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Diego De Carolis 

Prime esperienze giurisprudenziali nelle materie di giurisdizione esclusiva previste dal D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80 (*)

SOMMARIO:1. Premesse;  2.  Le materie di giurisdizione esclusiva; 3. Il regime transitorio: a) in materia di pubblico impiego; b) nelle materie di giurisdizione esclusiva; 4. Le questioni affrontate in sede cautelare: i profili processuali, le pronunce istruttorie e decisorie; 5. Le prime sentenze: profili processuali, il risarcimento del danno e la reintegrazione in forma specifica; 6. Considerazioni conclusive alla luce del recente disegno di legge di riforma del processo amministrativo.

§. 1. Le disposizioni introdotte nel nostro ordinamento ^[1] dagli articoli 33, 34 e 35 del D. L.vo 31 marzo 19998, n. 80, alla luce delle prime esperienze applicative, appaiono senza dubbio destinate ad avere effetti dirompenti nel nostro sistema di giustizia amministrativa.

Tali norme, invero, stanno imponendo il compimento di particolari sforzi interpretativi da parte degli operatori del settore al fine della loro concreta applicazione.

Infatti, dal tenore letterale delle disposizioni emergono in maniera tangibile i dubbi interpretativi, evidenziati dalla dottrina ^[2], che stanno sorgendo, da un lato, per quanto attiene alla mancanza di una chiara definizione della nozione di servizio pubblico - al di là della esemplificazione fornita espressamente dall’art. 33, commi 1 e 2 -, nonché di quella  di urbanistica ed edilizia,  non essendo certamente sufficiente la specificazione che la materia dell’urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio, come stabilito dall’art. 34, comma 2, D.lvo n. 80 del 1998.

Dall’altro, dalle altrettanto evidenti difficoltà che emergono in considerazione del fatto sono stati attribuiti nuovi poteri cognitori e decisori al giudice amministrativo ^[3] (art. 35, commi 1, 2 e 3), estesi anche ai comportamenti della p.a. limitatamente alle materie dell’edilizia e dell’urbanistica, inserendoli tout court in una disciplina processuale ormai consolidata e senza, in realtà, rivisitare il sistema e compiere il necessario coordinamento.

Le uniche disposizioni che sono state  necessariamente modificate sono quelle degli art. 5 e 7, terzo comma, della Legge n. 1034 del 1971.

E ciò, rispettivamente, mediante la eliminazione della particolare devoluzione delle  controversie in materia di rapporti di concessione di servizi, lasciando quelle in materia di beni pubblici, e la specificazione che il giudice amministrativo, nelle materia deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le questioni relative a diritti, restando escluse le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone e la risoluzione dell’incidente di falso.

Orbene, come sarà verificato attraverso l’analisi delle prime pronunce, tale limitato sforzo di coordinamento delle norme che regolano il processo amministrativo sta imponendo  al giudice amministrativo di risolvere le questioni e di colmare le lacune utilizzando lo strumento che lo ha caratterizzato sin dalla sua istituzione, e cioè la creazione giurisprudenziale di regole che possano condurre ad unità il sistema e possano garantire comunque la pienezza dell’esercizio della funzione giurisdizionale e l’effettività della tutela nel rispetto dei canoni dettati dalla nostra carta Costituzionale, dalle norme positive e dal diritto vivente.

E così, a meno di un anno dall’entrata a regime delle disposizioni in esame, sarà posta l’attenzione sui principi e sulle tendenze in atto come emergono dalla lettura delle prime pronunce sia cautelari che di merito che, in verità, già dimostrano tutto il loro peso anche sul legislatore.

Infatti, nonostante il breve lasso di tempo trascorso, nel testo disegno di legge n.2334/S di riforma del processo amministrativo, licenziato dal Senato nella seduta del 22 aprile 1999 e trasmesso alla camera per l’approvazione definitiva,  sono state recepite alcuni principi affermati dal giudice amministrativo.

Si pensi ad esempio all’introduzione di “Disposizioni generali sul processo cautelare” (art. 3) ed in tale contesto la previsione di adozione di misure cautelari in caso di pregiudizi derivanti non solo dall’esecuzione dell’atto impugnato ma anche dal comportamento inerte della p.a., compresa la possibilità di disporre l’ingiunzione a pagare somme.

