SALVATORE CIMINI
(Collaboratore alla cattedra di Contabilità di Stato 
dell'Università di Teramo)

La concertazione amministrativa:
note sugli accordi di programma (*)

Sommario: 1. Premessa. - 2. Gli accordi di programma nella disciplina positiva statale. - 3. Segue: in particolare gli accordi di programma ex art. 27, legge n. 142 del 1990. - 4. Natura giuridica degli accordi di programma. - 5. Procedimento di formazione degli accordi di programma nella legislazione regionale. - 6. Peculiarità del modello regionale: la partecipazione dei soggetti privati. - 7. Considerazioni di sintesi.

1. Premessa

La locuzione “amministrazione consensuale e concertata” è una formula meramente descrittiva e non anche, per così dire, tecnica: è un’espressione d’insieme la quale - come ogni definizione che voglia compendiare il complesso dei modelli di amministrazione pattizia, negoziale e consensuale - non soddisfa sotto il profilo euristico e scientifico [1]. In termini molto generali, essa si riferisce a quell’attività della p.a. che non si attua mediante l’esercizio di poteri unilaterali. In un’attività, cioè, caratterizzata da comportamenti non giuridicamente doverosi ed in cui le parti sono libere di compiere o meno determinate azioni [2].

Invero, l’attività amministrativa consensuale e concertata ha trovato delle iniziali difficoltà ad affermarsi: fino alla prima metà del ’900, difatti, ha prevalso una cultura giuspubblicistica che, in totale recepimento delle tesi della dottrina tedesca di fine ’800 era, con il rifiuto del contratto “ad oggetto pubblico”, nettamente orientata in senso anticontrattualistico. Il Nigro affermava che se c’è una cosa per sua propria natura negoziabile è l’esercizio del potere [3], ma alla dottrina di inizio secolo ripugnava l’idea di poter mettere sullo stesso piano i pubblici poteri e il privato [4]. Vi era, inoltre, una visione gerarchica e centralistica dell’Amministrazione che condizionava anche la configurabilità di accordi tra soggetti pubblici.

Ma, i profondi mutamenti dell’assetto sociale e istituzionale e, segnatamente, il prevalere del principio pluralistico nell’Amministrazione, hanno determinato negli ultimi decenni una decisa e repentina inversione di tendenza dei cennati presupposti unilateralisti [5]. Inversione di rotta che si riscontra, peraltro, anche nell’ordinamento tedesco ed in quello francese [6].

 E’ compito oltremisura difficoltoso ed arduo ricondurre ad unità i variegati modelli e le diverse fattispecie di quello che viene definito il nuovo contrattualismo amministrativo. Sotto il profilo soggettivo, bisogna innanzitutto tenere distinti due precisi e differenziati modelli convenzionali: gli accordi stipulati tra pubblica amministrazione e privato, dagli accordi formalizzati tra soggetti pubblici[7]. Nel primo caso, la diffusione dei diversi modelli dell’amministrazione concertata ha comportato una progressiva recessione del principio di autorità della p.a. che denota un crescente convincimento del legislatore che il buon andamento dell’azione amministrativa possa essere meglio raggiunto con più flessibili strumenti consensuali piuttosto che con sovrabbondanti moduli autoritativi[8].

Per quanto attiene gli accordi fra amministrazioni pubbliche, solo sul piano funzionale può essere trovato un tratto comune ai vari tipi di intese: ci si riferisce alla generalizzata funzione di limitare gli effetti negativi intrinseci ad un eccessivo frazionamento delle competenze.

Fra le fattispecie di intesa e di accordi fra amministrazioni pubbliche è necessario operare una ulteriore summa divisio fra intese a carattere “endoprocedimentale” e quelle a natura “endoprovvedimentale” [9].

Nelle intese o accordi c.d. “endoprocedimentali” l’assetto negoziale degli interessi esaurisce la propria funzionalità nell’ambito del procedimento e non ha effetti ultrattivi in ordine ai successivi rapporti tra le parti contraenti [10]. In questo tipo di intese, cioé, si rimane sempre sic et simpliciter nel campo dei procedimenti amministrativi, sia pure speciali ed originali, in quanto è sempre possibile individuare un’amministrazione procedente a cui compete l’emanazione del provvedimento finale e che si trova in una posizione di supremazia rispetto agli altri enti con cui si deve cercare l’accordo [11].

Nelle intese a carattere “endoprovvedimentale”, invece, i rapporti fra i diversi enti pubblici sono, sia dal punto di vista formale, sia dal punto di vista sostanziale, paritari, posti su di un piano di equiordinazione. Queste intese esplicano i loro effetti organizzatori e programmatori anche al di fuori della sfera puramente procedimentale. Le amministrazioni hanno la facoltà, e non l’obbligo, di elaborare e concludere un’intesa anche al di fuori di un procedimento amministrativo tipizzato e disciplinato dal legislatore. In altri termini, le norme attribuiscono alle amministrazioni un potere, una facoltà di concludere intese, ovviamente finalizzate allo svolgimento di attività  o di servizi di interesse pubblico e rientranti nei fini istituzionali dei soggetti partecipanti, lasciando le modalità del suo esercizio sostanzialmente libere [12].

Nell’ambito dei moduli di intesa e di convenzione che vengono conclusi tra due o più soggetti pubblici, gli accordi di programma ricoprono un posto di indiscutibile rilievo ed originalità [13]. Questi strumenti di intesa - come si vedrà meglio in seguito - pur essendo caratterizzati da una maggiore rigidità, pur avendo una  marcata tipizzazione legislativa rispetto agli altri moduli convenzionali e, dunque, un diverso rapporto fra norme di attribuzione del potere e norme relative alle modalità di esercizio del potere medesimo, rientrano, emergendo per la loro peculiarità, nell’ambito dei moduli di intesa e di accordo a struttura “endoprovvedimentale” [14].

Siffatta figura di intesa, è un importante strumento per la realizzazione del raccordo, del coordinamento delle volizioni e delle attività tra pubbliche amministrazioni operanti in settori contigui, potenzialmente in grado di evitare interferenze, duplicazioni e permettendo il raggiungimento di risultati più efficacemente conseguibili viribus unitis.

Sono numerose le leggi che disciplinano tali accordi, dall’art. 7 della legge 1 marzo 1986, n. 64 (relativa alla disciplina organica dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno) [15], all’art. 27 della legge 8 giugno 1990, n. 142 che presenta una valenza tendenzialmente generale e paradigmatica [16].

Anche se dal punto di vista della “significatività giuridica” non si ha un’unica figura di accordo di programma [17], la moltiplicazione di tali modelli dell’amministrazione consensuale e concertata risponde, sostanzialmente, a due ragioni: da un lato vi è la necessità di coordinare un sistema amministrativo altamente frammentato sotto il profilo delle competenze riconducendolo, con opportuni strumenti convenzionali, ad unitarietà. Dall’altro lato, si vuole soddisfare l’esigenza di dotare la p.a. di strumenti e mezzi in grado di assicurare una sempre maggiore elasticità e flessibilità dell’azione amministrativa [18].

Tale scopo di coordinamento dell’azione dei diversi soggetti pubblici, sia esso rivolto ad una programmazione settoriale, sia esso rivolto alla definizione ed attuazione “di opere, di interventi o di programmi di intervento” (art. 27, l. n. 142/90) risponde sempre all’esigenza di coinvolgere preventivamente gli enti interessati alla realizzazione della medesima funzione con l’obiettivo precipuo di semplificare, razionalizzare e rendere più efficiente l’attività amministrativa [19].

