[1] Sul nuovo processo amministrativo cfr. ABBAMONTE- LASCHENA, Giustizia Amministrativa, Vol. XX del Trattato di Diritto Amministrativo, diretto da SANTANIELLO, Padova, 2001. Secondo l’opinione di VIRGA G., Verso un nuovo processo amministrativo, in http://www.lexitalia.it, il “nuovo” processo amministrativo, da processo originariamente monoverifica (incentrato, in altre parole, su un'unica udienza centrale e conclusiva) e divenuto successivamente bifasico - strutturato cioè con una camera di consiglio per la decisione sulla domanda di sospensione ed un’udienza per la definizione del merito - si avvia a divenire così un processo "a doppia verifica eventuale", nel senso che la camera di consiglio fissata per la domanda di sospensione potrà essere utilizzata anche per la definizione del merito, evitando quelle inutili ripetizioni alle quali in atto si assiste e che costringono il collegio a studiare la causa per due volte, con grave spreco di tempo e risorse. L’A. rammenta che già in una precedente occasione (Attività istruttoria primaria e processo amministrativo, Milano 1991) auspicava una riforma in tal senso, e ritiene che la riforma stessa avrà effetti positivi anche per conseguenza della necessaria instaurazione immediata del contraddittorio, costringendo le parti resistenti ad esternare tutte le loro difese già in limine litis.

[2] Sull’argomento si registra una copiosissima produzione scientifica. Limitando le citazioni : TRAVI, La tutela cautelare, in ROMANO A., Commentario breve alla Leggi sulla giustizia amministrativa, Padova 2001, 764 e ss.; CINTIOLI, Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urb, e App. 2001, 237 e ss; FOLLIERI, Il nuovo giudizio cautelare: art. 3 L. 21 luglio 2000, n. 205, in Cons. St. 2001, II, 479; PANZAROLA, Il processo cautelare, in Il processo davanti al giudice amministrativo, a cura di SASSANI e VILLATA, Torino, 2001, 20 e ss.; ROSSI SACCHINI, La nuova tutela cautelare, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 38 e ss.; SANINO, Il processo cautelare, in AA.VV., Verso un nuovo processo amministrativo, a cura di CERULLI, Torino 2000,249; DE GIORGI CEZZI, Processo amministrativo e giurisdizione esclusiva: profili di un diritto in trasformazione, in Dir.proc. amm. 2000, 696 e ss.; CICIRELLO,Il Consiglio di Stato sui provvedimenti cautelari: la quadratura del cerchio?, in Urb. e app. 2000,1049; DAMONTE, Profili innovatori in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo,in Foro amm. 2000,2555; DELL’AIRA, Impressioni da una prima lettura della L. 205/2000 - La tutela cautelare,.

[3] Su tali problematiche cfr. LIPARI, I riti abbreviati, in CARIGELLA- PROTTO, Il nuovo processo amministrativo dopo due anni di giurisprudenza, Milano 2002, 804 e ss.; VAIANO, L’accelerazione dei tempi processuali, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 22 e ss.;

[4]Al riguardo TARANTINO, Giudizio amministrativo e silenzio della pubblica amministrazione, in CARIGELLA- PROTTO, Il nuovo processo amministrativo dopo etc., cit, 177, ha sottolineato come, nel silenzio della legge, il carattere accelerato di tale giudizio non esclude la possibilità di una tutela cautelare anche nel giudizio in questione, se si tiene presente il potenziamento dei poteri del giudice della cautela. Nello stesso senso, GIACCHETTI, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione e le macchine di Munari, in Cons. Stato 2001, II, 471, il quale ha sottolineato come la tutela cautelare andrebbe ammessa anche nello speciale giudizio avverso il silenzio. Di recente PELILLO, Il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, ha affermato che: “Rileva la conciliabilità con il rito speciale, riservato al silenzio, atteso che la domanda ex art. 3 l. 205, che ha sostituito il settimo comma dell'art. 21 l. 1034/1071, è, di necessità, contestuale (non è ipotizzabile che possa accadere separatamente e successivamente) al ricorso finalizzato alla condanna dell'Amministrazione al facere, attesa altresì la riduzione dei tempi di fissazione della Camera di Consiglio”, con l’ulteriore conseguenza che “ Non possono essere escluse la fruibilità dei poteri monocratici, presidenziali, collegabili alla istanza di tutela interinale e la conseguibilità di elementi utili per la decisione definitiva sul ricorso avverso il silenzio che rendano i due istituti processuali compatibili e compresenti nello stesso giudizio.”. Una posizione più moderata è assunta da CINTIOLI, op.cit., 252, il quale ritiene che “ciò sarà possibile solo quando la tempestività del rito speciale si rivela, in concreto, inadeguata a salvaguardare la posizione del ricorrente e vi sia il rischio che si verifichi un pregiudizio irreparabile durante il breve tempo occorrente per la decisione a norma dell’art. 21- bis”.