Ed anzi, a tale proposito ha esteso, in via generale e non solo in sede cautelare, la possibilità, nelle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, di adottare ordinanze provvisoriamente esecutive di condanna a pagamento di somme di danaro quando il credito azionato sia certo, liquido ed esigibile, all’esito di un procedimento in limine iniziato ad istanza di parte e deciso in camera di consiglio.

 Inoltre, all’art. 4, sono state previste disposizioni particolari sul processo in determinate materie, includendovi quelle relative alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici, senza però precisare che anche queste controversie rientrano tra quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva e, quindi, diventerebbe possibile la tutela risarcitoria in forma specifica o per equivalente.

Anzi, il successivo art. 5, comma 2, ribadisce che sono devolute alla giurisdizione esclusiva “ tutte le controversie realitive a procedure di affidamento”, senza null’altro aggiungere.

Per cui, anche con le previste innovazioni non vengono esattamente chiarite le problematiche in merito alla portata ed ai limiti dell’art. 33, comma 2, lett, e), del D.L.vo 80/98, fin a questo momento il più delle volte interpretato in senso letterale, per cui la cognizione in materia di procedure di affidamento di lavori e di servizi viene limitata al momento dell’evidenza pubblica e non si spinge fino a considerare le eventuali controversie nella fase della esecuzione^[4].

Pertanto, potrebbe prospettarsi una tutela risarcitoria innanzi al giudice amministrativo limitata e non estesa alla fase di esecuzione dei contratti che, a questo punto, rimarrebbe comunque di competenza del giudice ordinario.

Probabilmente, su punto, sarà necessario un ulteriore chiarimento ed approfondimento.

 Infine, in particolare, l’art. 5, comma 1, del Disegno di legge,  detta disposizioni in materia di giurisdizione  ed al primo comma  sostituisce il testo del primo periodo dell’art. 7, comma 3, della L. n 1034 del 1971 come modificato dall'articolo 35 del decreto legislativo   31 marzo 1998, n. 80, precisando, in maniera più chiara, che (Disposizioni in materia di giurisdizione) "Il tribunale amministrativo regionale, nelle materie deferite alla sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questione relative all'eventuale risarcimento del danno e agli altri diritti patrimoniali consequenziali".

Con ciò probabilmente estendendo la possibilità di disporre il risarcimento del danno a tutte le materie di cui conosce in via esclusiva non solo in quelle previste dagli art. 33  e 34 citati.

§. 2. Prima di analizzare più da vicino  alcune decisioni, giova rammentare che, com’è noto, le disposizioni legislative che interessano in questa sede sono quelle degli art. 33, 34, 35 ^[5] del D.Lvo n. 80 del 31 marzo 1998, che trovano applicazione dal luglio dello stesso anno.

L'art. 33 attribuisce, in generale, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materie di pubblici servizi ed indica altresì un elenco esemplificativo di materie, peraltro non esaustivo e non esattamente delineate, generando così ampi margini di incertezze^[6].  

L'art. 34 specifica che rientrano, in particolare, nella giurisdizione esclusiva le controversie in materia urbanistica - id est l’uso del territorio ^[7] (art.34, comma 2)- ed edilizia^[8], concernenti altresì i “comportamenti” delle amministrazioni pubbliche.

L’art. 35^[9] stabilisce sia i poteri decisori che cognitori: a) quanto ai primi, il giudice amministrativo può ora disporre anche attraverso la reiterazione in forma specifica^[10] il risarcimento del danno nonché stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine ed in caso di mancato accordo tra le parti, con il ricorso previsto dall’art.27, n. 4, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesto al giudice di determinare al somma dovuta; b) quanto ai secondi, il giudice può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile nonché la consulenza tecnica, esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento.

Infine, per completezza, vanno ricordate quelle disposizioni che disciplinano il periodo transitorio, e cioè l’art. 45, commi 17 e 18, del D. L.vo 80/98, sia per quanto riguarda la materia più rilevante sottratta alla cognizione del giudice amministrativo, e cioè le controversie in materia di rapporto di lavoro pubblico, con esclusione di alcune categorie di dipendenti pubblici e delle controversie in materia di procedure concorsuali; sia per quanto attiene le controversie nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva sorte con decorrenza dal 1 luglio 1998.

Per quanto riguarda le controversie in materia di lavoro pubblico l’art. 45, comma 17, dispone che ” Sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all'art. 68 del decreto  legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come modificato dal presente  decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a  questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice  amministrativo e debbono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.

Per le altre materie il successivo comma 18 precisa che “Le controversie di cui agli articoli 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1º  luglio 1998. Resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno  1998.”.

