In effetti, una volta ammessa la possibilità di un annullamento d’ufficio dell’atto nullo, in ciò cogliendosi altresì una differenza rispetto alla disciplina dell’atto amministrativo inesistente [8], negare la necessità/possibilità di un annullamento giurisdizionale del medesimo, appare contraddittorio.

Deve in definitiva accogliersi con favore l’opzione ermeneutica patrocinata dei giudici amministrativi, relativamente alla possibilità per il G.A. di emettere una sentenza di annullamento a fronte di provvedimenti amministrativi nulli.