[5] Il legislatore interviene sull’istituto cautelare dopo oltre un secolo di assoluto immobilismo ed a distanza di dieci anni dalla riforma del processo civile dove era stata avvertita e concretizzata prima l’esigenza di disciplinare i procedimenti cautelari in generale introducendo un’intera sezione al Capo III del Libro IV del Codice di procedura civile Sul giudizio cautelare civile cfr. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol.III, Torino, 2000, 323 e ss., e la bibliografia ivi ricordata. Al riguardo va evidenziato che, nel tentativo di dirimere ogni questione, di recente è stato reso noto uno schema di legge delega per l’emanazione di un codice del processo amministrativo nel quale dovranno essere previste disposizioni che, attraverso una “ricognizione delle norme generali del processo amministrativo” ed il “raccordo con le disposizioni del Cpc applicabili” stabiliscano “quali tra esse possono essere estese alle azioni proposte davanti al giudice amministrativo”. Si tratta dell’art. 2, comma 5, lett. p), dello schema di disegno di legge recante "Norme per l'emanazione del codice del processo amministrativo, per la definizione delle controversie pendenti davanti agli organi della giustizia amministrativa, nonché per l'organizzazione della Corte dei conti e dell'Avvocatura dello Stato", non ancora approvato dal Consiglio dei Ministri, pubblicato su www.lexitalia.it.

[6] Come verrà ricordato infra, i precedenti tentativi di introdurre in via giurisprudenziale poteri monocratici riservati al presidente del T.A.R., siccome previsti dal codice civile, erano stati fortemente sconfessati dal Consiglio di Stato.

[7] Nella relazione del Sen. Pellegrino si legge che si sono voluti disciplinare “ contenuti del provvedimento cautelare, non più limitato alla mera sospensione degli effetti dell'atto impugnato in una prospettiva di adeguamento normativo al cosiddetto diritto vivente, che già offre sul punto una casistica variegata: così ad esempio la sospensiva di provvedimenti di esclusione da procedure selettive, affidata all'ordine di ammissione con riserva; ovvero ogni altra misura cautelare a contenuto sostanzialmente additivo, con cui il provvedimento amministrativo viene sospeso nella parte in cui "non prevede", con conseguente obbligo per l'amministrazione di "prevedere", ovvero, ancora, nelle varie tipologie, altre forme di cosiddette sospensive d'impulso”.

[8] Invero, non poteva più reggere un sistema fondato su una scarna disciplina legislativa originaria e quasi immutata anche dopo l’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali; basti pensare che esisteva solo la disposizione dell’art.21, u.c., della L. n. 1034 del 1971 che assegnava espressamente un (limitato) potere cautelare al giudice di prime cure, rinviando per il resto alle norme del giudizio innanzi al Consiglio di Stato. Al riguardo, in generale, DE PRETIS, Il processo amministrativo in Europa, Trento 2000, 99 e ss.

[9] Si tratta della nota Ordinanza dell’Adunanza Plenaria del 30 marzo 2000, n. 1, in Foro It. 2000,III, 365 con nota di FRACCHIA, Giurisdizione esclusiva, servizio pubblico e specialità del diritto amministrativo, ivi, 368 e ss.

[10] Peraltro, tale impostazione critica appare recessiva a fronte nella nuova formulazione dell’art. 117 della Costituzione introdotta dalla Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 - Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione, pubblicata nella G.U. n. 248 del 24 ottobre 2001 ed entrata in vigore dall'8 novembre 2001. Infatti, l’art. 117, comma secondo, ha stabilito che lo Stato ha legislazione esclusiva nelle materie ivi previste ed in particolare alla lett. l) quella in materia di “giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa”. Per un primo commento sull’incidenza di tali nuove disposizioni costituzionali MIELE T., La riforma costituzionale del titolo V della seconda parte della Costituzione: effetti sull’ordinamento.

[11] Non solo, ma la Corte Costituzionale, quasi contemporaneamente alla discussione per l’approvazione definitiva della legge, ha espunto dall’ordinamento l’art.33 del D.lvo 80 del 1998 per eccesso di delega. Infatti, la Corte Costituzionale, con sentenza del 17 luglio 2000 n. 292, in http://www.lexitalia.it, con nota di VIRGA G., Un guscio sempre più vuoto (ma che potrebbe essere presto riempito), ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, nella parte in cui con esso il legislatore delegato, eccedendo i limiti della delega conferita con l’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dei pubblici servizi, e non si è limitato ad estendere la giurisdizione amministrativa – nei limiti in cui essa, in base alla disciplina vigente, già conosceva di quella materia, sia a titolo di legittimità che in via esclusiva - alle controversie concernenti i diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno. La dichiarazione di illegittimità costituzionale coinvolge anche il comma 2 dell’art. 33, che ha specificato, in via esemplificativa, il contenuto dell’ampliato ambito della giurisdizione esclusiva. Su tale pronuncia cfr. altresì TRAVI, Giurisdizione esclusiva e legittimità costituzionale, in Foro It. 2000, III, 2399-

[12] DOMENICHELLI, La parità delle parti nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm. 2001, 859, sottolinea come la costituzionalizzazione, nel nuovo testo dell’art. 111 Cost., del valore della ragionevole durata del processo identifichi le caratteristiche fondamentali anche del processo amministrativo.

[13] Si pensi alla nuova formulazione dell’art. 111, comma 2, della Costituzione che espressamente prevede che “Ogni processo ( e quindi anche quello amministrativo) si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.

[14] PICOZZA, Il “giusto processo amministrativo”, in Cons. St. 2000, II, 1061; SPADEA, Il giusto processo amministrativo secondo l'art. 6 della CEDU e con cenni al caso italiano, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2000, 367.