 Dalla lettura delle disposizioni si evincono chiaramente rilevanti questioni attinenti, in via immediata, al riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario^[11], introducendo il criterio di riparto in base a specifiche materie e non più basato esclusivamente in base alla situazione soggettiva vantata.

Inoltre, come chiarito dal parere dell’Adunanza generale, i punti di maggiore rilievo della disciplina posta dallo schema sono la determinazione dell’ambito delle materie devolute alla giurisdizione amministrativa, i rimedi per le lesioni delle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi ed interessi legittimi oppositivi e pretensivi^[12]) l’adeguamento del processo alle esigenze connesse alla nuove attribuzioni.

All’interno di queste, occorre ricordare le problematiche inerenti alla mancanza di una nozione oggettiva di servizio pubblico^[13], alla questione relativa alla individuazione, in applicazione delle normativa comunitaria e della nozione di organismo di diritto pubblico^[14], dei soggetti comunque sottoposti alla giurisdizione esclusiva nelle specifiche materie; la specifica devoluzione al g.a. della tutela risarcitoria dei diritti patrimoniali conseguenziali ; la verifica della nozione di  danno ingiusto la prova del danno; la reintegrazione in forma specifica e la riparazione per equivalente; i rapporti tra azione di condanna al risarcimento e azione di annullamento; infine la possibilità di  domanda di risarcimento disgiunta dall’azione impugnatoria.

Da ultimo, tralasciando, in questa sede, di affrontare le numerose problematiche^[15] subito evidenziate dai primi commentatori delle richiamate norme, ognuna delle quali meriterebbe particolare attenzione e specifico approfondimento, sempre de jure condendo, va segnalato che il ricordato Disegno di legge all’art. 5  interviene a modificare in parte le norme appena ricordate.

In particolare al secondo comma ribadisce che “ 2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.”.

Con ciò chiarendo meglio l’ambito di applicazione soggettivo della disposizione.

Al successivo terzo comma modifica l’art. 33, comma 1, sostituendo  la formulazione  del il testo vigente con le parole “afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato  mobiliare".

Inoltre, il quarto comma precisa che “Alla lettera f) del comma 2 dell'articolo 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, dopo le parole: "danno alla persona", sono inserite le seguenti: "o a cose".

Ancora,  con il quinto comma statuisce che all'articolo 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, dopo le parole: "amministrazioni pubbliche" sono inserite le seguenti: "e dei soggetti alle stesse  equiparati".

Infine, per esigenze di coerenza e di coordinamento, all’ultimo comma prescrive che “6. Al comma 1 dell'articolo 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998,n.80, sono soppresse le parole: "ai sensi degli articoli 33 e   34", con ciò intendendo fugare le perplessità suscitate sull’ambito di applicazione della normativa ora vigente, se estesa cioè a tutti i casi di giurisdizione esclusiva ovvero solo a quelle previsti nei citati articoli.

§. 3. Ciò posto, occorra ora affrontare direttamente le soluzioni che sono state date dalla concreta applicazione giurisprudenziale partendo, come accennato, dal periodo transitorio.

In primo luogo, riguardo alle controversie in materia di pubblico impiego, è stato subito evidenziato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per quelle controversie sorte dopo il 30.6.1998.

Le Sezioni Unite, infatti, con sentenza del 26 agosto 1998, n. 8451^[16] hanno precisato che l’art. 45, comma 17, del D.Lvo 31 marzo 1998, n. 80, stabilisce quale discrimine temporale per il trasferimento della giurisdizione in materia di pubblico impiego l’attinenza della controversia ad una fase del rapporto svoltasi anteriormente alla data del 30 giugno 1998. 

Il principio è stato pacificamente recepito nelle numerose ordinanze cautelari in materia emanate dal giudice amministrativo che hanno affermato il proprio difetto di giurisdizione.

Per tutte si segnala l’Ordinanza del T.A.R. ABRUZZO-PESCARA -17 dicembre 1998 n. 640^[17], che rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in materia di controversie relative al trasferimento di sede di un insegnante di scuola media disposto dal Provveditore agli Studi dopo il 30 giugno 1998.

Di recente, il principio è stato ulteriormente ribadito dalle SEZIONI UNITE, con Sentenza 1 febbraio 1999 n. 14^[18], che hanno ulteriormente precisato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in ordine a controversie di pubblico impiego instaurate dopo l'entrata in vigore del D. L.vo n. 80/1998, ma relative al periodo antecedente.

