FRANCO BOTTEON [*]

L’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia: il d.l. 201/11 "salva Italia" sopprime l’obbligo dell’evidenza pubblica ed equipara il piano attuativo e l’intervento diretto agli effetti dello scomputo.

L’unico significativo intervento posto in essere dal d.l. 201/11 in materia urbanistico-edilizia riguarda le opere di urbanizzazione di importo inferiore alla soglia comunitaria degli appalti di lavori e specificamente l’obbligo dell’espletamento di una gara, seppure per procedura negoziata, per l’affidamento del relativo contratto. Parliamo di materia urbanistico-edilizia -occorre precisare- perché la disposizione che si va ad esaminare si innesta letteralmente nel testo unico dell’edilizia (dpr 380/01) ma la disposizione medesima presenta un forte se non prevalente interesse in materia di contratti pubblici e di applicazione del relativo codice.

La legge di conversione del decreto (L. 22 dicembre 2011, n. 214, in G.U. n. 300 del 27 dicembre 2011 - Suppl. Ord. n. 276 - Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, recante disposizioni urgenti per la crescita, l'equità e il consolidamento dei conti pubblici"), conferma il testo dell’art. 45 del d.l. 201/11, che ha disposto la soppressione dell’obbligo dell’applicazione delle procedure di evidenza pubblica per l’individuazione dell’esecutore delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia: questa per l’appunto la principale novità del decreto d’urgenza.

A sopprimere l’obbligo di gara (gara peraltro consistente in una procedura negoziata con almeno 5 concorrenti), ci aveva provato il d.l. "Sviluppo" del 13.5.2011, n. 70, che all’art. 5, comma 2, lett. a), n. 2), introduceva nell’art. 16, dpr 380/01 Testo unico dell’edilizia, il seguente comma:

"2-bis. Nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, e' a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione l'articolo 122, comma 8, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163."

La disposizione non superava la fase della conversione in legge (l. 12.7.2011, n. 106) e in tale sede veniva soppressa.

Migliore fortuna ha, per l’appunto, avuto l’art. 45, comma 1, d.l. 201/11, che dispone:

"Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, e’ a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163".

Come si nota facilmente, la differenza testuale tra le due disposizioni concerne sia la parte in cui le disposizioni definiscono l’ambito di applicazione, aggiungendo -il dl. 201/11- il riferimento agli interventi diretti, ossia senza previo piano attuativo (e si tratta di puntualizzazione fondamentale agli effetti della soluzione del tema indicato nel titolo del presente lavoro e cioè quello della disciplina dell’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione a scomputo), sia la parte finale della disposizioni medesime, nelle quali si regola il rapporto tra esecuzione delle opere di urbanizzazione e applicazione del codice dei contratti: il d.l. 70/11 si limitava ad escludere l’applicazione dell’art. 122, comma 8, d.lgs. 163/06 per le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia (si ricorda che il recente "Regolamento (UE) N. 1251/2011 della Commissione del 30 novembre 2011 che modifica le direttive 2004/17/CE, 2004/18/CE e 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti", ha elevato la soglia stessa da 4.845.000 EUR ad 5.000.000 EUR) mentre il d.l. 201/11 e la legge di conversione dispongono l’esclusione dell’applicazione del codice dei contratti nel suo complesso.

Entrambe le innovazioni introdotte dal decreto Monti rispetto al d.l. 70 sono decisamente apprezzabili. Rinviamo l’esame della prima (quella relativa al riferimento agli interventi di diretta attuazione del piano regolatore) alla parte centrale del presente lavoro; quanto alla seconda innovazione, relativa all’esclusione del codice dei contratti in toto, va rilevato che il d.l. 70/11, stabilendo –come detto- all’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione non trovava applicazione l’art. 122, comma 8, d.lgs. 163/06 (e solo tale norma), norma relativa ai lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, faceva insorgere il dubbio nientemeno che (all’opposto della finalità di semplificazione che il d.l. 70 sembrava voler perseguire) per le opere sotto soglia si dovessero le procedure ordinarie degli artt. 53 e ss. d.lgs. 163.