[15] Principio che trova un preciso riscontro nell'art. 113 della nostra Costituzione che garantisce il sindacato giurisdizionale dell'attività della pubblica amministrazione, sia positiva che negativa, quando agisce come autorità ( e quindi garantisce la tutela degli interessi legittimi ). L'importanza del principio di effettività della tutela giurisdizionale é stata sottolineata anche dalla Corte Costituzionale, da ultimo, nelle sentenze 8 settembre 1995, n. 419, Foro amm. 1996, 19, con nota di MONTEDORO; 15 settembre 1995, n. 435, in Giur. it. 1997,I, 104, e 16 luglio 1996, n. 249, in Giust. civ. 1997,I, 3; in dottrina, di recente, G. PASTORI, Per l'unità e l'effettività della giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1996, 989 e ss., Il diritto all'effettività della tutela giurisdizionale é definito dalla Corte di giustizia come principio generale di diritto comunitari che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, cfr. sentenza 15 maggio 1986, in causa 222/84, Johnston , in Raccolta 1986, 1651. Un compiuto studio sull’effettività della tutela, in relazione all’influenza del diritto comunitario, è fornito da PROTTO, L’effettività della tutela giurisdizionale, Milano 1997. Per un precedente approfondimento cfr. GRECO, L’effettività della giustizia amministrativa italiana nel quadro del diritto europeo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 1996, 797 e ss.

[16] Le affermazioni di principio, proprio con riferimento ai rapporti con la tutela cautelare, derivano dalla tendenza di introdurre processi accelerati ( i cd. riti speciali) spesso dovuta al fatto che si è riscontrata una durata eccessiva dei provvedimenti cautelari, mentre il processo poteva essere tempestivamente definito nel merito. In tal senso da Corte Cost. 10 novembre 1999, n. 427, in Foro Amm. 2000, 740, con osservazioni di IANNOTTA R., 746.

[17] Come recentissimamente ricorda VAIANO D., Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano 2002, 720, in nota ( 157), già CORSO G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Foro amm. 1987, 1658, si era espresso nel senso che , una volta presi in considerazione gli effetti della decisione del ricorso , “ questa prospettiva non può non essere anticipata in sede di cautela ove a quest’ultima si riconosca la pienezza che è richiesta anche dalle norme costituzionali”.

[18] Cfr. da ultimo VIRGA P., Atti e ricorsi cit., 325-26.

[19] ABBAMONTE- LASCHENA, op. cit., XVIII..

[20] La questione è esaminata d VAIANO D., op. ult. cit., 348 e ss.; Sulla problematica specifica cfr. GUIDARELLI, La pregiudiziale di annullamento nell’azione di risarcimento del danno per esercizio illegittimo della funzione pubblica, in Dir. Proc. Amm. 2002, 172 e ss.

[21] In tal senso anche CINTIOLI, Osservazioni etc., cit., 248. La rilevante questione era già stata posta in evidenza da ABBAMONTE- LASCHENA, Pubblica amministrazione e giudice amministrativo, in Scritti in memoria di Aldo Piras, Milano 1996, 2 e ss.

[22] Dello stesso avviso SAITTA F, Le condanne risarcitorie del giudice amministrativo, in Giust. civ. 2000, II, 109, spec. 114.I rapporti tra tutela cautelare e azione di adempimento nel processo tedesco e in generale nel diversi sistemi processuali europei è stato oggetto di un recente convegno svoltosi in Germania.

[23] Sottolinea autorevolmente i vari profili di detto percorso CLARICH, Introduzione, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 5 e ss.

[24] Come affermato dalla sentenza della Corte Costituzionale del 16 luglio 1996, n. 249, in Cons. St. 1996,II, 1197. Invero, è jus receptum nel nostro ordinamento (di recente Corte Costituzionale, Ord. n. 359 - 14/21 ottobre 1998, in Rass. Cons. St. 1998,II, 1444) che i provvedimenti cautelari adottati dal giudice civile e da quello amministrativo costituiscono espressione del principio secondo il quale ogni situazione giuridica deve poter trovare un suo momento cautelare, che è una componente essenziale della stessa tutela giurisdizionale. Inoltre, una soluzione possibile è quella che, seppure ai fini processuali, trova il suo fondamento nell’art. 111 della Costituzione che impone espressamente che tutti i provvedimenti giurisdizionali debbano essere motivati. Infatti, attraverso l’esternazione, seppure mediante una succinta motivazione, delle ragioni che giustificano l’accoglimento della domanda cautelare, si può consentire di ricavare delle regole alle quali deve necessariamente attenersi l’amministrazione che, se inadempiente, verrebbe sostituta dal giudice in sede di esecuzione della ordinanza cautelare. In realtà, in questi ultimi tempi, soprattutto per le questioni nuove che vengono poste all’attenzione dei giudici amministrativi in sede cautelare, si può dire assai diffusa la “prassi” di motivare le ordinanze cautelari, soprattutto per la tutela avverso dinieghi ed inerzia della P.A. con il duplice scopo di spingere l’amministrazione a riesaminare la questione , magari in senso favorevole al ricorrente, e conseguentemente di risolvere, seppure maniera limitata, in tal modo il problema della durata dei processi e dell’eccessiva proliferazione degli stessi.