Per completezza, a quanto consta, non è stato ancora risolto il dubbio relativo alle controversie relative a periodi  sia antecedenti che successivi al 30 giugno 1998.

Si pensi, ad esempio, alla richiesta di differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori sia prima che dopo tale data.

In secondo luogo, vi sono state pronunce parimenti  risolutive per quanto attiene il periodo transitorio nelle materie di giurisdizione esclusiva.

 E’ stato così stabilito che, ai sensi del comma 18 dell’art.45 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, le controversie  di cui all’art. 33 dello stesso decreto sono devolute al giudice amministrativo a decorrere dal 1 luglio 1998, mentre “resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998”, e, nella specie i ricorsi erano già pendenti prima di quella data^[19].

Più recentemente l’assunto ha trovato conferma  ed è stato ribadito^[20] che ad una controversia instaurata entro il 30 giugno 1998 non è applicabile il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, atteso che l'art. 45, comma 18, dello stesso D.Lgs. n. 80/1998, dispone che la nuova normativa entra in vigore a far tempo dal 1° luglio 1998, mentre per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998, la giurisdizione viene regolata secondo le norme precedentemente vigenti.

Il principio, in verità, era stato già affermato dalle Sezioni Unite che, con sentenza del 13 febbraio 1999, n. 64, ^[21] ha ulteriormente precisato l’ambito di applicazione  ritenendo che, avuto riguardo alla normativa nazionale e comunitaria, le disposizioni si applicano anche alle controversie con enti costituiti in società per azioni o in aziende speciali^[22].

Tale impostazione non pone particolari problematiche e consente altresì di fornire una possibile soluzione, in senso ostativo, alla  possibilità, nelle suddette materie, di ritenere consentita l’instaurazione, dopo quella data, di controversie solo risarcitorie innanzi al giudice amministrato per giudizi di annullamento già definiti prima di quella data.

§.4. Proseguendo secondo l’ordine prestabilito, occorre ora affrontare più da vicino le ordinanze, che si sono potute reperire,  emanate dai vari Tribunali amministrativi e dal Consiglio di Stato.

E lo si e fatto seguendo l’ordine temporale della loro emanazione proprio per verificare gli sforzi interpretativi mano a mano che le singole questioni affrontate consentono una costante ed attenta rilettura delle norme in esame.

Innanzitutto, va  posta l’attenzione su T.A.R.  VALLE D’AOSTA, Ord. del  15  luglio 1998, n. 27/98, inedita, in materia di occupazione d’urgenza e di tutela avverso i comportamenti della p.a. ai sensi dell’art. 34  attraverso l’invito al Comune di stabilire una data per l’immissione in possesso compatibile con l’esercizio della difesa e quindi successiva alla udienza cautelare. 

 È di estremo interesse riportare la  motivazione dove di legge che “ RITENUTO, d’altra parte che il contenuto tutto della citata delibera di Giunta, integrativa dei provvedimenti impugnati, nell’aver fissato al 14.9.1998 la nuova data di immissione in possesso, due giorni prima della futura Camera di Consiglio, notoriamente fissata a calendario per il 16.9.98, pregiudica in radice il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione, nella proposizione sia di un ricorso autonomo sia di motivi aggiunti, che la difesa ricorrente alla odierna Camera di Consiglio ha dichiarato  a verbale di volere proporre nei termini di rito (nel caso 30 gg. Ex art. 19 L. 67/97 perché si verte in tema di esproprio/occupazione d’urgenza);

RILEVATO, d’altra parte che l’esproprio e l’occupazione d’urgenza dei terreni privati sono finalizzati alla realizzazione di un accesso (percorso, pavimentazione, illuminazione) ad un’area  attrezzata di proprietà comunale e quindi ad un “uso del territorio”, e che nelle more della scadenza dei termini per impugnare la delibera di Giunta comunale de qua questo Tribunale non può esimersi dal considerare il suo contenuto quanto meno come “comportamento delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”, espressamente contemplato dall’art. 34, del D. L.vo n. 80/98, come rientrante nella nuova giurisdizione esclusiva” ha dichiarato improcedibile l’attuale domanda di sospensione del provvedimento sindacale di occupazione, al momento impugnato “ 2) e nelle more, rappresenta sin d’ora al Comune intimato l’assoluta esigenza di differire la data di occupazione d’urgenza ad un giorno ragionevolmente successivo alla Camera di Consiglio del 16.9.98, onde evitare la valutazione sul comportamento processuale ex art. 116 c.p.c. in caso di non ottemperanza”.