La soppressione ora disposta dal 201, accoglie gli auspici della migliore dottrina, che evidenzia, tra l’altro, come la soppressione dell’obbligo della gara per le opere di urbanizzazione sotto soglia non presenta dubbi di illegittimità comunitaria e come la soppressione stessa soddisfi esigenze di contenimento dei costi di realizzazione delle opere di urbanizzazione, dato che, essendo in prevalenza imprenditori edili i proprietari di lotti da urbanizzare, la realizzazione diretta da parte degli stessi delle opere di urbanizzazione eliminava la componente di profitto che il terzo individuato con confronto pubblico inevitabilmente doveva inserire nell’offerta (v. Borella, L’esecuzione delle opere di urbanizzazione e il codice dei contratti, in Rivista Trimestrale degli Appalti, n. 1, 2011, pag. 21).

La sottolineatura, da parte della richiamata dottrina, per la quale l’obbligo dell’evidenza pubblica per la realizzazione delle opere pubbliche non violava previsioni di carattere comunitario si spiega per il fatto che era stata proprio una pronuncia della Corte di Giustizia Europea e quindi il diritto comunitario come interpretato dalla stessa Corte di Giustizia a dar luogo all’introduzione dell’obbligo del confronto concorrenziale. Ci si riferisce alla ben nota sentenza della Corte di Giustizia 12 luglio 2001, in causa C. -399/98, che in relazione al teatro degli Arcimboldi (o della Bicocca) di Milano (costo €. 13 mln circa) realizzato nell’ambito di un piano di lottizzazione ad iniziativa privata aveva affermato per l’appunto la necessità della gara e l’illegittimità della procedura seguita fino a quel momento dall’Italia (specificamente il Comune di Milano).

A seguito della pronuncia della Corte di Giustizia veniva modificata la l. 109/94, con l’introduzione dell’obbligo della gara per l’esecuzione delle opere sopra soglia, previsione confermata dalla versione originaria del codice dei contratti. Sono quindi intervenuti il secondo (D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113) e il terzo correttivo (D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152), l’ultimo dei quali ha condotto alla previsione, oggi "limata" dal decreto Monti, dell’obbligo della gara tra almeno 5 operatori per opere sopra e sotto soglia.

E’ nel frattempo intervenuta una nuova sentenza della Corte di Giustizia Europea (sentenza 21 febbraio 2008 – C-412/04) che, da un lato, ha ribadito l’obbligo dell’applicazione delle norme sugli appalti pubblici di lavori per le opere di urbanizzazione sopra soglia, dall’altro ha affermato che al di sotto di tale soglia l’obbligo dell’evidenza pubblica sussiste comunque in caso di "interesse transfrontaliero certo", dovendosi rinvenire un indice di tale "interesse certo" soprattutto nell’importo delle opere, importo da determinare considerando non le singole opere di urbanizzazione ma il complesso delle opere previste dal piano attuativo superi la soglia comunitaria.

La dottrina sopra richiamata ha quindi evidenziato che le pronunce della Corte di Giustizia esigevano la procedura pubblica solo sopra soglia e per le opere di "interesse transfrontaliero certo", ossia comunque di importo sicuramente rilevante.

Il legislatore del d.l. 201/11 ha dunque accolto tali indicazioni, e dopo il tentativo posto in essere con il d.l. 70/11, ha "tratto il dado" della soppressione dell’obbligo confronto concorrenziale evidentemente condividendo la considerazione della citata dottrina per la quale l’esecuzione diretta delle opere da parte del titolare del permesso di costruire e prima ancora del piano urbanistico attuativo, titolare che nella maggior parte dei casi è un’impresa edile, comporta risparmio di spesa e accelerazione dei tempi di esecuzione essendo eliminata la fase di espletamento della gara e delle conseguenti formalità in sede di stipula del contratto.

La disciplina relativa alle opere di urbanizzazione contenuta nel codice dei contratti (artt. 32, lett. g, e 122, comma 8, d.lgs. 163/06) ha dato luogo ad alcune problematiche, anche di interesse della Corte dei Conti in sede di controllo.