Dagli accordi di programma bisogna distinguere le intese di programma ed i contratti di programma. Con la prima figura si ha una mera e generica intesa a collaborare tra le diverse amministrazioni pubbliche competenti, senza che ciò implichi l’assunzione di impegni reciproci vincolanti. Sono accordi di carattere politico,  dichiarazione di intenti, manifestazioni di una volontà collaborativa basati su di un piano di correttezza e di affidamento reciproco e non su di un piano strettamente giuridico. Il loro rispetto è subordinato al permanere dei vantaggi che derivano dalla collaborazione e dal coordinamento delle rispettive attività [20].

I contratti di programma sono, invece, vincolanti per le parti contraenti ma, generalmente ed a differenza degli accordi di programma, si tratta di strumenti attuativi di un provvedimento di pianificazione preesistente. Inoltre, sono conclusi fra amministrazione e soggetti privati mentre gli accordi di programma coinvolgono, almeno in linea di massima, soltanto soggetti pubblici [21]. I contratti di programma possono, dunque, essere ricondotti al modello generale degli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sul procedimento amministrativo [22]. Si tratta di contratti di diritto comune, a prestazioni corrispettive, usati dall’amministrazione con la consapevolezza che nella società economica risulta essere più efficace uno strumento consensuale piuttosto che un’imposizione posta dalla p.a. con un atto unilaterale ed autoritativo.

2. Gli accordi di programma nella disciplina positiva statale

Sono numerose le leggi di settore le quali, pur con terminologie incerte, hanno disciplinato gli accordi di programma e che, in questa sede, possono essere solo schematicamente citate[23]. Esse denotano un marcato favor legis, una sorta di “infatuazione ideologica” del legislatore nei confronti di queste peculiari tipi di intese [24].

Si consideri, indicativamente, l’art. 81, commi 2 e 3, del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 [25] in materia di intese tra Stato e regione rilevante ai fini urbanistici, in cui l’accordo ha effetti “a contenuto autorizzatorio” in ordine all’esecuzione dell’opera [26]; la figura dell’accordo di programma statuita dall’art. 25 della legge 17 maggio 1985, n. 210 (istitutiva dell’ente Ferrovie dello Stato) [27] relativamente ai progetti di opere ferroviarie previste nel piano generale dei trasporti; l’art. 7 della legge n. 64/86 cit. in materia di interventi straordinari nel Mezzogiorno, che disciplina un primo modello di accordo di programma avente valore paradigmatico, realizzando, così, una attenuazione della specialità di regime dei moduli convenzionali de quibus [28]; l’accordo disciplinato dall’art.1, n. 5, della legge 5 maggio 1989, n. 160 contenente disposizioni urgenti in materia di trasporti e di concessioni marittime; l’art. 13, della legge 9 maggio 1989, n. 168 (legge istitutiva del Ministero dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica) che attribuisce al Ministro il potere di definire, d’intesa con altre amministrazioni statali, con le università e gli enti interessati, iniziative di ricerca di comune interesse e di promuoverne la coordinata attuazione mediante la conclusione di specifici accordi di programma[29]; l’accordo statuito dall’art. 4, della legge 28 agosto 1989, n. 305 (recante disposizioni sulla programmazione triennale per la tutela dell’ambiente) ove viene riconosciuto un ruolo di preminenza al Ministro dell’ambiente per la attività di promozione e di vigilanza sulla esecuzione di accordi ritenuti necessari per l’attuazione coordinata ed integrata del programma triennale.

Ed ancora, la legge 11 febbraio 1994, n. 109, disciplina quadro in materia di lavori pubblici che prevede la possibilità di dar luogo ad accordi di programma (legge novellata dalla l. 2 giugno 1995, n. 216 ed ancora dall’art. 59, l. 28 dicembre 1995, n. 549)[30]; le ipotesi disciplinate all’art. 2, comma 203, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, ove si definiscono, fra l’altro, gli “accordi di programma quadro”[31]; e così via.

Pur se operazione non scevra da difficoltà, si possono in qualche modo individuare, nelle varie tipologie di accordi introdotti dalle citate discipline di settore, degli elementi comuni, quali la natura programmatoria dell’accordo, la preminenza dell’amministrazione di governo del settore cui afferisce l’accordo, un autocoordinamento di durata che impegna anche l’azione futura delle parti contraenti[32].

Già con le leggi n. 168/89 cit. e n. 305/89 cit. si è cominciato ad attuare il passaggio da un uso dell’istituto caratterizzato da peculiari profili di emergenzialità e derogatorietà, ad un uso di questa figura negoziale relativo a funzioni più “ordinarie” dello Stato [33]. Ma, è solo a far tempo dell’entrata in vigore dell’art. 27 della legge 8 giugno 1990, n. 142, che si è delineato nel nostro ordinamento un modello di accordo di programma avente valenza generale, di sicuro valore paradigmatico ed in cui sono confluiti gli elementi caratterizzanti le precedenti fattispecie disciplinate dalla normativa di settore. Si è così istituzionalizzato come normale, un modello di amministrazione consensuale applicabile in quelle situazioni complesse ove la competenza fa capo a più soggetti pubblici. Nella legislazione statale precedente, invece, l’accordo di programma era generalmente concepito come una “misura speciale di risoluzione di situazioni urgenti ed emergenziali ovvero come strumento di definizione di pianificazioni di settore” [34].

Invero, però, se nei confronti della disciplina positiva di settore precedente la previsione della legge n. 142 del 1990 si caratterizza come un genus, non così può dirsi se raffrontata con il modello generale di accordo fra amministrazioni pubbliche introdotto dall’art. 15 della legge n. 241 del 1990, nei cui confronti, invece, si caratterizza come un’originale figura speciale.

L’art. 15 della legge n. 241/90, com’è noto, prevede un generale potere in capo a tutte le amministrazioni pubbliche di concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. E’ questa una disposizione generale che disciplina una categoria polivalente di patti, di intese e di accordi a contenuto sostanzialmente libero e descrittivamente definibili come “endoprovvedimentali”, in cui i rapporti fra i diversi enti pubblici sono, sia dal punto di vista formale, sia dal punto di vista sostanziale, posti su di un piano di equiordinazione[35]. Queste intese ex art. 15, legge procedimentale, possono rivolgersi a disciplinare una qualsivoglia attività di interesse comune, a differenza degli accordi di programma che sono invece finalizzati ad una programmazione settoriale o rivolti alla definizione ed attuazione di opere, di interventi o programmi di intervento.

Inoltre, la disciplina degli accordi di programma è caratterizzata da un maggior grado di dettaglio in ordine alla procedura relativa alla loro conclusione, ai conseguenti effetti e al regime dei controlli. Le intese tra amministrazioni pubbliche sono, invece, disciplinate in maniera molto più generica dall’ampia formula iuris dell’art. 15, legge n. 241 del 1990. Vi è, in altre parole, una sostanziale atipicità delle intese previste dalla legge procedimentale, cui si contrappone una marcata tipizzazione positiva degli accordi di programma, ovvero un più “sofisticato” rapporto fra norme di attribuzione del potere (norme di relazione) e norme attinenti alle modalità di esercizio del potere medesimo. Tutto ciò, non può che far ritenere il modello generale di accordo di programma prefigurato dall’art. 27 della legge n. 142 del 1990, in un rapporto di species a genus rispetto agli accordi fra pubbliche amministrazioni disciplinati dalla legge procedimentale [36].