In questa occasione l’oggetto di tutela in forma specifica è stato il diritto di difesa, indubbiamente compromesso dal comportamento dell’amministrazione.

In altra fattispecie il TA.R. FRIULI - VENEZIA GIULIA, Ord. del  21 agosto 1998 N. 154/98, V. c/ A.N.A.S.,^[23] si è trovato a decidere sulla richiesta del ricorrente di l’accertamento del diritto del ricorrente, previa adozione immediata, in accoglimento di azione di danno temuto, dei provvedimenti idonei ad ovviare al pericolo- all’esecuzione dei lavori, da parte dell’amministrazione intimata, necessari per il consolidamento della scarpata, ormai pericolante, di proprietà dell’A.N.A.S., prospiciente al terreno dell’istante e alla pulizia e protezione della stessa da ramaglie di rifiuti vari, piante infestanti e animali nocivi, sussistendo pericoli sia per la proprietà che per la stessa salute dell’attore.

 E ciò ai sensi dell’art 1172 C.C. (azione di nunciazione) e dell’art. 688 C.P.C..

Il giudice ha respinto la domanda dichiarando il proprio difetto di giurisdizione sul presupposto che la controversia non rientra tra le materia previste dall’art 34, primo e secondo comma della D. Lgs. 31 marzo 1998 n.80.

Infatti nella motivazione viene affermato che la controversia  la controversia non  concerne la materia urbanistica nel cui ambito non  sono da ricomprendere gli obblighi del proprietario, anche demaniale, nei confronti del vicino, e che sussistono a tutela di diritti soggettivi riconosciuti dalla legge in capo ai titolari, indipendentemente dalla concreta disciplina del territorio.

Nel caso di specie si è ritenuto non sussistere giurisdizione esclusiva e, quindi, vertendosi per l’appunto in materia di diritti soggettivi, nemmeno giurisdizione tout court del giudice amministrativo, con conseguente potestà di sindacato dei meri comportamenti, anche omissivi, della P.A..

Di particolare interesse, poi, è la parte della motivazione che precisa altresì che  “ anche a volersi pervenire a diversa conclusione, non è dato al giudice amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, altro potere di intervento d’urgenza, se non quello previsto dall’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo attualmente vigente;

- che tale conclusione del Collegio è condivisa sia dalla nota pronunzia additiva del giudice delle leggi (C. cost. 28 maggio 1985 n. 190) che, proprio per introdurre, in ambito limitato, la tutela cautelare atipica ex art. 700 in un caso di giurisdizione esclusiva, ha dovuto dichiarare incostituzionale in parte qua il predetto art. 21, sia dalla consolidata giurisprudenza del giudice della giurisdizione (cfr. per tutte Cass. SS.UU. 1 dicembre 1994 n. 10240), che ha precisato che il potere cautelare del giudice amministrativo può esercitarsi nelle forme e nei limiti previsti dalle norme regolatrici del proprio ordinamento, che non prevedono, soggiunge il Collegio, azioni di nunciazione”.

 In materia di appalti, vanno segnalate due ordinanze  che, in verità,  nella scarna motivazione non si pongono il problema dei limiti oggettivi di applicazione delle disposizioni di cui all’art 33, comma 2, lett. e), del D.lvo 80/98, ma meritano particolare attenzione perché affrontano il problema del rapporto tra domanda cautelare e giudizio di merito alla luce della possibile tutela risarcitoria del danno subito.

Infatti, secondo il TAR LOMBARDIA, BRESCIA, ord. 9 ottobre 1998, n. 763/98 (inedita), su un ricorso avverso la  revoca  del contratto per esecuzione lavori “ di recupero forno fusorio”,  ha respinto la domanda dopo avere affermato che “ allo stato il ricorso non appare sorretto dall’apparente fumus boni iuris conseguentemente non possa essere accordata la sospensione degli effetti dell’atto” ha precisato che “in sede di merito, nell’eventualità di accoglimento del ricorso il danno ingiusto eventualmente subito dal ricorrente potrà essere facilmente riparato con il risarcimento (artt. 33 e 35 D.lvo 80/98)”.