[25] Una di queste, che ha portato ad indicazioni e prese di posizione non convergenti da parte della dottrina, nasce dalle conseguenze che possano derivare dalla riconosciuta atipicità delle misure cautelari alla loro strumentalità con il giudizio di merito ed alla indubbia dipendenza con i limiti oggettivi del giudicato. In altra precedente occasione si è avuto modo di sottolineare come la novella legislativa possa mettere in crisi un approccio “classico” che prenda le mosse da una nozione di strumentalità rigidamente ancorata alla emananda sentenza di merito. Sia consentito, al riguardo, rinviare a DE CAROLIS, Atti negativi e misure cautelari del giudice amministrativo nel nuovo assetto della tutela dettato dall’art. 3 della L. 21 luglio 200, n. 205, Milano 2001, 8 e ss.; PANZAROLA, op.cit., 32, ritiene che non sia possibile inferirne il venire meno della strumentalità, anche se sottolinea che dovrà essere chiarito “in che misura avrà modo di esplicarsi il carattere anticipatorio della misura cautelare, pure plausibilmente predicabile dalla formula aperta della legge”. La questione è stata tra quelle più dibattute nell’incontro di studio sulla "Nuova tutela cautelare nel processo amministrativo”, svoltosi a Roma, Palazzo Spada il 18 maggio 2001. Un lucido riassunto delle varie posizioni che hanno alimentato il dibattito, è fornito dalla relazione di sintesi di CAIANIELLO il quale ha sottolineato come “ la legge 205 ha messo a disposizione altri strumenti, qualche volta in modo contraddittorio, perché alcuni indici giocano a favore dell’idea della strumentalità, altri indici giocano a favore dell’idea della definitività, sia pure anticipata, con uno strascico di merito.”

[26] Sulla definizione semplificata dei giudizi cfr. IARIA, Il ricorso e la tutela contro il silenzio, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 18; FOLLIERI, Il nuovo giudizio cautelare: cit., 494; PANZAROLA, Il processo cautelare, cit , 64 e ss.

[27] in Foro amm. 2000, 740. Sulle problematiche sottese ai principi affermati dalla ricordata sentenza della Corte Costituzionale, cfr. LIPARI, I riti abbreviati: l’ambito della disciplina e il concreto funzionamento del giudizio accelerato, in CARINGELLA- PROTTO, op. cit., 2002, 923 e ss..

[28] Come ricorda GAROFOLI, La tutela cautelare degli interessi negativi. Le tecniche del remand e dell’ordinanza a contenuto positivo alla luce del rinnovato quadro normativo, in www.giustizia-amminitrativa.it, tali perplessità in passato erano dovute alla evidenziata povertà dello strumentario cautelare riconosciuto al giudice amministrativo, per l’appunto coincidente con la mera sospensiva, in quanto tale diretta -prima della poderosa metamorfosi dalla stessa subita per effetto dell’evolutiva giurisprudenza amministrativa- ad assicurare lo status quo attraverso l'inibizione dell'attuazione degli effetti sostanziali ed innovativi dell'atto impugnato, così sortendo un mero effetto conservativo e anticipatorio rispetto alla sentenza di accoglimento del ricorso.

[29] Così PUGLIESE, Le ragioni del controinteressato nell’evoluzione della tutela cautelare, in Dir. Proc. Amm., 1988, 394 e ss.

[30] Si tratta della n. 17 del 1982, in Cons. Stato, 1982, I, 1197 e ss., che ha dato altresì occasione alle Sezioni unite delle Corte di Cassazione di pronunciarsi sull’argomento della sospendibilità dei provvedimenti negativi: Cass. SS.UU., 22 luglio 1983 n. 5063 in Dir. proc. amm., 1984, 413 e ss., con nota di STICCHI DAMIANI.

[31] Sul punto BAGAROTTO L., Sospensione di atti negativi e sospensive c.d. propulsive: frontiere della tutela cautelare innanzi al g.a., in Studium Juris 2000, I, 583; NOBILE R.,Riflessioni sulla sospensione cautelare dei cosiddetti provvedimenti negativi, in Foro amm. 1995, II, 2476; CURATO, Nuove prospettive in tema di sospensive di atti negativi, in Riv. amm. R.I. 1995,II, 102.

[32] Sostenuta da CLARICH, La giustizia amministrativa,, in Trattato di diritto amministrativo, cit., 1774, che ritiene che la nuova visione del processo tende a coincidere la fase processuale come una sorta di parentesi tra il procedimento che si è concluso con il provvedimento impugnato e il nuovo procedimento che riprende il suo corso, una volta esaurita la fase del controllo giurisdizionale.