L’art. 15 della legge proc., statuisce, poi, al secondo comma, che per gli accordi fra amministrazioni pubbliche, si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dai commi 2, 3 e 5 del precedente art. 11. Ovvero, la forma scritta ad substantiam, l’applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili, i controlli previsti per gli accordi sostituivi di provvedimenti e la devoluzione delle controversie in materia di accordi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Non è richiamato il comma 4, dell’art. 11, l. n. 241/90 [37], che stabilisce il potere per l’amministrazione di recedere unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse. Ciò, probabilmente, perché non essendo l’accordo stipulato fra amministrazione e privato, ma tra due o più soggetti pubblici, non si può individuare una prevalenza dell’interesse che giustificherebbe il diritto di recesso unilaterale.

Per quanto riguarda gli aspetti strutturali degli accordi di programma - segnatamente nella normativa fondamentale di riferimento della legge sulle autonomie locali, ma, tuttavia, anche nelle altre discipline di settore - si possono individuare tre distinte fasi sul terreno dell’ordinazione procedimentale. In primo luogo la fase della formazione e della conclusione dell’accordo; in secondo luogo la fase relativa alle forme di esternazione dell’accordo; infine, il momento attinente all’attuazione e all’esecuzione dell’accordo[38].

3. Segue: in particolare gli accordi di programma ex art. 27, legge n. 142 del 1990.

Limitando in questa sede l’analisi agli aspetti strutturali della fattispecie paradigmatica e generale di accordo di programma delineato dall’art. 27, della l. n. 142/90, e volendo fare una ricognizione meramente descrittiva delle fasi, dei momenti e delle operazioni che portano alla conclusione dell’accordo, bisogna in primo luogo sottolineare come esso si riferisce a tutte quelle ipotesi di “definizione ed attuazione di opere, di interventi o programmi di intervento” che richiedono, per la loro completa attuazione, l’azione integrata di due o più soggetti pubblici (comuni, province, regioni, amministrazioni statali e altri soggetti pubblici). La formula usata dal legislatore per individuare l’oggetto dell’accordo di programma (opere, interventi o programmi di intervento) non brilla certo per chiarezza: è indubbiamente molto generica ed ampia prestandosi a diverse interpretazioni, ma non sembra introdurre alcuna limitazione di materia [39]. Il contenuto dell’accordo, ricomprende ogni adempimento connesso alla realizzazione delle opere, degli interventi e dei programmi di intervento che sono l’obiettivo dell’intesa, in particolare in relazione ai tempi, alle modalità e al finanziamento.

La legge non attribuisce ad alcun soggetto un ruolo di preminenza generalizzato, l’iniziativa è affidata, di volta in volta, al capo dell’ente territoriale (presidente della regione, presidente della provincia o sindaco) che possa essere considerato competente in via “primaria” o “prevalente” in ordine alla realizzazione dell’opera o dell’intervento. Si è così pervenuti ad una esclusione del potere di iniziativa e del ruolo di preminenza che prima spettava all’amministrazione di governo del settore cui afferiva l’accordo, e ciò anche quando si tratti di realizzazione di opere di competenza statale. Tuttavia, tale ruolo di preminenza e di autonomia degli enti locali è attenuato quando il programma di intervento comporta il concorso tra due o più regioni finitime: difatti, il comma 7 del citato art. 27, prevede, in tale ipotesi, che la conclusione dell’accordo sia promossa dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri [40].

In nessun caso possono essere promotori del procedimento volto al perfezionamento di un accordo di programma, i privati. Essi vi potranno partecipare informalmente, in via di fatto ed in modo persino rilevante, ma senza poter determinare un qualche vincolo in senso tecnico-giuridico, sul piano formale, nei confronti delle amministrazioni pubbliche interessate all’accordo [41]. Sotto questo profilo, l’accordo di programma si delinea come uno strumento “fortemente direzionale” [42], nel senso che le clausole in esso contenute si impongono in maniera unilaterale ed autoritativa ai terzi, ai privati interessati dai progetti, dalle opere o dagli interventi previsti e disciplinati dall’accordo [43].

Per la realizzazione dell’intesa, la legge sulle autonomie locali prevede (art. 27, comma 3), una previa verifica della sua fattibilità attraverso la convocazione di una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate. La conferenza funge da struttura di riferimento del procedimento, divenendo la sede di valutazione e di ponderazione dei vari interessi coinvolti, in cui si definiscono le azioni ed il ruolo dei diversi soggetti[44].

 Questa conferenza di fattibilità rappresenta un importante momento prodromico all’accordo, in cui spesso si registrano intese sostanziali nella determinazione del contenuto di un futuro accordo di programma. Tuttavia, dato il suo ruolo preliminare e preparatorio, il frutto della conferenza di servizi non può che essere limitato all’an,  cioè ad una mera verifica della volontà di concludere un accordo di programma. Non può vincolare le amministrazioni relativamente al quomodo, ovvero alla concreta definizione delle clausole e del contenuto dell’accordo. Si tratta, per così dire, di un “segmento endoprocedimentale” che sostituisce - almeno per quanto previsto in questo modello generale e più evoluto di accordo di programma disciplinato dall’art. 27, l. n. 142/90 - la tradizionale fase preparatoria di un procedimento amministrativo[45].

In questa fase, può richiedersi l’intervento chiarificatore o collaborativo non solo di soggetti pubblici ma anche di soggetti privati, al fine di contribuire ad una più consapevole formazione del consenso, anche se tale intervento non può acquisire rilevanza formale ai fini del suo perfezionamento[46]. La partecipazione dei privati, pur se necessaria dal punto di vista sostanziale, non è prevista in modo esplicito ed è negata dalla giurisprudenza. Nulla quaestio, invece, in un coinvolgimento dei privati nella fase dell’attuazione con la conseguenza che l’accordo di programma può affievolire i loro diritti soggettivi (derivanti dalla proprietà delle aree o da concessioni edilizie), poiché si presenta come espressione di poteri pubblicistici delle amministrazioni nei loro confronti [47]. Questa è l’opinione della giurisprudenza, ma - sia qui rilevato solo incidentalmente - la tesi che l’espressione di pubblici poteri nei confronti degli amministrati sia inconciliabile con la possibilità di esistenza in capo a quest’ultimi di diritti soggettivi è, come evidenziato da autorevole dottrina, “priva di basi testuali, smentita dallo svolgimento della legislazione e debole dogmaticamente”[48]. Con riferimento all’accordo, i soggetti privati estranei hanno un mero interesse legittimo al suo mantenimento e, pertanto, spetta alla giurisdizione amministrativa decidere l’eventuale ricorso.

I privati, dunque, almeno nella legislazione statale, non possono partecipare ed essere parti contraenti dell’accordo di programma, anche se questo introduce modificazioni in senso positivo o in senso negativo della loro sfera giuridica, salvo che in casi eccezionali e tassativi disciplinati da norme specifiche [49]. La loro tutela è rimessa ad un momento successivo. Vi sono, però, delle importanti aperture della legislazione regionale su cui ci si soffermerà nel prosieguo del lavoro.

Il comma 4, dell’art. 27, come novellato dall’art. 17, comma 9, della legge 15 maggio 1997, n. 127, (c.d. Bassanini bis) afferma che l’accordo consiste nel “consenso unanime” del presidente della regione, del presidente della provincia, dei sindaci e delle altre amministrazioni interessate che ovviamente hanno partecipato alla procedura. A differenza della vecchia disposizione, ove si parlava di consenso unanime delle amministrazioni interessate, il legislatore sembra voler ora attribuire tale potere ai titolari degli organi esecutivi (presidente della regione, della provincia, sindaci) a prescindere dalla volontà degli organi collegiali ordinariamente competenti. E’ difficile dire se tale interpretazione possa ricevere il conforto della prassi, ma è fuor di dubbio che si tratta di una novità di non poco conto.

