n. 7-8/2004  - © copyright

DIEGO DE CAROLIS (*)

Corte di Giustizia CE, tutela ante causam
e strumentalità delle misure cautelari nel processo amministrativo

 (note a margine di CORTE DI GIUSTIZIA C.E., SEZ. IV – ordinanza 29 aprile 2004*)

Sommario: 1. Il principio “confermato” nella ordinanza della Corte di Giustizia. 2. Le conseguenze dogmatiche e “pratiche” nel processo amministrativo interno. 3. Verso una rivisitazione del dogma della strumentalità delle misure cautelari nel processo amministrativo ? 4. Alcune considerazioni conclusive.

1. L’ordinanza della Sezione Quarta della Corte di Giustizia del 29 aprile 2004 (C/-202/03) [1], resa all’esito del rinvio pregiudiziale ex art. 234 del Trattato CEE della questione ad opera della ordinanza presidenziale del TAR Lombardia-Brescia, 26 aprile 2003, n. 76 [2], erompe nel nuovo assetto della tutela cautelare introdotto dall’art.3. della legge n. 205 del 2000, avallato dalla Corte Costituzionale [3] con specifico riferimento alla cd. tutela cautelare ante causam, prevista espressamente dal nostro sistema nel processo civile.

Peraltro, occorre subito precisare che tale irruzione è formalmente limitata alle controversie in cui trova applicazione l’art. 2, n.1, lett.a) della Direttiva 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, come modificata dalla Direttiva 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, se con ciò non pare possa escludersi l’ipotesi che il principio possa essere esteso, con o senza l’intervento del legislatore italiano, a tutte le altre controversie.

In particolare, l’ordinanza in commento introduce il principio in base al quale il ricordato art. 2, n. 1, lett. a), “deve essere interpretata nel senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dell'appalto in esame.”.

In realtà, confermando le anticipazioni della dottrina [4], l’affermazione di principio ribadisce, senza ritenere necessarie diffuse argomentazioni, quanto già stabilito nelle due precedenti occasioni nelle quali la Corte di Giustizia era stata sollecitata a pronunciarsi, rispettivamente per i sistemi processuali della Grecia e della Spagna [5].

2. A tutta prima, salvo necessari approfondimenti, sono facilmente immaginabili le conseguenze della ordinanza in commento sul processo amministrativo italiano, sotto diversi profili.

Limitandoci in questa sede ad evidenziare i due aspetti che più immediatamente si possono cogliere, in primo luogo si può affermare che il giudice comunitario “ riscrive” in diritto vivente interno e introduce, certamente nella materia presa in esame, la possibilità di chiedere misure cautelari ante causam, cioè indipendentemente dalla previa introduzione di un ricorso principale o di merito.

In secondo luogo, questioni più problematiche fa sorgere in ordine al “rito” da seguire per fare applicazione dell’istituto.

In effetti, sul punto non poche questioni vengono alla luce in ordine alla disciplina applicabile, alla competenza e ai presupposti per la richiesta e l’adozione delle misure cautelari.

Riguardo a questi ultimi profili, la competenza funzionale ricadrebbe in capo al presidente della Sezione, ovvero ad altro magistrato da esso designato [6], e si può agevolmente far riferimento ai presupposti per così dire canonici, e cioè dell’esistenza del fumus e del pregiudizio, siccome rimodulati dalla novella del 2000, mentre appare da escludere che debba trattarsi solo di casi di “estrema gravità ed urgenza”, come vorrebbe la disciplina interna.

In ordine alla procedura applicabile, in altra occasione si è prospettata l’ipotesi [7], condivisa da un autorevole opinione [8], di seguire la via più semplice per rimodulare la tutela ante causam, e cioè quella di fare riferimento alle disposizioni del giudizio civile, quanto meno in via analogica.

 Le difficoltà più grandi potranno verificarsi in ordine alla durata dell’efficacia delle misure cautelari che, a mente dell’art. 669 novies C.P.C., viene meno se non viene iniziato il giudizio di merito, mentre nel processo amministrativo, tranne i casi di richiesta di modifica, la misura cautelare viene meno solo con la sentenza definitiva

Appare infatti non ancora rigorosamente governabile la scenario che si aprirà nel tentativo di coniugare processo e procedimento, da un lato, ed effettività della tutela dall’altro, tutti comunque coinvolti nella dinamicità dell’azione amministrativa e della valutazione comparativa degli intessi in gioco che entrano nella specifica fattispecie sottoposta al vaglio del giudice.