[33] La ricordata limitazione di tutela ha portato, in un primo momento, al tentativo di trovare rimedio attraverso il ricorso ex art. 700 cp.c alla figura pretorile, ormai estinta dalle disposizioni sul Giudice unico. Peraltro, il tentativo di rimediare a questa "anomalia" dell'istituto proviene dall'esterno della giurisdizione amministrativa del provvedimento ex art. 700 c.p.c.. Soprattutto negli anni 1982-1985 fa ingresso sulla scena riservata al Giudice amministrativo quel noto fenomeno usurpatore che vede l'A.G.O. ingerirsi in tema di interessi legittimi e di giurisdizione esclusiva, grazie al passe par tout che sembra permettere l'art. 700 c.p.c.. Ricorda tale fenomeno SCOCA, Modello tradizionale e trasformazione del processo amministrativo, in Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, 1987, 210 e ss. - Il pretore legittimava il suo potere invasivo con il postulato del carattere generale dell'istituto della tutela cautelare, la cui effettività non poteva essere condizionata o subordinata al riparto della giurisdizione. La dottrina all’epoca ha supportato o favorito questa concezione: NIGRO, Linee di una riforma necessaria e possibile del processo amministrativo, in Riv. dir. proc.,1978, 288 ss.; Id., Trasformazioni dell'amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. Trim. dir. civ.,1980, 19 ss.; PROTO PISANI, I provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c., in Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, 369 ss.; MONTESANO, Proposte di un modello di misura cautelare generale, in Le nuove frontiere del diritto e il problema dell'unificazione, 1979, II, 752. Ma la Corte di Cassazione frena ben presto l'ingerenza pretorile affermando il principio, semplice ma ineluttabile, che il Giudice della cautela e il Giudice di merito devono appartenere allo stesso plesso giurisdizionale: non si può avere giurisdizione cautelare se non si ha giurisdizione nel merito. Il principio già affermato da Cass. S.U. 25 novembre 1977, n. 5132, in Giust. civ.,1978, 960, è stato definitivamente ribadito con Cass. S.U. 4 agosto 1989, n. 3599, in Foro it., 1990, I, 552 ed in Dir. proc. amm. 1990, 464 e ss. con nota di DE CAROLIS, Il sequestro giudiziario, misura per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare. La battuta d'arresto operata dalla Cassazione ha però effetti limitati perché il Giudice delle leggi dà l'avvio ad una svolta determinante nei confronti dell'istituto della cautela amministrativa con la sentenza 20 giugno 1985, n. 190. ROMANO A., Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, cit.; TRAVI, Recenti orientamenti in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1986, 293.

[34] Infatti la sospensione di provvedimenti di esclusione di candidati da concorsi e di ditte da gare di appalto rappresenta una forma pacificamente ammessa di tutela cautelare accordata al ricorrente che sia titolare di un interesse pretensivo e quindi di un interesse che non trova soddisfazione con la mera sospensione dell'atto impugnato, occorrendo che l'Amministrazione si uniformi all'ordine del giudice e ammetta il candidato o la ditta rispettivamente alle prove concorsuali o alla gara. E' utile ricordare Cons. di Stato, Sez. VI, 19 aprile 1996, n. 589, in Foro amm., 1996,1286 ss., relativa all'ammissione con riserva a procedimenti concorsuali, che ha affermato che, in pendenza del ricorso avverso il provvedimento amministrativo, la circostanza che l'amministrazione adotti con riserva, in esecuzione di ordinanza cautelare del giudice amministrativo, provvedimenti interinalmente rivolti a costituire le posizioni utili cui il ricorrente aspiri, o ad essi giuridicamente conseguenti, implica che nessuna posizione consolidata può riconoscersi a vantaggio dell'interessato, una volta che, esauritosi negativamente il giudizio di merito e venute, pertanto, meno, le ragioni del provvedimento con riserva, l'amministrazione rimuove ogni ulteriore atto adottato sul presupposto degli effetti dell'ordinanza cautelare, senza che occorra al riguardo una specifica valutazione del pubblico interesse all'annullamento d'ufficio".

Ancora in Cons. di Stato, Sez. IV, 19 marzo 1996, n. 341, in Foro amm. 1996, 848 e ss., si statuisce che l'ammissione con riserva ad un concorso, disposta con ordinanza cautelare dal giudica amministrativo, se consente la partecipazione del candidato al concorso, onde evitare i pregiudizi irrimediabili che deriverebbero dalla mancata partecipazione, “non comporta tuttavia anche la successiva nomina con riserva, laddove il candidato risulti vincitore". Tale decisione conferma la precedente sentenza della stessa Sezione del 6 marzo 1996, n. 273, ivi, 811 e ss, in base alla quale il giudice amministrativo, nella fase cautelare attinente ad un ricorso giurisdizionale avverso il diniego di ammissione ad un concorso, può emettere provvedimenti di ammissione con riserva alle prove del concorso stesso, i quali, tuttavia, non consentono all'amministrazione di svolgere alcuna attività ulteriore rispetto alla fase concorsuale, con divieto, specificamente, di procedere alla nomina in ruolo del soggetto ammesso con riserva al concorso, ancorché vincitore". In sede di gara non sono poche le volte in cui la ditta ammessa con riserva, risultata aggiudicataria, abbia poi stipulato un contratto e dato ad esso esecuzione senza attendere la pronuncia di merito sul provvedimento di esclusione.

[35] Com’è noto il remand è una tecnica processuale che ha trovato consenso soprattutto nei tribunali amministrativi seppure con qualche isolata pronuncia negativa ( TAR Piemonte, sez. I, Ord. 24 luglio 1997, n. 926, in Foro It. 1998, III, 307, “ attesa la natura di atto negativo dell’impugnato provvedimento, nessun concreto vantaggio deriverebbe alla società ricorrente dall’accoglimento della domanda di sospensione”) e di recente anche da parte del Consiglio di Stato, sez. IV, 27 ottobre 1998, Ord. n. 1770, in Foro it. 1998,III, 597, che ha affermato che va ordinato, in accoglimento dell'istanza cautelare proposta da un'associazione di protezione ambientale, il riesame della situazione, onde valutare nuovamente la capacità dell'affidatario, nonché l'andamento del servizio, i risultati ottenuti e i costi effettivi del contratto durante il periodo di attuazione, qualora l'amministrazione, in sede di trattativa privata, abbia proceduto ad affidare il servizio di spegnimento di aree boschive, colpite da incendi, ad un soggetto che alcuni atti interni dell'amministrazione medesima indicavano tecnicamente non idoneo. Tali tendenze sono riassunte negli interventi raccolti in Quaderni del consiglio di stato, La sospensione nel giudizio amministrativo, Torino 1999.