Sempre ai sensi del comma 4, art. 27 della legge n. 142/90, quando l’accordo viene adottato con decreto del presidente della regione, esso produce gli effetti dell’intesa prevista dall’art. 81 del d.P.R. n. 616/1977, determinando, in particolare, variazioni agli strumenti urbanistici e sostituzioni alle concessioni edilizie, laddove il comune abbia espresso il proprio assenso. In questo caso, il successivo comma 5, precisa che l’adesione del sindaco richiede espressa ratifica da parte del consiglio (che deve intervenire entro trenta giorni a pena di decadenza) a cui è riservata ope legis l’adozione dei piani territoriali ed urbanistici. La giurisprudenza ritiene, però, che nell’eventualità in cui spetti al sindaco promuovere la procedura dell’accordo comportante la variazione del p.r.g. vigente, non è necessario una ratifica del consiglio comunale, poiché il sindaco in tale ipotesi può procedere solo sulla base di indirizzi specifici dell’organo collegiale [50].

L’accordo di programma deve essere adottato con un atto formale di approvazione (art. 27, comma 4) che è di solito rimesso al soggetto promotore ed a cui fa seguito la necessaria pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione. E’ opinione diffusa che tale atto abbia il valore di “novazione della fonte” ed estenda ai terzi l’efficacia dell’accordo, già vincolante per coloro che lo hanno sottoscritto, determinandone la giuridica effettività e la conseguente operatività. L’esistenza di un provvedimento formale sottoposto a forme di pubblicità costitutiva è da ritenersi una conseguenza necessaria della circostanza che al procedimento di formazione non sono chiamati i soggetti privati, a cui l’accordo, in difetto di un atto formale, non sarebbe altrimenti opponibile. Non sembra tuttavia possibile ipotizzare che con tale provvedimento finale si possa andare ad alterare il contenuto dell’intesa: questo provvedimento ha solo una funzione di giuridicizzare l’accordo di programma, ma non ha una valenza di tipo innovativo [51].

Il comma 5-bis, dell’art. 27, l. n. 142/90, recentemente introdotto dall’art. 17, comma 8, della legge n. 127/97, cit., prevede che l’approvazione dell’accordo comporta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere, la quale, però, cessa di avere efficacia se le stesse non hanno avuto inizio entro tre anni.

Per quanto concerne gli effetti giuridici, è certo che non si è in presenza di impegni di carattere meramente politico (come le intese di programma) ma, per effetto dell’accordo, vengono in essere posizioni di obbligo reciproco, di impegni che devono essere assolti anche quando si concretano nello svolgimento di funzioni amministrative che comportano l’emanazione di provvedimenti. Questo è dimostrato dal fatto che il comma 2, dell’art. 27, l. n. 142/90, prevede la possibilità di interventi surrogatori nelle ipotesi di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti.

Inoltre, sempre nella fase di esecuzione dell’accordo, il comma 6, dell’art. 27, l. n. 142/90, prevede compiti di vigilanza ed eventualmente  di sostituzione in caso di inerzia, demandati ad uno specifico collegio presieduto dall’organo promotore e composto dai rappresentanti degli enti locali e - se all’accordo partecipano amministrazioni statali o enti pubblici nazionali - dal commissario di governo e dal prefetto. Questo meccanismo contribuisce a rendere l’accordo un’intesa sufficientemente seria, con un’effettiva possibilità di superare l’inerzia di amministrazioni inadempienti. Si potrebbe ipotizzare, comunque, un rafforzamento del ruolo svolto dal collegio di vigilanza per l’esecuzione e la gestione dell’accordo, dotandolo - così come generalmente previsto dal legislatore regionale (v. infra n. 5) - di un potere di sospensione dei finanziamenti in caso di inadempimento[52].

In dottrina, è stata sottolineata la circostanza che l’eventuale inadempienza nell’esercitare le proprie attribuzioni amministrative secondo contenuti, tempi e modalità prefissati, può far sorgere un diritto al risarcimento dei danni subiti in capo alle amministrazioni partecipanti. Diritto che troverebbe la sua legittimazione per l’affidamento fatto sul comportamento a cui l’amministrazione inadempiente si era impegnata e che - non essendo ipotizzabile una quantificazione economica del mancato raggiungimento di un obiettivo di pubblico interesse - si limiterebbe ai soli oneri sopportati[53].

In una prospettiva di sintesi, può dirsi che l’art. 27, della legge n. 142 del 1990, statuisce un modello paradigmatico di accordo di programma che consta di un procedimento amministrativo fortemente “contrattualizzato”, preordinato secondo scadenze e scansioni di tipo “negoziale”. Esso trova l’avvio in una conferenza di servizi di cui non è normativamente prevista una qualche ordinazione, e si conclude con un formale provvedimento amministrativo costitutivo di effetti giuridici che attribuisce a tale originale modulo dell’amministrazione consensuale e concertata un carattere “normativo”, pur se la sua procedura di formazione negoziale non può essere ritenuta di tipo autoritativo. Difatti, anche se nel quadro dei vincoli e dei limiti indicati dalla norma di relazione di attribuzione del potere, l’accordo rappresenta l’atto-fonte a cui si ricollegano gli obblighi e le obbligazioni che gravano sui soggetti che hanno partecipato al procedimento[54].

Con l’art. 27 della legge n. 142/90, gli accordi di programma sono divenuti moduli di coordinamento non più utilizzabili esclusivamente in riferimento a specifiche situazioni emergenziali, ma figure di intese tendenzialmente ordinari per la realizzazione di iniziative di particolare complessità, in grado di coinvolgere amministrazioni collocate su distinti livelli di governo “in una vicenda di tendenzialmente paritaria autodefinizione delle linee di svolgimento della futura azione integrata”[55]. Dalla procedura di formazione della figura negoziale de qua sono formalmente esclusi i privati, sia per il carattere normativo dell’accordo, sia perché non appare plausibile l’applicabilità delle forme di partecipazione procedimentale previste dagli artt. 7 e ss. della legge n. 241 del 1990 a questo peculiare ed originale procedimento amministrativo[56].

4. Natura giuridica degli accordi di programma.

Problema centrale degli accordi di programma è quello relativo alla loro natura giuridica: è questo un nodo gordiano non ancora completamente risolto in dottrina e sul quale sembra opportuno fare alcune, sia pur brevi, considerazioni.

Già il Giannini, nel 1950, riferendosi più genericamente agli accordi tra enti pubblici, si chiedeva se essi “vadano assimilati ai provvedimenti amministrativi, costituiscano categoria a sé o vadano assimilati ai contratti privati” [57]. A queste possibilità è stata aggiunta una ulteriore eventuale riconduzione ai c.d. contratti di diritto pubblico dalla dottrina più recente che ammette l’esistenza  di questo tertium genus in grado di affiancare il contratto di diritto comune e il provvedimento.

Il supremo organo di giustizia amministrativa, ritiene che gli accordi di programma possono, dal punto di vista funzionale, essere ricondotti agli “accordi organizzativi” in quanto ciascuna amministrazione limita “la propria discrezionalità in vista di ottenere che la sua competenza si sviluppi in armonia con quelle parallele”[58]. Questa definizione giurisprudenziale, però, non riesce a mettere in luce tutti i profili dell’istituto per una sua esaustiva qualificazione giuridica.

Anzitutto, sembra opportuna una prima osservazione: non si può ritenere di far confluire l’accordo di programma nell’ambito dei c.d. “atti complessi”, i quali, com’é noto, sono definiti in dottrina come quegli atti che constano di più volontà, tendenti ad un fine comune, che si fondono in modo da formarne una sola [59]. Negli accordi di programma, invece, la comunanza dello scopo perseguito dalle parti lascia inalterata la situazione dei soggetti coinvolti tutti depositari di un interesse pubblico distinto che trova, attraverso la paritetica interazione effettuata nell’intesa, una propria collocazione in funzione dell’obiettivo comune da realizzare [60]. In altre parole, non si è in presenza di un insieme di atti unilaterali, ma di più volontà, ciascuna portatrice di un interesse pubblico distinto, che convergono su un atto giuridico plurilaterale, l’accordo [61].