Successivamente, lo stesso TAR LOMBARDIA, Brescia, 20 novembre 1998, ord. n. 900/98, (inedita)  sulla richiesta di annullamento del provvedimento di assegnazione provvisoria alla  di appalto per realizzazione e gestioni reti idriche ha ritenuto che “ Ritenuto che la sospensione degli effetti dell’atto non vada accordata allorché, come nella controversia di specie, in seguito ad un eventuale decisione d’accoglimento del ricorso, in danno ingiusto eventualmente subito dalla ricorrente possa essere facilmente riparato con eventuale risarcimento (artt. 33 e 35 D.lvo 80/98).

  Va rilevato a tal proposito che detto orientamento suscita perplessità atteso che la norma non pare indicare in via privilegiata la tutela risarcitoria per equivalente pecuniario.

Anzi, probabilmente, per le imprese l’interesse materiale che più preme di soddisfare e quello di eseguire i lavori  previsti nel bando di gara e che si stava attrezzando a realizzare in conformità con gli scopi aziendali.

Altra rilevante questione, in tema di poteri decisori, è stata affrontata dal T.A.R. LAZIO, SEZ. I TER - Ordinanza 10 dicembre 1998 n. 3444 ^[24],  al quale è stato chiesta l’adozione di una ingiunzione di pagamento, ex art. 33 del D.L.vo n. 80/98, di somme liquide, certe ed esigibili maturate dalla ricorrente nei confronti dell'Amministrazione dell'Interno.

Il Giudice, in sede cautelare, richiamando l'art. 33 del D.L.vo n. 80/98 e l’art. 186 ter del codice di procedura civile ed accertata su base documentale la certezza, liquidità ed esigibilità del credito, assistito altresì da prova scritta, ha ingiunto. all'Amministrazione intimata il pagamento delle fatture presentate dalla ditta ricorrente, con aggiunta di interessi al saggio legale fino alla data di effettivo pagamento.

Inoltre, ha condannato l'Amministrazione al pagamento delle spese di causa, ai sensi dell'art. 641 del codice di procedura civile, per quella fase di giudizio,

 Di contro, sulla medesima questione il T.A.R. CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I - Ordinanza 18 febbraio 1999 n. 445 ^[25] ha sollevato, in materia di pagamenti per prestazioni effettuate in favore del Servizio sanitario nazionale, questione di legittimità costituzionale, per la mancata previsione della possibilità per il giudice amministrativo di disporre i provvedimenti previsti dall'art. 186-ter c.p.c..

 E ciò perché ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale – con riferimento all'art. 3, co. 1, all'art. 24, co. 1 e 2, ed all'art. 113, co. 1 e 2, Cost. - dell'art. 35, comma 3°, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, nella parte in cui non prevede che il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre i provvedimenti previsti dall'art. 186-ter del codice di procedura civile.

Ancora, spunti di particolare interesse si traggono da T.A.R. VENETO, SEZ. I - Ordinanza 19 marzo 1999 n. 356^[26].

In questa ordinanza vengono affermati espressamente due principi fondamentali, mentre implicitamente  consente di porre l’accento sul fatto che, in queste materie, può accadere che parte resistente non sia la pubblica amministrazione ma un soggetto privato^[27]

In primo luogo, il giudice ritiene che la devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, ex artt. 33, 34 e 35 del Dlgs 80/98, comporta fra l'altro che, in tali materie, possono trovare applicazione, per quanto non previsto dalle norme del processo amministrativo, anche le norme del codice di procedura civile e, quindi, anche l'art. 700 c.p.c. recante una residuale tutela cautelare atipica, per tutti i casi in cui non vi sia luogo a una effettiva tutela provvisoria e cautelare delle situazioni giuridiche soggettive.

Applicando tale principio ha ritenuto che non sussiste il pregiudizio imminente e irreparabile di cui all'art. 700 c.p.c. nelle fattispecie in cui il Comune può sempre agire esercitando i propri poteri autoritativi attraverso l'esercizio di poteri amministrativi, ovvero può esercitare forme di autotutela negoziale volte ad assicurare la pretesa creditoria e ad ottenere altrimenti la prestazione, quali ad esempio l'eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.) e la risoluzione del contratto a seguito di diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.).

La specifica  controversia sarà sottoposta anche alla cognizione delle Sezioni Unite in sede di regolamento preventivo di giurisdizione.

Riguardo alla appena ricordata nota questione dell’applicabilità dell’art 700 c.p.c nel giudizio cautelare amministrativo e sulla possibilità di adozione di provvedimenti cautelari di natura decisoria da parte del Presidente del Tribunale amministrativo, il Decreto presidenziale del T.A.R  ABRUZZO, L’Aquila, D.P. 8 aprile 1999,  n. 2/99, ^[28] sulla scia della nota pronuncia del Consiglio di Stato ^[29], ha ribadito che nell’ordinamento vigente il potere decisorio non compete al presidente degli organi giurisdizionali amministrativi, bensì al collegio del quale fa parte.