Anche in queste ipotesi, peraltro, l'intervento del giudice ha una qualche portata innovativa e sostitutiva. La pronuncia cautelare, infatti, pur lasciando impregiudicato il contenuto del provvedimento, impone all’Amministrazione di riprendere in esame l'interesse del ricorrente.

A tal proposito va segnalata Consiglio Stato sez. IV, 21 ottobre 1997,Ord. n. 2056, in Foro it. 1998,III, 306 con nota di FRACCHIA, Osservazioni in tema di misure cautelari di carattere dispositivo nel giudizio amministrativo. Nella Ordinanza si afferma che il giudice amministrativo, adito con ricorso tendente all'annullamento di diniego di licenza per gestire un istituto di vigilanza privata, può accogliere la domanda di sospensione dell'esecuzione di tale diniego, disponendo il riesame del provvedimento sul presupposto di attenta valutazione dei dati raccolti nell'istruttoria sulla domanda originaria. Peraltro, per l’affermazione di un diverso avviso si rinvia alla giurisprudenza citata nella successiva nota (…). Di recente, il TAR Abruzzo, sez, Pescara, 16 dicembre 1999, n. 476, in tema di diniego di autorizzazione edilizia all’installazione di un’antenna per telefonia cellulare basato su ragioni di tutela della salute, ha accolto la domanda cautelare “nel senso di invitare il Comune al riesame della richiesta della Soc. ricorrente, tenendo presente che l’esame va effettuato solo nell’ambito delle competenze del Comune”.

[36] Una interessante recente applicazione del principio si rinviene in Cons. Stato, Sez. V, ord. 10 ottobre 2000 n. 5114, in www.lexitalia.it, nella quale si afferma che nel caso in cui non si sia formato il silenzio-assenso, ma l’amministrazione abbia comunque l’obbligo di proseguire l’iter della richiesta di concessione edilizia, acquisendo, anche d’ufficio, il parere paesaggistico dell’autorità competente (la quale potrà indicare, eventualmente, le opportune variazioni progettuali), va accolta la domanda cautelare e va ordinato all’amministrazione di rinnovare l’esame della richiesta, avviando il relativo iter entro il termine di trenta giorni. Per SCOCA, Interessi protetti, cit., il substrato dell’interesse legittimo non sempre coincide con un bene della vita. Sulla natura sostanziale dell'interesse legittimo e sulla sua rilevanza nel procedimento: GIANNINI-PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica Amministrazione, in Enc. dir.,vol. XIX, 253 e ss.;

[37] Peraltro, in caso di diniego di concessione di benefici finanziari, è stato ritenuto che, a seguito dell’ordinanza cautelare, le finalità proprie della tutela cautelare sono correttamente attuate mediante l’adozione di un provvedimento che riconosce all’impresa privata il titolo alle agevolazioni finanziarie ed accantona le relative somme, riservando la materiale erogazione di esse alla definizione del giudizio di merito, nel caso di riconosciuta illegittimità dell’atto di diniego. In tal senso TAR Campania, Salerno, 9 novembre 1998, n. 654, in Foro Amm. 1999, 1614.

[38] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, ord. 28 settembre 2000 n. 4774, in http://www.lexitalia.it., che ha accolto la domanda cautelare ed autorizzato il trasferimento di un esercizio commerciale fino alla sentenza di merito. In motivazione viene precisato che “ Ritenuto che l’appello cautelare è fondato perché, ad un sommario esame, induce ad una ragionevole previsione di accoglimento del ricorso originario la misura incentrata sull’avvenuta formazione del silenzio-assenso (D.P.R. 26 aprile 1992, n. 300, tabella C, come integrata dal punto 49 dell’allegato 1 al D.P.R. 9 maggio 1994, n. 407).” Per cui “ Accoglie l’appello cautelare e, per l’effetto, in riforma della ordinanza appellata, sospende l’efficacia del provvedimento impugnato in primo grado. Autorizza, dunque, il trasferimento dell’esercizio commerciale fino alla pubblicazione della sentenza di primo grado

[39] Un ipotesi in tal senso è avanzata da VAIANO, Pretese… cit., 730.

[40] Riassume tale diversità di impostazione Cons. Stato, Sez. V, ord. 21 giugno 1996, n. 1210, in Dir. proc. amm. 1997, con nota di TRAVI, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione.

[41] CASETTA, Manuale cit., 325.