Ma, non si può neanche spiegare la natura giuridica di questa figura negoziale, ricorrendo alla, per dirla con il Nigro, “infatuazione contrattualistica” [62], ovvero alla categoria del contratto di diritto comune o a quella del c.d. contratto di diritto pubblico [63].

Numerose sono le questioni sorte in dottrina, sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo, relative all’ammissibilità di questa figura, non solo per quanto riguarda gli accordi stipulati tra amministrazione e privati, ma anche relativamente agli accordi posti in essere tra amministrazioni pubbliche.

In primo luogo, la distinzione e la contrapposizione, concettuale e giuridica, delle due entità dell’autonomia negoziale e della discrezionalità amministrattiva [64].

 Ma, anche l’evidente stridore con un’eventuale vincolo contrattuale del principio fondamentale che regola l’attività della p.a., ovvero quello del costante e precipuo perseguimento dell’interesse pubblico; così come pure la circostanza che l’attività e i beni di diritto pubblico non possono costituire oggetto di un contratto di diritto comune [65].

Inoltre, si pensi ai casi in cui sono disciplinati dei procedimenti “succedanei” previsti per le ipotesi in cui l’accordo di programma non venga concluso e volti a conseguirne comunque gli effetti[66]. In tal caso, qualora non si acceda alla proposta del promotore, si è ugualmente obbligati ad eseguire sostanzialmente la prestazione che avrebbe dovuto essere oggetto dell’accordo, così che sembra difficile rinvenire nell’intesa i due elementi tipici dei contratti di diritto comune, ovvero la parità e la consensualità [67].

Ed ancora, anche a voler prescindere dalla questione relativa alla patrimonialità della prestazione, ovvero alla circostanza che l’art. 1321 c.c. dispone che il contenuto patrimoniale è elemento essenziale che deve caratterizzare il rapporto oggetto del contratto [68] - mentre, invece, l’accordo di programma coinvolge profili diversi da quelli patrimoniali, ossia l’esercizio di funzioni pubbliche  per le quali non ricorre il carattere della patrimonialità e che viene qualificato come bene sottratto alla comune circolazione giuridica - rimane un altro punto nodale che deve essere sottolineato, cioè la natura di strumento procedimentale che inerisce agli accordi di programma.

Essi, difatti, pur presentando una fisionomia marcatamente “contrattuale” e pur avendo ad oggetto profili essenzialmente negoziali, hanno sempre un procedimento preordinato e finalizzato alla loro costituzione. Procedimenti amministrativi speciali e fortemente tipizzati ai quali si applicano regole e principi particolari statuiti dalla disciplina positiva di settore diversi da quelli fissati in via generale dalla legge n. 241 del 1990 [69]. Permane, comunque, una coincidenza degli elementi che caratterizzano il procedimento de quo, con quelli del procedimento tipico preordinato all’emanazione di un provvedimento amministrativo. Anche in questo procedimento è necessario prendere in considerazione tutti gli interessi pubblici di cui sono depositari gli enti coinvolti, assorbendoli e ridefinendoli in funzione dell’obiettivo comune da realizzare. Questo confronto negoziale trova il suo momento di svolgimento nella conferenza di servizi in quanto fase procedimentale introduttiva dell’accordo. E’ in questa fase che deve essere effettuato il coordinamento delle attività amministrative necessarie per la realizzazione del programma, attraverso la giusta collocazione, entro l’economia del piano, di tutti gli interessi pubblici e privati interessati convocando, se necessario, anche più conferenze prima di arrivare alla decisione finale di aderire o meno all’accordo di programma, nonché di precisare i contenuti dell’atto finale [70].

Ed ancora, l’accordo di programma, a differenza dei contratti di diritto comune, è caratterizzato da un’accentuata formalizzazione e procedimentalizzazione delle trattative. L’art. 27, legge n. 142/90, difatti, disciplina in maniera dettagliata e marcata il procedimento finalizzato alla conclusione degli accordi in parola relativamente ai tempi, alle modalità, e così via. Fissa, inoltre, una serie di meccanismi obbligatori e necessari quali la previa convocazione di una conferenza di servizi, l’atto formale di approvazione, la ratifica del consiglio, forme e strumenti del controllo, ecc. Tutti elementi che denotano una stridente contraddizione con i principi tipici di natura contrattuale.

Un’ulteriore importante elemento allontana la figura de qua dai contratti, ovvero la circostanza che il punto di approdo della peculiare procedura di formazione dell’accordo, risulta essere un atto amministrativo di approvazione (posto in essere dall’ente che ha la competenza primaria o prevalente) che dà esecutività e giuridicità all’intesa raggiunta.

Dunque, il carattere di atto amministrativo rivestito dal provvedimento finale di approvazione che condiziona la conseguente attività amministrativa dei soggetti che sono stati parti dell’intesa, e l’iter di formazione e costituzione dell’accordo riconducibili all’idealtipo del procedimento amministrativo (pur se speciale e fortemente tipizzato) hanno indotto la più autorevole dottrina  a considerare gli accordi di programma come fattispecie procedimentale “sicuramente e incontestabilmente di matrice pubblicistica” [71].

Questi accordi, al pari delle intese di cui all’art. 8 del d.P.R. n. 616/1977 e di quelle ex art. 15 della l. n. 241/90 e, comunque, di tutte quelle intese a carattere “endoprovvedimentale”, si profilano come “accordi organizzativi a carattere normativo”, come fonti normative subprimarie con valenza regolamentare aventi ad oggetto la disciplina delle modalità di esercizio di un potere pubblico. Pur collocandosi in una relazione di species a genus rispetto alla più generale figura di accordo disciplinata dall’art. 15, l. n. 241/90, malgrado, cioé, la loro marcata rigidità e tipizzazione positiva rispetto agli altri moduli di intesa a carattere “endoprovvedimentale”, può essere ugualmente ipotizzata una loro inserzione nel sistema delle fonti subprimarie del diritto [72]. Questa natura di atti amministrativi generali a contenuto normativo riconducibili alla categoria del regolamento, spiega anche perché i privati non sono generalmente ammessi a partecipare alla procedura finalizzata alla loro elaborazione.

Pertanto, questi accordi organizzativi sembrano riconducibili all’area del diritto pubblico e, dunque, alle regole e ai principi propri degli atti di diritto pubblico. La loro natura è  indissolubilmente connessa con quella dei procedimenti che sono preordinati e finalizzati alla loro costituzione[73].

La caratterizzazione “contrattuale” e “negoziale” della procedura preordinata alla formazione e costituzione degli accordi di programma, non sembra essere un ostacolo per la riconduzione di questa figura all’idealtipo del procedimento amministrativo. La “contrattualizzazione” della procedura si risolve, infatti, in una mera adozione di metodo, in un valido ed efficace strumento di perseguimento di una programmazione per la definizione ed attuazione di “opere, di interventi o di programmi di intervento” che richiedono, per la loro realizzazione, l’azione integrata di amministrazioni pubbliche diverse [74].

5. Procedimento di formazione degli accordi di programma nella legislazione regionale

Al pari della disciplina positiva statale, anche le leggi regionali in materia di accordi di programma sono numerose [75]. La loro più importante peculiarità, risulta essere sicuramente l’originale previsione della partecipazione di soggetti privati alla formazione dell’accordo (v. infra n. 6).