Quest’ultima ha in particolare affrontato, anzitutto, il tema dell’individuazione del beneficiario del ribasso d’asta offerto dal vincitore della gara (procedura negoziata con almeno 5 imprese). Con la deliberazione n. 94/2010/PAR la Corte veneta ha al riguardo affermato: "Ritiene … la Sezione che di fronte ad una operazione di più ampio respiro, nella quale l’onere assunto dal privato per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria superi (e non risulti quindi con essi in posizione di corrispettività) gli oneri di urbanizzazione, occorre procedere ad una valutazione globale della fattispecie, di modo che l’eventuale ribasso d’asta potrà competere al privato (in applicazione, anche in tal caso, ma in senso inverso, del criterio del "giusto prezzo") purché, come suggerito dallo stesso Comune richiedente, in casi limite, il ribasso d’asta non scenda sotto i valori tabellari degli oneri dovuti. Al di fuori di quest’ultima ipotesi, infatti, il Comune sarebbe comunque garantito che il valore delle opere da realizzare superi comunque – a prescindere dalla spettanza del ribasso d’asta – quanto il privato avrebbe dovuto versare quali oneri di urbanizzazione primaria".

Altra questione affrontata è stata quella della diversa funzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria e della scomputabilità di oneri di urbanizzazione primaria con l’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria, e vice versa.

Afferma la Corte dei Conti – Sezione Piemonte: "… emerge come le opere di urbanizzazione primaria e secondaria siano considerate separatamente dal legislatore, statale e regionale, in ragione della loro diversa funzione e preoccupazione di questo sia stata, non tanto, o non solo, attribuire un’entrata ai comuni, bensì assicurare l’esecuzione delle opere, direttamente - a scomputo - ovvero mediante la corresponsione del relativo costo. L’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria (ovvero la prevista attuazione delle stesse), va sottolineato, costituisce condizione cui è subordinato il rilascio del permesso di costruire (art. 12, comma 2 D.P.R. n. 380/2001). La specificità della previsione porta ad escludere che tale presupposto possa essere soddisfatto altrimenti, mediante la realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria di valore corrispondente. Analogamente è da dirsi per il caso, speculare, prospettato dal Comune: se gli oneri per opere di urbanizzazione secondaria possano essere assolti mediante la realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione primaria. Da quanto sopra emerge, infatti, che si tratta di due categorie non omogenee di opere pubbliche da realizzare a vantaggio della collettività situata sul territorio oggetto di trasformazione urbanistica e, come tali, non interscambiabili e fungibili tra loro.

Sulla questione si è espressa conformemente la Sezione Lombardia di questa Corte (parere n. 66 del 15 settembre 2008), evidenziando, in particolare, come la ratio delle norme sugli oneri in discorso vada rinvenuta nel preminente interesse pubblico a che l’amministrazione comunale usufruisca delle opere di urbanizzazione, in ragione della loro diversa funzione: di rendere effettivamente edificabile l’area su cui sorgerà l’intervento edilizio, dotandola dei manufatti e dei servizi indispensabili per l’agibilità e la fruibilità del fabbricato secondo la destinazione d’uso, quanto a quelle della prima categoria, di arricchire la comunità urbanizzata nel suo complesso di strutture e servizi a fini generali (asili, parchi, biblioteche, impianti sportivi ecc.), quanto a quelle della seconda" (corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per il Piemonte 20/5/2010 n. 40/2010/SRCPIE).

E’ stata poi esaminata la questione dell’eccedenza delle opere concordate in sede di convenzione di lottizzazione rispetto a quelle previste dalla legge o meglio dalle norme attuative della legge e in particolare dalla disciplina regionale e comunale.

Afferma al riguardo la giurisprudenza: "L’azione generale di arricchimento senza causa nei confronti della P.A. presuppone, oltre al fatto materiale dell'esecuzione di una prestazione economicamente vantaggiosa per l'ente pubblico, anche il riconoscimento dell'utilità della stessa da parte dell'ente, il quale può avvenire anche in modo implicito, cioè mediante l'utilizzazione dell'opera o della prestazione secondo una destinazione oggettivamente rilevabile ed equivalente nel risultato ad un esplicito riconoscimento di utilità, posta in essere senza il rispetto delle prescritte formalità da parte di detto organo, ovvero in comportamenti di quest'ultimo dai quali si desuma inequivocabilmente un giudizio positivo circa il vantaggio dell'opera o della prestazione ricevuta dall'ente rappresentato. (Fattispecie relativa alla realizzazione di opere di urbanizzazione in eccedenza rispetto ad un piano di lottizzazione, in cui la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva rigettato la domanda d'indennizzo per l'assenza del riconoscimento della pubblica utilità, ritenendo che a tal fine la P.A. avrebbe dovuto certificare la rispondenza diretta o indiretta di dette opere ai programmi o ai servizi pubblici, anche in termini di vantaggio economico, essendo, invece, emerso che esse erano state effettuate nello specifico ed esclusivo interesse dell'attore)" (Cass. civ. Sez. I, 12.2.2010, n. 3322).