E, diversamente da quanto ritenuto dal TAR Veneto, ha affermato che non è esperibile davanti al giudice amministrativo  l’azione cautelare prevista dagli artt. 700 e segg. c.p.c.

In materia di tutela della salute e di prestazioni sanitarie, si segnala in maniera particolare, per le questioni affrontate, TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA - Ordinanza 15 aprile 1999, n. 157^[30].

Nella ordinanza è stato chiarito che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art.33, comma 2, lettera f), del Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, le controversie riguardanti il diniego di prestazioni da rendere "nell’ambito del Servizio sanitario nazionale" mediante trasferimento all’estero presso centri di altissima specializzazione, come definiti dall’art. 5 del D.M. 3 novembre 1989 .

Di poi, riguardo ai poteri istruttori, viene stabilito che ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D.lvo 31 marzo 1998, n. 80, il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva può disporre, anche nella fase cautelare, una consulenza tecnica d’ufficio da affidare a un collegio di periti, nominati tra docenti della Facoltà di Medicina, al fine di accertare, con riferimento alla più accreditata letteratura medico - scientifica ed alla eventuale documentazione esibita, se un Centro estero (nella specie CIREN di L’Avana- Cuba) possa qualificarsi come un centro ad altissima specializzazione, così come definito dall’art.5 del D.M. 3 novembre 1989, in grado di fornire prestazioni sanitarie adeguate al caso clinico non altrimenti fruibili in Italia.

Da ultimo, per concludere al riguardo, il CONSIGLIO DI STATO, Sezione IV ^[31], ha affermato che rientra tra i casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi degli articoli 33 e seguenti del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, il sindacato sulla gestione delle emissioni inquinanti degli impianti industriali termoelettrici e dei valori minimali di emissione nell’ambiente, atteso che si tratta di questioni inerenti un servizio pubblico - quello di monitoraggio fumi - e che oggetto del giudizio è, comunque, la protezione del territorio.

Soggiunge, altresì, che il giudice amministrativo può disporre, in via istruttoria, una consulenza tecnica d’ufficio da affidare a un collegio di periti nominati anche tra non iscritti ad alcun albo anche in sede di esame dell’appello sul diniego di concessione dell’istanza cautelare, pronunciata dal primo giudice.

 §.5.  Infine,  occorrerà ora esaminare le poche sentenze  in materia sin ora rinvenute ed i principi in esse affermati.

Invertendo, l’ordine cronologico  va posto l’accento sulla sentenza del TAR Marche, 12 marzo 1999, n. 260^[32], che ha affermato il principio in base al quale le controversie in materia di risoluzione per inadempimento del contratto di appalto di opera pubblica, ai sensi dell’art.340  L.  20 marzo 1865,n. 2248 all. F,  soggetta alla cognizione del giudice ordinario, in quanto il relativo provvedimento amministrativo è inidoneo ad incidere sulle posizioni soggettive inerenti ad un contratto di natura privatistica.

Infatti, si ritiene che nella chiara espressione “controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori”, contenuta nell’art 33, comma 2, lett. e), del D.lvo 31 marzo 1998, n. 80,  non è infatti ricompresa anche le controversie attinenti alla esecuzione del  contratto di appalto di lavori pubblici, e quindi anche quelle attinenti all’azione di risoluzione per inadempimento, giacché la norma, nella sua formulazione letterale, riguarda soltanto i procedimenti di affidamento degli appalti pubblici e pertanto deve intendersi che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. soltanto le controversie attinenti a tali procedimenti (e relative fasi), ma non anche quelle inerenti alla successiva e ben distinta esecuzione del contratto (di natura privatistica), stipulato a seguito della conclusione del procedimento di affidamento dell’appalto di opera pubblica.

Una delle prime decisioni che affrontano rilevanti profili è quella del  T.A.R. PIEMONTE, SEZ. II - 21 gennaio 1999, n. 17,^[33] in materia di appalti che puntualizza alcuni aspetti processuali, stabilendo altresì criteri ai quali attenersi.