Volendo fare una panoramica della normativa regionale - molto schematica e senza nessuna pretesa di completezza - bisogna da subito sottolineare come il legislatore locale abbia provveduto a disciplinare solo alcune delle fasi della procedura di formazione dell’accordo, in particolare la fase dell’iniziativa e quella dell’approvazione, lasciando all’autonomia delle parti la scelta delle modalità del consenso [76].

Il potere di iniziativa risulta essere spesso formalmente affidato all’autorità regionale nella persona dell’Assessore competente per materia o del Presidente della Regione[77]. In altri casi, invece, l’attività propulsiva è affidata agli enti minori, come ad esempio è previsto all’art. 8, comma 5, della l.r. Friuli-Venezia Giulia, n. 10 del 1988 (così come sostituito dall’art. 4, l.r. Friuli-Venezia Giulia del 9 febbraio 1998, n.1), in cui il ruolo di predisporre gli accordi di programma spetta alle Comunità montane limitatamente agli interventi di loro competenza. Il successivo art. 10, statuisce poi un potere di proposta delle provincie interessate nella realizzazione di interventi che ineriscono solo ad una parte del territorio. L’art. 8 bis della l.r. Abruzzo 12 aprile 1983, n. 18 (articolo aggiunto dall’art. 6 della l.r. Abruzzo del 27 aprile 1995, n. 70), dispone che l’iniziativa spetta al Sindaco o al Presidente della Provincia, solo qualora l’attuazione di opere, di interventi e programmi di intervento non siano di prevalente interesse regionale, nel qual caso l’iniziativa torna all’organo superiore [78].

Ed ancora, recentemente, l’art. 27 della l.r. Valle d’Aosta n. 11 del 1998 statuisce che l’iniziativa che prospetta il ricorso all’accordo di programma può essere assunta da qualsiasi soggetto pubblico o privato permanendo, però, la competenza  del Presidente della Giunta regionale o del Sindaco per l’effettiva promozione dell’accordo.

Molte leggi regionali omettono una formale regolamentazione della fase centrale attinente alle modalità di acquisizione del consenso rendendo questo procedimento, rispetto all’accordo di programma disciplinato dalla normativa statale di riforma sulle autonomie locali, più libero [79]. Vi è, quindi, nella legislazione regionale, una attenuazione della marcata “tipicità” che caratterizza il modello di accordo di programma più generale e paradigmatico delineato dall’art. 27 della legge n. 142 del 1990.

In alcune disposizioni regionali, è prevista la sottoscrizione per adesione all’ipotesi di accordo elaborata dal soggetto regionale [80]. In tal caso, è la Regione a provvedere in via unilaterale ad elaborare la proposta di accordo da sottoporre agli altri soggetti contraenti i quali possono solo accettarla o rifiutarla. Questo comporta una deroga al principio di equiordinazione fra le parti negoziali, poiché i soggetti diversi dal promotore non hanno possibilità di incidere sul contenuto della proposta [81].

Altre leggi regionali omettono ogni riferimento alle modalità di conclusione dell’accordo[82]. In questa ipotesi, sembra potersi ammettere un’adesione all’intesa da parte degli altri soggetti contraenti, condizionata all’introduzione di modifiche al testo proposto dal soggetto promotore e, dunque, consequenzialmente, una maggiore eguaglianza contrattuale tra le parti che intervengono alla procedura finalizzata all’elaborazione dell’accordo[83].

Ma, il pieno concorso paritario tra i soggetti contraenti l’accordo di programma, si raggiunge solo quando è prevista l’istituzione di una conferenza che assicuri la contestuale valutazione di tutti gli interessi coinvolti nella futura attività amministrativa [84]. E’ questo il caso della l.r. Abruzzo n. 18/1983 (così come modificata dalla l.r. n. 70/1995) che, all’art 8 bis, comma 5, prevede la convocazione di una conferenza di servizi per verificare la possibilità di conclusione dell’accordo, e, in caso di esito positivo, la possibilità di formare un “Comitato dei rappresentanti delle amministrazioni” [85]. A questo Comitato possono aderire, non solo i rappresentanti di tutte le amministrazioni che partecipano alla conferenza di servizi, ma anche gli eventuali soggetti privati interessati che devono essere dal presidente invitati a partecipare. E’ questa, senza dubbio, la novità di maggior rilievo rispetto alla disciplina generale statuita dall’art. 27 della legge n. 142 del 1990 a cui chiaramente questa normativa regionale si ispira. Inoltre, è espressamente previsto che al Comitato possono aderire, senza interrompere il corso del procedimento, anche altri soggetti pubblici interessati.

Per quanto attiene al contenuto dell’accordo di programma, questo generalmente si riferisce alla definizione e realizzazione di interventi o programmi di intervento che per la loro attuazione richiedono l’esercizio congiunto di competenze regionali e di altre amministrazioni pubbliche, anche statali, e, eventualmente, di soggetti privati. Esso è teso ad assicurare il coordinamento delle azioni, determinando tempi, modalità e finanziamento degli interventi, nonché i destinatari e le forme della gestione [86].

Come nella disciplina statale, pure nel modello regionale è previsto un atto formale di approvazione dell’accordo di competenza del Presidente della giunta regionale (o, per delega, l’assessore competente per materia) a cui fa seguito la pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione [87]. Si ha, dunque, anche in questa ipotesi l’effetto di “novazione della fonte”, nel senso che l’atto formale di approvazione rende l’accordo già vincolante per le parti contraenti, efficace anche per i terzi determinandone così la giuridica effettività e la conseguente operatività.

Sono, altresì, previsti dei meccanismi sanzionatori nell’ipotesi di inadempienze degli obblighi derivanti dall’intesa. Pertanto, anche l’accordo di programma disciplinato dal legislatore regionale, non comporta tra le parti contraenti l’adozione di impegni meramente politici, ma fa nascere obblighi reciproci vincolanti giuridicamente i soggetti pubblici che lo hanno sottoscritto, a cui fa riscontro l’esistenza di una responsabilità contrattuale in capo all’ente inadempiente [88]. Segnatamente, sono disciplinate azioni surrogatorie attuate anche attraverso la nomina di un Commissario ad acta, ed è inoltre generalmente stabilita la sospensione dei finanziamenti[89]. Spesso, le leggi regionali non prevedono espressamente le azioni surrogatorie o sanzionatorie ma rinviano all’accordo, statuendo che siano le parti contraenti stesse, in sede negoziale, a stabilire e prevedere le azioni sanzionatorie e surrogatorie indispensabili in caso di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti[90].

Tranne alcuni casi, non è individuato il soggetto pubblico titolare del potere di vigilanza sull’accordo [91]. Nel silenzio della legge, questo potere sembra spettare all’ente regionale, considerata anche la posizione di supremazia che ricopre nell’ambito di questo modulo convenzionale [92].

La disciplina regionale fa riferimento alle inadempienze senza specificare, però, se queste sono da riferirsi ai soggetti pubblici o anche ai soggetti privati intervenuti nella formazione dell’accordo [93]. Sotto questo profilo, bisogna anzitutto distinguere all’interno della procedura i soggetti coinvolti a seconda che assumano la qualifica di “parti”, “interessati” o “destinatari” dell’accordo [94]. Sembra pacifico ritenere che la qualifica di “parti” dell’accordo possa essere riconosciuta esclusivamente ai soggetti pubblici, pertanto solo una loro eventuale inosservanza dell’accordo può dar luogo a procedimenti surrogatori. Il privato, difatti, nell’ipotesi di inerzia di un ente territoriale, non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di una funzione pubblica[95].