Nello stesso senso si è in sostanza espressa l’AVCP, con determinazione n. AG 32/2011 del 24 novembre 2011, la quale "… nella complessa operazione volta a misurare gli oneri di urbanizzazione da scomputare al privato, non sussiste uno stretto rapporto di sinallagmaticità con il valore delle opere da realizzare. In tal senso, laddove in un accordo ex art. 11 della legge n. 241/90, o in altro accordo comunque denominato, siano previsti interventi, il cui valore ecceda il costo delle opere di urbanizzazione scomputate al privato e calcolate nell’accordo medesimo, ma pur sempre qualitativamente ascrivibili alla categoria delle opere di urbanizzazione (primaria o secondaria) come specificate dalla normativa statale e regionale di settore, non vi sono sufficienti motivi per ritenere che tali opere siano sottratte alla disciplina del Codice dei contratti pubblici, trattandosi in ogni caso di opere contemplate nell’accordo fondato sulla causa della computazione e, per tale ragione, attratte alla disciplina pubblicistica". In buona sostanza, secondo il riportato indirizzo, le opere di urbanizzazione concordate con la convenzione di lottizzazione non sono suscettibili di riduzione per il caso di pattuizione eccedente l’obbligatorio.

Infine, la giurisprudenza amministrativa ha affermato la necessità, ai fini dello scomputo, del preventivo accordo con il comune, non essendo sufficiente il fatto oggettivo dell’esecuzione di opere qualificabili come di urbanizzazioni primaria o secondaria rispetto ad un determinato ambito: "Dall'inequivoco tenore letterale della norma si desume che il titolare del permesso non può realizzare le opere di sua iniziativa, ovvero limitandosi ad inviare una richiesta di autorizzazione, mai riscontrata al Comune, essendo invece necessario che l'Amministrazione disciplini espressamente le modalità di esecuzione delle opere e le necessarie garanzie (il che non è accaduto nel caso di specie)" (T.A.R. Catanzaro 8 aprile 2011 n. 501).

Rispetto alle questioni ora richiamate, l’art. 45, d.l. 201/11 non introduce elementi di novità, cosicché si possono considerare tuttora validi gli indirizzi giurisprudenziali e della prassi (le pronunce delle sezioni di controllo della Corte dei Conti, non rappresentando pronunce giurisdizionali, sono per l’appunto inquadrate nell’ambito della "prassi").

La disposizione sembra invece offrire indicazioni importanti in ordine alla questione dell’ambito di operatività dello "scomputo" in senso verticale, ossia alla questione della operatività dello stesso anche in sede di piano attuativo (es. lottizzazione) o solo in sede di intervento diretto con permesso di costruire non preceduto da pianificazione attuativa.

Autorevole dottrina afferma, sul tema:

1. che le opere di urbanizzazione previste da un piano attuativo devono essere realizzate direttamente dal lottizzatore, in base all’art. 28 L. 1150/1942, "Legge urbanistica fondamentale (v. Travaglini, Le opere di urbanizzazione a scomputo tra il terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici e la "manovra monti", pag. 15, in http://venetoius.myblog.it/media/01/01/3240073317.pdf);

2. le opere di urbanizzazione realizzate nell’ambito di un piano attuativo non sono suscettibili di scomputo, essendo scomputabili solo le opere di urbanizzazione realizzate in sede di intervento diretto, non preceduto da pianificazione intermedia (op. cit., pag. 29).

A modesto avviso di chi scrive, l’assunto non sembra più condivisibile alla luce del dl. 201/11, di cui pure l’autore citato tiene conto, ed invero non appare nemmeno in linea con la normativa previgente rispetto al dl. 201 medesimo.