 Invero, nella specie, la ricorrente ha inequivocabilmente subordinato l'azione risarcitoria all'avverarsi di due concorrenti situazioni, l'omessa concessione della misura cautelare da parte del giudice amministrativo e la mancata rimozione in autotutela degli atti impugnati, in ossequio al principio della domanda (ne eat iudex ultra petita partium), che impedisce al giudice di pronunciare al di fuori e oltre i limiti delle richieste delle parti.

Per cui si afferma che non si debba esaminare la questione risarcitoria, essendo stata a suo tempo accolta l'istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati.

Inoltre, chiarisce che in sede di giurisdizione esclusiva, l'interessato può ben integrare l'atto di ricorso, facendo valere pretese di ordine patrimoniale attraverso la proposizione di domande nuove connesse a quelle già formulate con l'atto introduttivo del giudizio, ma ciò impone pur sempre la rituale notificazione dell'atto, allo stesso modo di quanto avviene con la proposizione di "motivi aggiunti" nel giudizio di annullamento^[34].

 Sempre in materia di appalti, il T.A.R. CAMPANIA, SEZ. I - Sentenza 5 febbraio 1999 n. 295^[35], ha affermato il principio dell’onere della allegazione concreta della prova del danno subito.

Per cui, ove sia stata annullata l'aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche, la domanda di risarcimento danni proposta dal ricorrente principale va respinta nel caso in cui non sia stata fornita alcuna allegazione o inizio di prova in ordine alla sussistenza e consistenza del pregiudizio.

Inoltre, la domanda risarcitoria per equivalente va altresì respinta, atteso che l'annullamento dell'aggiudicazione disposto dal Giudice amministrativo con sentenza può ancora determinare un esito della procedura concorsuale concretamente satisfattivo, in forma specifica, dell'interesse pretensivo vantato dal ricorrente.                          

 Infine, T.A.R. VENETO, SEZ. I - 9 febbraio 1999 n. 119^[36], rappresenta una prima concreta ed effettiva applicazione dei nuovi poteri decisori in sede di giurisdizione esclusiva nella materie di cui ai ricordati art. 33-35 D.lvo citato.

Invero, nella sentenza si afferma che dall'art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 (il quale espressamente prescrive che "il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli artt. 33 e 34 dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto"), si evince che al ricorrente vittorioso deve essere attribuita dal giudice l’utilità che lo stesso avrebbe tratto se l’Amministrazione si fosse correttamente determinata, e ciò può avvenire in due modi: in forma specifica o per equivalente, tramite attribuzione di una somma di denaro che compensi il danno ingiustamente patito, cioè iniuria datum.

Nel caso in cui sia stata annullata la aggiudicazione di una pubblica fornitura che, all'atto di emissione della sentenza, sia ancora in corso, il ristoro della posizione della ditta ricorrente può avvenire in forma specifica. In tale ipotesi quindi, in corretta esecuzione della sentenza, onde riportare in riequilibrio la posizione della ditta ricorrente, l'Amministrazione appaltante dovrà provvedere ad attribuire l’appalto alla ricorrente per l’intera durata prevista dal bando, con l’onere di sopportare, se del caso, gli eventuali maggiori costi del prodotto fornito che siano oggettivamente riscontrabili a causa del tempo intercorso tra la mancata aggiudicazione (di cui è stata accertata l’illegittimità) e l’effettivo inizio della fornitura.

§. 6. Alla luce di quanto emerge dalle prime pronunce del giudice amministrativo, sia in sede cautelare che in sede di merito, è di palmare evidenza le difficoltà in cui è costretto a muoversi il giudice amministrativo.

E ciò in quanto le norme in esame, nel contesto in cui sono state introdotte, rappresentano il classico sasso in … piccionaia.

Infatti, dette norme incidono profondamente sul processo amministrativo che da un quarto di secolo non subiva degli interventi così penetranti da parte del legislatore.

Legislatore che si appresta, finalmente, a varare la riforma del processo amministrativo, anche se il testo sottoposta all’esame della Camera appare in più punti ancora lacunoso soprattutto per quanto riguarda le materie di giurisdizione esclusiva^[37].

Tuttavia, in attesa, dovendo comunque garantire la pienezza della tutela, va dato atto che il giudice amministrativo si sta seriamente sforzando di confermare la propria funzione “pretoria” che lo ha sempre caratterizzato sin dalla sua istituzione.

E ciò anche in questo momento in cui l’aumento delle materie riservate alla giurisdizione esclusiva viene a modificare in modo incisivo la fisionomia del giudice amministrativo.

Diego  De Carolis –