Da questa sommaria panoramica della disciplina positiva regionale, un elemento sembra emergere con evidenza, ovvero la non significativa portata innovativa della legge n. 142 del 1990 rispetto alla legislazione regionale precedente. Sotto alcuni profili, difatti, emerge un rilevante grado di conformità delle due discipline, in particolare per quanto concerne la sfera di regolamentazione dell’accordo. Invero, pur se con delle importanti accentuazioni del ruolo delle autonomie locali, ed importanti omissioni (si pensi alla mancanza di ogni riferimento ad una possibile partecipazione dei soggetti privati), la disciplina statale pare sostanzialmente attingere agli schemi delineati dalla legislazione regionale previgente, costituendo “la sintesi di un “processo capovolto” di produzione della normativa di principio per il quale è il legislatore centrale a recepire le innovazioni che, rispetto alla disciplina già vigente, vengono introdotte a livello locale” [96]. E, a sua volta, la normativa regionale successiva si limita sostanzialmente a riprodurre le soluzioni della legge statale.

6. Peculiarità del modello regionale: la partecipazione dei soggetti privati

Si è già messo in evidenza che nella legislazione statale non è generalmente ammessa la partecipazione contestuale di soggetti pubblici e privati all’accordo di programma. Ciò si inferisce, fra l’altro, anche dalla circostanza che l’art. 15 della l. n. 241/90 statuisce che per gli accordi tra amministrazioni pubbliche si osservano le disposizioni previste dai commi 2, 3 e 5 del precedente articolo 11, concernente norme in materia di accordi sostitutivi di provvedimenti fra amministrazioni e privati. Non è richiamato il comma 4, che  prevede il recesso unilaterale dell’amministrazione dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse. Dunque, gli interessi presi in considerazione dagli accordi fra pubbliche amministrazioni, secondo il legislatore statale, non possono essere interessi privati, ma solo interessi pubblici e questo potrebbe giustificare la generale prohibitio di recesso dall’accordo. Difatti, se si prendono in considerazione solo gli interessi pubblici, una norma sul recesso non ha alcun senso [97].

Questa preclusione, si spiega con la natura pubblicistica di accordi organizzativi delle intese “endoprovvedimentali” in questione.

La peculiarità di maggior rilievo prevista dal legislatore regionale, consiste, invece, nella previsione di partecipazione dei soggetti privati alla fase negoziale di formazione dell’accordo di programma e, più in generale, in un’attenuazione di alcune di quelle “rigidità” che possono potenzialmente pregiudicare l’efficienza della figura de qua [98]. Si pensi, ad esempio, alla autonomia lasciata alle parti nella scelta delle modalità di acquisizione del consenso.

Per quanto concerne segnatamente la partecipazione di privati ad un accordo, si possono citare, indicativamente, l’art. 13 della l.r. Veneto n. 40 del 1990, il quale statuisce che il presidente della giunta regionale può promuovere la conclusione di un accordo di programma per “l’attuazione organica e coordinata di piani e progetti che richiedono, per la loro realizzazione, l’esercizio congiunto di competenze regionali e di altre amministrazioni pubbliche, anche statali, e, eventualmente, di soggetti privati”. La l.r. della Lombardia n. 55/1986 per cui l’accordo risulta finalizzato alla “attuazione di piani e progetti di intervento che richiedono l’iniziativa integrata e coordinata delle Regioni, degli enti locali, di altre amministrazioni e soggetti anche privati”. Ed ancora, più recentemente, l’art 8 bis della l.r. Abruzzo n. 18/83 (articolo aggiunto dalla l.r. n. 70 del 1995) che prevede la possibilità di formare un Comitato di cui fanno parte non solo le amministrazioni che hanno partecipato alla previa conferenza di servizi,  ma anche gli eventuali soggetti privati interessati. Ma, soprattutto, l’art. 28 della l.r. Sardegna n. 45/1989 il quale dispone che i “soggetti, singoli o associati, della pianificazione urbanistico-territoriale previsti dall’art.2 della presente legge, possono stipulare con soggetti pubblici e privati accordi di programma finalizzati alla realizzazione di un complesso di opere nei settori industriale, artigianale, agricolo, turistico, commerciale, residenziale e dei servizi”. 

Recentemente, la l.r. Liguria n. 36 del 1997, all’art. 58, comma 2, si spinge a prevedere che l’accordo di programma può riguardare anche opere o interventi di iniziativa privata purché siano individuati e definiti nei piani territoriali di livello regionale, provinciale e comunale e non costituiscano oggetto principale dell’accordo. Mentre, l’art. 27, della l.r. Valle d’Aosta n. 11 del 1998, statuisce che l’iniziativa che prospetta il ricorso all’accordo di programma può essere assunta da qualsiasi soggetto pubblico o privato permanendo, però, al Presidente della Giunta regionale o al Sindaco, la competenza all’effettiva promozione dell’accordo [99].

L’art. 3 della l.r. Toscana n. 76 del 1996, invece, dispone che qualora l’accordo di programma preveda opere, interventi o programmi di intervento per la cui realizzazione sia necessario anche l’intervento di soggetti privati, l’accordo stesso ne dà atto e può prevedere la contestuale o successiva sottoscrizione di accordi, ai sensi dell’art. 11, l. n. 241/90, tra le amministrazioni pubbliche competenti ed i soggetti privati interessati [100].

A questo punto, una precisazione sembra opportuna. Quando si parla di “soggetti privati”, non può essere revocato in dubbio che ci si riferisca anche al comune cittadino, titolare di una situazione giuridica soggettiva. Ma, è altrettanto certo che, sia sul piano sociologico, sia sul piano strettamente giuridico, il privato portato prepotentemente alla ribalta e di cui si discute, è prevalentemente un soggetto istituzionale: l’impresa privata. Amministrazione e impesa, sono gli attori fondamentali della società contemporanea, pertanto, è, in primo luogo e soprattutto, l’imprenditore, il soggetto privato nei cui confronti sono dirette le misure di partecipazione previste dalla legislazione regionale [101].

Ciò puntualizzato, l’allargamento della base soggettiva che si riscontra nella disciplina positiva regionale, dà piena attuazione al principio di efficienza dell’azione amministrativa. Investendo nella fase negoziale di formazione degli accordi di programma oltre agli interessi pubblici anche quelli privati, si attua un’economia di mezzi nella realizzazione degli obiettivi programmati, attraverso una composizione in forma convenzionale di tutti gli interessi coinvolti nei processi attuativi dell’azione amministrativa [102].

Vi è una maggiore consapevolezza del legislatore regionale, a differenza di quello statale, dell’importante ruolo rivestito dai privati e “dell’omogeneità degli accordi tra amministrazioni e degli accordi tra amministrazioni e privati” [103]. Nella legislazione regionale, l’accordo di programma ha un carattere maggiormente sincretico in cui convergono interessi privati e pubblici che sono fra loro in posizione differenziata [104].

Questo non vuol significare, però, che il legislatore regionale (prevedendo la partecipazione di soggetti privati nella fase di formazione degli accordi in questione) abbia voluto adombrare la natura eminentemente pubblicistica di fonti normative subprimarie degli accordi in parola. I privati legittimati all’intervento non assumono la qualifica di “parti” del procedimento organizzatorio riservata, invece, esclusivamente, ai soggetti pubblici.

7. Considerazioni di sintesi

Ciò che sembra emergere con evidente chiarezza, a prima vista, da questa sommaria ricognizione di campo sugli accordi di programma è una eccessiva legificazione, tanto statale quanto regionale, che si pone in linea con il ben noto fenomeno di altissima normazione caratterizzante il nostro ordinamento. Questo atteggiamento già criticabile tout court, è ancor più ingiustificato quando concerne gli accordi, in quanto tale attività ha fra i suoi elementi peculiari proprio la volontarietà e la consensualità. Invece, nonostante l’art. 15 della legge  n. 241/90 stabilisca in termini molto generali la possibilità per le amministrazioni pubbliche di concludere accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune, prevale sempre la norma specifica. Norme specifiche che autorizzando l’amministrazione in quel caso preciso all’utilizzo dello strumento consensuale, ne limitano proprio il suo elemento fondamentale, ovvero la volontarietà [105].