[42] Un calzante esempio che pare sintetizzare tutte le questioni affrontate e quello che era lo “stato dell’arte” sull’argomento viene dal citato TAR Abruzzo, Sez. Pescara, ord. 23 settembre 1999, n. 342, in www.lexitalia.it , che ha affermato il principio in base al quale “Rilevata dal giudice l’insussistenza dell’unico motivo addotto a sostegno del diniego di trasferimento, ove manchino ulteriori ragioni ostative, l’esatta esecuzione della misura cautelare consiste nel rilascio dell’autorizzazione negata. Come si diceva , l’ordinanza in esame rappresenta un esempio dell’orientamento che si sta consolidando in materia di tutela cautelare degli interessi legittimi pretensivi in sede di giurisdizione di legittimità. L’ordinanza dunque sembra rappresentare appieno tutte quelle che sono le lacune attualmente presenti nel processo cautelare amministrativo che non consentono di tutelare pienamente le posizioni di pretesa. Inoltre, evidenzia lo sforzo al quale è chiamata la giurisprudenza per delineare i confini tra processo e procedimento e per tentare di definire quelli che sono i limiti di azione riservati rispettivamente al giudice ed alla amministrazione, senza rischiare che il primo sconfini in ambiti riservati in via esclusiva alla seconda. Questa impostazione pare confermare che si tende sempre più a consolidare il rapporto di compenetrazione tra processo e procedimento e che, forse, una corretta applicazione delle regole procedimentali da parte dell’amministrazione, attraverso l’uso adeguato degli strumenti partecipativi del privato ed una (finalmente) corretta ponderazione degli interessi già in sede procedimentale, potrebbe aiutare di molto ad evitare innumerevoli controversie ed a limitare i casi in cui il giudice deve sopperire alle carenze dell’amministrazione.

[43] Un tentativo in tal senso si rinviene in Cons. Stato, Sez. V, ord. 20 febbraio 2001 n. 1195 , in www.lexitalia.it, le cui statuizioni hanno precisato i limiti della scelta consentiti alla p.a., a seguito dell’accoglimento della domanda cautelare in un procedura di gara per l’affidamento di un servizio. Nella motivazione viene affermato:” Ritenuto che con l’ordinanza n. 6577/2000 la Sezione ha accolto "l’istanza cautelare in primo grado", concernente l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica presso le Scuole Elementari S. Giovanni Bosco di Fiorenzuola; Ritenuto che, in tal modo, la Sezione ha adottato una pronuncia di accoglimento della specifica domanda proposta, diretta ad ottenere la sospensione dell’efficacia (e dell’esecuzione) dell’impugnata aggiudicazione; Ritenuto che l’ordinanza ha ravvisato l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta dell’aggiudicataria, CIR scarl, per essere i sigilli sulla busta esterna "non integri"; Ritenuto che l’effetto sospensivo dell’ordinanza cautelare di cui si chiede l’esecuzione non può essere eliso o ridotto in relazione all’asserita indifferibilità del servizio (afferente alla refezione scolastica);Ritenuto che l’effetto meramente sospensivo dell’ordinanza non comporta specifiche conseguenze confermative e ordinatorie (diverse dall’incidenza sul servizio illegittimamente affidato alla CIR); Ritenuto che, pertanto, in seguito alla pronuncia cautelare, l’amministrazione ha l’obbligo di non assumere alcuna determinazione e di non svolgere attività diretta a consentire la prosecuzione del servizio da parte dell’aggiudicatario; Ritenuto che, pertanto, considerando la portata del vizio ed il contenuto del dispositivo, la pronuncia cautelare impedisce l’affidamento del servizio all’aggiudicataria CIR, anche in via meramente provvisoria, pena l’elusione del precetto espresso nell’ordinanza; Ritenuto che, pertanto, l’amministrazione ha la facoltà di scegliere una delle seguenti opzioni: a) non attuare il servizio (qualora esso non abbia carattere di necessità, secondo le valutazioni responsabilmente assunte dal Comune); b) proseguire temporaneamente il servizio affidandone la gestione all’impresa titolare prima della gara in contestazione; c) affidare il servizio al secondo classificato nella graduatoria; d) affidare il servizio a trattativa privata, per un periodo limitato temporalmente, a soggetto comunque diverso dall’aggiudicatario; e) annullare gli atti viziati, rinnovando la gara; Considerando che, pertanto, le determinazioni adottate dal Comune si pongono in contrasto con la pronuncia cautelare di cui si chiede l’esecuzione; Considerato che il Comune dovrà provvedere ad adottare nuove determinazioni conformi alla pronuncia cautelare, secondo i criteri indicati ai punti precedenti, entro il termine di quindi giorni decorrente dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza; Ritenuto che, in difetto, la necessaria attività esecutiva verrà svolta dal competente assessore regionale in materia di servizi scolastici, o da un suo delegato, sulla base di richiesta della parte interessata; Ritenuto che gli effetti della presente ordinanza restano temporalmente limitati alla sentenza di merito del tribunale “.

[44] Del resto non può non riconoscersi che la nostra Carta Costituzionale stabilisca il principio in base al quale il potere dell'Amministrazione merita tutela solo sul presupposto della legittimità del suo esercizio, demandando agli organi di giustizia il potere di sindacato - pieno, ai sensi del secondo comma dell'art. 113 della Costituzione - sull'esistenza di tale presupposto. A tal proposito SCHINAIA, Il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm. 1999, 1101 e ss, spec. 1124, evidenzia come non si possa negare il ruolo primario che assume l’amministrazione, anche in relazione alle nuove tendenze che si stanno attuando, che non può essere surrogato dal giudice, Secondo l’A. l’attività discrezionale non è necessariamente un diaframma che si oppone al controllo del giudice, ma è anche un bene da salvaguardare se correttamente usato. Infatti, spetta alla p.a., in virtù del munus che svolge, applicare e scegliere nell’ordinamento o nelle scienze tecniche i principi ed i parametri della sua attività, senza che il giudice ne sostituisca altri che si prospettino come opinabili. Di talché il giudice, con riferimento ai provvedimenti concreti adottati dall’amministrazione, non potrà eliminarli se gli stessi non siano connotati da sicura irragionevolezza o sproporzione.

