MICHELE DE PALMA

Alcune riflessioni sulla reintegrazione in forma specifica di cui all'art. 35 del d. lgs. n. 80/1998 e all'art. 11 del d. d. l. n. S 3593.

Per effetto del primo comma dell'art. 11 del d.d.l. n. S 3593 il giudice amministrativo potrebbe disporre il risarcimento del danno in tutte le materie deferite alla sua giurisdizione. Con questa previsione si intende evitare una ingiustificata disparità di trattamento tra le varie ipotesi di giurisdizione esclusiva conosciute nel nostro ordinamento, eliminando, ogni qual volta la cognizione di una controversia è deferita alla giurisdizione amministrativa, il defatigante sistema del c.d. doppio binario in virtù del quale il privato che assume di essere stato illegittimamente pregiudicato dall'amministrazione deve dapprima ottenere l'annullamento del provvedimento lesivo dinanzi al giudice amministrativo e solo in seconda battuta adire l'autorità giudiziaria ordinaria per il risarcimento del danno.

Nell'art. 11, peraltro, a differenza di quanto previsto dal primo comma dell'art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, non v'è alcuna menzione della reintegrazione in forma specifica. In realtà, ciò non costituisce un ostacolo all'ammissibilità della tutela reintegratoria nelle materie diverse da quelle contemplate dall'art. 35, dal momento che questa viene comunemente considerata uno dei modi attraverso i quali in generale il danno può essere riparato e non una forma eccezionale o sussidiaria di risarcimento che necessita di una specifica previsione.

Ovviamente, nonostante il silenzio del legislatore in entrambe le disposizioni, applicando i principi generali di cui agli artt. 2058 e 2933 c.c., questa forma di risarcimento può essere richiesta solo qualora sia in tutto o in parte possibile e non risulti eccessivamente onerosa.

L'attribuzione del potere di ordinare il risarcimento in forma specifica acquisterà una portata innovativa di non poco momento laddove il giudice amministrativo, accogliendo le istanze dell'unanime dottrina ed uniformandosi ai dettami della giurisprudenza comunitaria, dovesse riconoscere la risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo. In tal caso, infatti, la pronuncia reintegratoria potrebbe incidere anche sull'attività autoritativa della pubblica amministrazione.

Prendendo le mosse dalla tesi favorevole alla tutela risarcitoria dell'interesse legittimo, la questione principale è, dunque, quella di individuare i limiti entro i quali il giudice amministrativo, in presenza di una attività connotata dall'esercizio di pubbliche potestà, può condannare alla reintegrazione in forma specifica, che, consistendo nella diretta rimozione della lesione e delle sue conseguenze, consente di ordinare all'amministrazione un facere per assicurare la realizzazione dell'interesse del privato. Al riguardo, assume un ruolo centrale il limite della possibilità. E' proprio l'applicazione di questo limite che preclude al giudice amministrativo, dopo aver annullato il provvedimento illegittimo, di condannare la pubblica amministrazione all'emanazione di un nuovo provvedimento che attribuisca al ricorrente il bene della vita richiesto o comunque di effettuare scelte che afferiscono al merito dell'azione amministrativa.

Con l'inciso <<anche attraverso la reintegrazione in forma specifica>> di cui all'art. 35 del d. lgs. n. 80/1998, il legislatore non ha certamente voluto estendere il sindacato del giudice amministrativo, nelle materie di cui agli artt. 33 e 34 dello stesso decreto, a valutazioni di opportunità e convenienza le quali, al contrario, restano riservate alla pubblica amministrazione.

Il giudice può imporre l'adozione di un provvedimento nei limiti in cui le regole sul processo amministrativo lo consentano. A tale proposito, sembra che la novità legislativa costituisca un valido addentellato normativo per quell'orientamento dottrinale e giurisprudenziale a mente del quale quando si è in presenza di una attività vincolata l'autorità giudiziaria amministrativa, una volta accertata l'inerzia o l'illegittimità del provvedimento di diniego, può (nell'ottica del giudizio sul rapporto) accertare se in concreto spetti o meno al ricorrente il beneficio che invoca e dichiarare, se l'indagine sortisce un esito positivo, l'obbligo di emanare il provvedimento. Si tratta, in altri termini, di una pronuncia con la quale il giudice condanna l'amministrazione a provvedere (si pensi ad esempio, per quel che riguarda le materie di cui all'art 34 del d.lgs. n. 80/1998, alla concessione edilizia che secondo i più è un provvedimento vincolato o, se l'attuale formulazione dell'art. 11 del citato d.d.l. dovesse divenire legge dello Stato, agli atti di inquadramento dei dipendenti le cui categorie sono state esentate dalla c.d. privatizzazione del pubblico impiego).

Infatti, la principale obiezione che viene mossa a tale indirizzo sottolinea che nel nostro ordinamento, a differenza di quello di altri Stati dell'Unione, come quello tedesco, nessuna norma ha disciplinato l'azione di adempimento che consente di agire in giudizio per ottenere la condanna dell'amministrazione all'emanazione di un atto amministrativo illegittimamente omesso o rifiutato. Tale rilievo, a parere di chi scrive, sembra poter essere ora superato, almeno nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva ex artt. 33 e 34 del citato d.lgs., proprio alla luce della previsione dell'art. 35 in questione che, stante il carattere atipico del provvedimento di condanna volto a rimuovere direttamente il danno, pare, almeno limitatamente ad un settore dell'ordinamento e ai casi in cui in capo all'amministrazione non residui alcun margine di discrezionalità, riconoscere l'ammissibilità dell'azione di adempimento già prevista, tra l'altro, in una precedente proposta di riforma del processo amministrativo (naturalmente alle stesse conclusioni è possibile pervenire con riferimento all'art. 11, anche se in forza dello stesso l'ambito di operatività della suddetta azione riguarderebbe tutte le materie deferite alla giurisdizione del giudice amministrativo).

Si potrebbe eccepire che, così intesa, la norma sarebbe viziata per eccesso di delega, atteso che il legislatore delegante non ha fatto alcun cenno alla azione di adempimento. In realtà, muovendo dalla considerazione che la reintegrazione in forma specifica non costituisce una forma eccezionale di risarcimento, ma una modalità ordinaria di riparazione, si può sostenere che, avendo l'art. 11, comma 4, lett. g) della l. n. 59/1997 fatto generico riferimento al <<risarcimento del danno>>, questa interpretazione non travalichi i limiti della delega (è appena il caso di osservare poi che un tale rilievo critico non potrebbe neppure essere mosso in ordine a quanto previsto dall'art. 11 del citato d.d.l).