Si segnala, poi, un chiaro orientamento del legislatore verso un sistema di esercizio concertato del potere tanto nelle relazioni fra soggetti del potere amministrativo e privati, quanto nei rapporti intersoggettivi fra le amministrazioni nei diversi livelli di governo (Stato - Regioni - Enti locali) [106]. Segnatamente, per quanto riguarda gli accordi tra pubbliche amministrazioni, gli scopi di questo favor legis verso un’amministrazione consensuale e concertata sono, sostanzialmente, due: da un lato, la necessità di coordinare e ricondurre ad unitarietà un sistema amministrativo altamente frammentato sotto il profilo delle competenze; dall’altro lato, la volontà di dotare la pubblica amministrazione di strumenti convenzionali in grado di assicurare una sempre maggiore flessibilità dell’azione amministrativa al fine di semplificare situazioni complesse con un’attività sempre più concertata e negoziale. E’ per questo, e non a caso, che l’art. 15, l. n. 241 del 1990, norma generale che stabilisce il potere di concludere accordi tra le amministrazioni, è inserito nel capo IV della legge, relativo alla semplificazione dell’azione amministrativa, a differenza dell’art. 11, l. n. 241/90, relativo agli accordi stipulati fra privati e pubblica amministrazione che è stato significativamente, e giustamente, collocato nel capo III, relativo alla partecipazione al procedimento amministrativo.

Si è visto come, solo a far data dall’entrata in vigore dell’art. 27, della legge n. 142 del 1990 sulle autonomie locali, l’accordo di programma si è delineato come un modulo convenzionale di coordinamento tendenzialmente ordinario, avente valenza generale e di sicuro valore paradigmatico. La citata legge n. 142/90, contiene una disciplina dettagliata in ordine alla procedura relativa alla conclusione di accordi di programma, ai conseguenti effetti e al regime dei controlli e, dunque, una marcata tipizzazione positiva degli accordi de quibus. L’art. 15 della legge n. 241/90, invece, disciplina una categoria polivalente di accordi fra amministrazioni pubbliche a contenuto sostanzialmente libero, sì da far ritenere che gli accordi di programma disciplinati dalla legge sulle autonomie locali si collocano come species di un genus rispetto agli accordi fra pubbliche amministrazioni regolamentati dalla legge procedimentale [107].

Rispetto alle intese ex art. 15, della l. n. 241/90, gli accordi di programma si caratterizzano per un più sofisticato rapporto fra norme di attribuzione del potere e norme attinenti alle modalità di esercizio del potere medesimo. Ma, nonostante questa loro marcata rigidità e tipizzazione positiva, tali accordi previsti dalla legge sulle autonomie locali, rientrano nella più ampia categoria dei moduli di intesa a carattere “endoprovvedimentale” profilandosi come accordi organizzativi a carattere normativo, come fonti normative subprimarie con valenza regolamentare [108].

L’accentuata formalizzazione di questi accordi organizzativi, tradizionale connotato di un’attività di diritto pubblico, evidenzia la loro natura eminentemente pubblicistica, indissolubilmente connessa con quella dei procedimenti che sono preordinati e finalizzati alla loro costituzione.

Elemento peculiare degli accordi di programma è, certamente, la capacità di coinvolgere amministrazioni pubbliche collocate su distinti livelli di governo su una linea di equiordinazione. Sono uno strumento procedimentale che ha lo scopo di attuare uno snellimento dell’attività amministrativa attraverso una procedura (speciale e fortemente tipizzata) avente una fisionomia marcatamente “contrattuale” e negoziale; un modulo convenzionale in grado di agevolare i “raccordi procedimentali” fra le varie amministrazioni interessate, coordinandone l’azione [109]. Sono, in altri termini, degli efficienti ed essenziali strumenti di coordinamento che consentono - in una fase di accresciuto “policentrismo amministrativo” - di semplificare situazioni complesse con diversi procedimenti, di accelerare procedimenti e di unificare provvedimenti [110]. La loro diffusione come strumento alternativo ai moduli procedurali ordinari, dipenderà dalle concrete difficoltà che incontreranno le amministrazioni nel concludere un accordo di programma. Vero è, comunque, che la loro eccessiva formalizzazione li rende, di fatto, degli strumenti convenzionali con maggiori complessità, rispetto agli accordi molto più liberi disciplinati dall’art. 15, della legge procedimentale.

La legislazione regionale che si è occupata di accordi di programma, oltre ad attenuare la marcata tipizzazione positiva per quanto concerne la fase di formazione del consenso, ha previsto la partecipazione dei soggetti privati al procedimento di formazione degli accordi in questione. Pur se la partecipazione del privato è ipotizzabile solo nei casi espressamente previsti dalla disciplina positiva regionale e statale, questo allargamento della base soggettiva è un’importante manifestazione di indirizzo verso un’amministrazione più aperta, consensuale, negoziata e partecipata, che dà piena attuazione al principio di efficienza dell’azione amministrativa. Aprendo il momento della programmazione negoziale alla partecipazione dei privati, difatti, si attua una contestuale ed esaustiva valutazione di tutti gli interessi coinvolti nell’azione amministrativa in modo da evitare successive ipotesi di contrasto che emergerebbero, inevitabilmente, di fronte al giudice amministrativo con un (poco auspicabile) aumento del contenzioso amministrativo.  

Un ulteriore elemento risalta negli accordi di programma: il fine della programmazione. Una programmazione, ovviamente speciale e settoriale, costitutiva di effetti giuridici, che distingue e rende peculiare questa figura rispetto agli altri strumenti e moduli dell’amministrazione concertata [111]. Essa, pur essendo d’iniziativa del soggetto pubblico titolare di una competenza “primaria o prevalente” in ordine al piano o all’opera che occorre portare a compimento, presuppone l’intervento coordinato ed integrato di più soggetti pubblici interessati all’intervento.

Sotto questo profilo un aspetto sembra opportuno, conclusivamente, evidenziare, id est quello relativo all’uso di accordi di programma quadro i quali rinviano a successivi e più dettagliati accordi. L’art. 2, comma 203, lett. c) della legge n. 662/96, li definisce come degli accordi promossi dall’amministrazione centrale, regionale o delle provincie autonome con enti locali ed altri soggetti pubblici e privati, "in attuazione di intese istituzionali di programma per la definizione di un programma esecutivo di interventi di interesse comune o funzionalmente collegati" [112].

In alcuni casi - e segnatamente per quanto concerne la pianificazione urbanistica - infatti, si può non avere un accordo per l’elaborazione e formazione di un mero atto di programmazione, ma un accordo teso alla formazione di  una programmazione, per così dire, di “secondo grado o esecutiva”, che rimanda per la sua effettiva attuazione alla programmazione di “primo grado”, ad una sorta di “programmazione di secondo livello” che dia reale effettività agli obiettivi ed alle scelte programmatiche di base [113].

In tal modo, si valorizza il cennato profilo programmatorio di queste intese che si delineano, dunque, non solamente come un mero metodo di azione amministrativa, ma, altresì, come uno strumento grazie al quale si fa programmazione [114].

Il rischio che si corre è, però, quello di una continua e defatigante rincorsa tra programmazione ed attuazione che lascia incerto e nebuloso il momento dell'effettiva esecuzione del piano.