[45] Sul principio di legalità dell’azione amministrativa SANDULLI, A.M., Manuale cit., 583; FOIS, Legalità ( pricipio, di), in Enc. Dir., vol. XXIII, 659.

[46] Una soluzione possibile per indicare tali limiti e per verificare il rispetto delle regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalità , anche in sede cautelare, come in sede di merito, può ravvisarsi nella possibilità che ha il giudice, attraverso l’accertamento e l’accesso diretto al “fatto”, di verificare la legittimità dell’atto (negativo), senza spingersi fino a sindacare la scelta tecnica o quella di mera opportunità, ma attraverso il controllo di entrambe (non solo) sotto il profilo della intrinseca logicità e della loro congruenza rispetto al fine concreto che l’amministrazione ha inteso perseguire. L’affermazione di principio che può essere generalizzata è contenuta nella nota sentenza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato n. 601 del 1999, cit., alla quale ha fatto seguito la recente Ordinanza della Sezione Quinta del 17 aprile 2000, cit., che mira proprio ad affermare definitivamente e con chiarezza la possibilità di accesso diretto al fatto che deve essere riconosciuta al giudice amministrativo anche in sede di giurisdizione di legittimità.

[47] CLARICH, op. cit., 6.

[48] Su tali problematiche di carattere generale cfr. le affermazioni in termini preclari di PROTTO, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G.A., in Urb. e App. 2001, 873 e ss., che puntualizza le statuizioni di Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, est. Lipari, ivi, 866, che, tra l’altro, ha affermato che la discrezionalità tecnica non è sottratta, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, concernendo valutazioni da operarsi alla stregua di criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere e quindi non appartenenti al merito amministrativo. Cfr. altresì SICLARI D., Conoscibilità ed accertamento del fatto nel giudizio amministrativo di legittimità, in T.A.R. 1998,II, 321

[49] TAR Lazio, Sez. I, ord. 12 luglio 2000, n. 5877, www.lexitalia.it, rileva come il giudice amministravo, attraverso poteri (anche istruttori) sempre più affinati, può sindacare elementi apparentemente di merito dell’operato della p.a.: in realtà il giudice verifica la logica e la legittimità del comportamento pubblico, applicando parametri che gli appartengono come verificatore della ragionevolezza dell’operato dell’amministrazione. Per l’A. istruttoria, potere cautelare e valutazioni sulla logica delle scelte amministrative convergono quindi nel meglio definire i poteri del giudice in settori apparentemente riservati o alla discrezionalità tecnica o al merito, al fine di tutto con un rafforzamento della tutela del cittadino.

[50] Infatti, secondo la sentenza n. 419 del 1995 della Corte Costituzionale cit., “se quindi l'esercizio di poteri autoritativi al fine della effettiva realizzazione della tutela garantita dalla Costituzione è una fase (pur se eventuale) intrinsecamente complementare e necessaria all'esercizio della giurisdizione, ne deriva,quale logico corollario, l'impossibilità di operare distinzioni di sorta tra funzioni giurisdizionali di natura diversa (ordinaria, amministrativa, di legittimità, di merito, esclusiva) per inferirne (come sostiene il ricorrente) che solo in alcune, e non in altre, detti poteri sarebbero legittimamente esercitabili". Perciò, prosegue la Corte “in linea di principio non sono configurabili giurisdizioni passibili di esecuzione ed altre in cui il dovere di attuare la decisione si arresti di fronte alle particolari competenze attribuite al soggetto il cui operato è sottoposto a sindacato. Al contrario, la garanzia della competenza cede a fronte della contrapposta garanzia di ogni cittadino alla tutela giurisdizionale, la quale rappresenta e dà contenuto concreto, in definitiva, alla garanzia della pari osservanza della legge: da parte di tutti ed in egual misura”.

[51] Su rapporti tra attività amministrativa e discrezionalità sono ancora attuali le affermazioni di LEDDA, Potere, tecnica, sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. Amm. 1983, 371. Al riguardo cfr. altresì CERULLI IRELLI, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. proc. Amm. 1984, 463. Con particolare riferimento alla cd. discrezionalità tecnica SALVIA F., Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir.proc. amm. 1992, 687; DE PRETIS,Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova , 1995.

[52] Peraltro, prima della riforma, il Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 30 maggio 2000 n. 2586, in http://www.lexitalia.it, si è mostrato assai scettico al riguardo ed ha usati quasi un tono di .. rimprovero nei confronti del giudice di primo grado.Infatti, nella motivazione si legge che: “Considerato che nell’esame di istanze cautelari contro diniego di autorizzazione, i TAR, come più volte ritenuto dal Consiglio di Stato, non possono ordinare all’amministrazione resistente di concedere le autorizzazioni da questa negate; l’annullamento del diniego può esser fatto solo con sentenza e non ordinato all’amministrazione; se i TAR ritengono di concedere l’autorizzazione provvisoria, e salvo vanificazione in caso di esito non favorevole al ricorrente del grado di giudizio cognitorio, devono farlo essi stessi. Ritenuto che nella specie non sembra congruo concedere alcuna misura cautelare".