Per concludere al riguardo, in ordine all’ampiezza dei poteri del giudice, è interessante notare come vi sia coincidenza tra la norma interna e quella comunitaria ammettono entrambi qualsiasi provvedimento provvisorio, anche se la seconda sembra canonizzare la tecnica del riesame o dell’intimazione all’amministrazione stessa ad adottare un provvedimento cautelare, laddove si precisa che nella vasta gamma delle misure cautelari sono ricomprese quelle intese a “far sospendere la procedura”, con ciò riferendosi, evidentemente, alla stessa stazione appaltante.

Questo potrebbe avere come conseguenza quella di evitare eventuali richieste risarcitorie per il ritardo nel compimento delle procedure, essendo causa di legittima interruzione, come del resto viene pacificamente riconosciuto in tema di sospensione dell’esecuzione di un contratto o di mancato inizio o ultimazione dei lavori assentiti con la concessione edilizia, ora permesso di costruire.

3. Rimane allora da verificare la compatibilità, per così dire dogmatica, rispetto a quello comunitario dell’obbligo positivo nel nostro sistema di incardinare un previo ricorso “principale”.

 Sarebbe questa anche l’occasione per riconsiderare, sebbene in questa sede accennato solo come spunto di riflessione, anche uno dei principi cardine della nostra giustizia cautelare, e cioè quello della strumentalità delle misure cautelari con il giudizio di merito [9].

 Accordare la tutela  cautelare ante causam  può risolvere, in un senso o in un altro, la specifica controversia e può anche non necessariamente sfociare in un giudizio di merito, specie se l’amministrazione recepisce, nel corso del procedimento o con il provvedimento conclusivo, la domanda giudiziale, rendendo così inutile (e non doveroso) il giudizio di merito, essendo stato soddisfatto l’interesse (privato o pubblico) coinvolto [10], salva ovviamente l’ipotesi dell’autotutela e della facoltà di proporre comunque il giudizio di merito, se permane comunque un qualche interesse al ricorso, entro il termine di decadenza a meno che non si voglia ( o possa) intentare solo un giudizio risarcitorio, come sembra ipotizzare la recente pronuncia delle Sezioni Unite [11], discostandosi da quanto sul punto affermato dall’Adunanza Plenaria [12].

Insomma, l’effet utile della disciplina comunitaria della tutela cautelare in materia di appalti pubblici - ma anche e più in generale il positivo sostanziale avvicinamento se non la coincidenza sia “temporale” del giudizio cautelare a quello di merito e sia della tendenziale omogeneità degli strumentari attribuiti al giudice [13] - impone una rivisitazione ed un diverso approccio al dogma dell’ineludibilità del carattere strumentale delle misure cautelari.

Anche da un punto di vista pratico, di economia dei giudizi e di operatività ed efficacia dell’azione amministrativa, prevedere la possibilità di una misura cautelare non condizionata dalla proposizione di un giudizio di merito, consentirebbe di dirimere in tempi rapidi, attraverso l’intermediazione del giudice, le controversie e di fare chiarezza, in un senso o nell’altro, del rapporto controverso insorto nel procedimento di scelta del contraente.

E ciò a maggiore ragione si pensi che in alcune occasione il nostro legislatore, in materia di appalti pubblici, ha posto dei limiti sia alla tutela cautelare che a quella di merito: si pensi alla negazione della tutela risarcitoria in forma specifica a vantaggio solo di quella per equivalente.

4.  Dagli stimoli appena accennati che possono derivare dai rapporti tra tutela cautelare risarcimento del danno e più in generale dalla effettiva corrispondenza tra poteri decisori del giudice in sede cautelare e in sede di merito, si possono trarre alcune considerazioni conclusive.

Non c’è dubbio che, ancora una volta, il nostro processo amministrativo viene “contaminato” dal diritto comunitario[14] che fornisce un impulso acceleratorio al recepimento effettivo di suoi principi nel nostro ordinamento.

Certo, questi interventi non sempre realizzano in concreto quello che in astratto si prefiggono ed alle volte pongono non poche difficoltà applicative.

Si pensi semplicemente alla diversità delle regole processuali civili rispetto a quelle amministrative: nel primo caso il rito della tutela ante causam trova una sulla compiuta disciplina, nel secondo la novella introdotta dall’art. 3 sulle misure cautelari, appare insufficiente a garantire gli auspicabili effetti utili dell’ordinanza della Corte di Giustizia.

Probabilmente, in mancanza di interventi legislativi, sarà ancora una volta, come appare scontato, lo sforzo comune degli operatori del settore e della giurisprudenza a precisare delle regole che poi, come spesso accade, dopo qualche anno, viene finalmente recepito dal legislatore.

Insomma, parafrasando il titolo di un libro non recente [15], la tutela e le regole si amano dal.. basso.