Il primo dato che emerge dall’art. 45 dl. 201 è invero che il nuovo comma 2 bis dell’art. 16, DPR 380/01 tratta nel medesimo modo, agli effetti dello scomputo (come si vedrà subito sotto), i piani attuativi e gli interventi diretti, ossia quelli che non richiedono il piano attuativo perché l’area è già sufficientemente urbanizzata ed lo strumento urbanistico generale non prescrive lo strumento intermedio.

Recita infatti il comma 2 bis dell’art. 16, quale introdotto dall’art. 45, d.l. 201: "Nell’ambito degli strumenti attuativi … nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale …".

La scelta di inserire il riferimento ai piani attuativi in sede di art. 16, dpr 380, che disciplina gli oneri per il rilascio del titolo abilitativo edilizio, cronologicamente e logicamente successivo rispetto al piano attuativo, può non essere considerata ineccepibile sul piano della tecnica legislativa, ma sicuramente l’art. 16 medesimo si presenta, in assenza di una nuova legge urbanistica (o di governo del territorio) statale, idoneo a regolare la fattispecie in modo più efficace rispetto ad una modifica o integrazione dell’art. 28 di una ormai datata legge urbanistica fondamentale.

Indiscutibile è comunque il riferimento ai piani attuativi e l’omologazione delle opere di urbanizzazione eseguite nell’ambito di tali piani rispetto a quelle realizzate in collegamento a titoli edilizi a valle dei piani attuativi stessi (permesso di costruire o "superdia"; la d.i.a. appare incompatibile con la necessità di realizzare opere di urbanizzazione).

Né si possono avere seri dubbi sul fatto che il comma 2 bis si riferisca, pur non menzionandolo testualmente, allo scomputo, ossia alla realizzazione diretta da parte del "titolare del permesso" delle opere di urbanizzazione la cui realizzazione ad opera del privato interessato privato ("lottizzatore" o "titolare del permesso", come subito si vedrà) consente al privato medesimo di ottenere una riduzione del contributo previsto dall’art. 16 dpr 380. Si deve in altre parole senz’altro ritenere che l’art. 16, dpr 380/01, nel testo integrato dal d.l. 201/01, omologhi definitivamente piani attuativi e interventi diretti agli effetti dello scomputo.

In tal senso depone soprattutto il fatto stesso che il legislatore abbia ritenuto di inserire proprio dopo il comma 2 dell’art. 16 il nuovo comma 2 bis, il quale, come sottolineato, non contiene l’espressione "scomputo" ma la dà evidentemente per scontata. Inoltre, il concetto di "esecuzione diretta" ha bisogno di una disciplina in tanto in quanto determini per l’appunto la riduzione o scomputo del contributo dovuto dal privato a favore dell’amministrazione pubblica. Se si trattasse di opere di urbanizzazione che non incidono sul "credito" monetario o di prestazioni dell’ente pubblico, non avrebbe alcun senso una disciplina specifica e soprattutto non vi sarebbe nemmeno la necessità di escludere l’applicazione del codice dei contratti e dell’evidenza pubblica, richiesta anche dalla Corte di Giustizia Europea proprio in tanto in quanto l’opera di urbanizzazione incide sul patrimonio pubblico determinando una riduzione delle entrate (contributo).

Va poi considerato anche che il nuovo comma 2 bis concepisce l’esecuzione diretta come eventuale e non obbligatoria. Se infatti il comma 2 bis avesse inteso imporre l’obbligatorietà dell’esecuzione diretta avrebbe chiaramente disposto che l’esecuzione delle opere di urbanizzazione (primaria sotto soglia) nell’ "ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati" deve avvenire sempre a cura del privato.

Tali considerazioni consentono di affermare che oggi, alla luce del comma 2 bis in esame, le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia possono (e non devono) essere eseguite direttamente dal privato e che sono scomputabili sia le opere di urbanizzazione eseguite a scomputo, previo accordo con il comune, nell’ambito di un piano attuativo, sia quelle eseguite nell’ambito di un intervento diretto, pur sempre a seguito del consenso del comune.

Né il fatto che la norma si riferisca alla sola urbanizzazione primaria sotto soglia legittima l’assunto che l’equiparazione delle opere stesse rispetto al titolo, urbanistico (piano attuativo) o edilizio (permesso di costruire o superdia), valga solo per l’appunto per tale tipologia di opere di urbanizzazione (urbanizzazione primaria sotto soglia).

Appare al riguardo opportuno segnalare che il fatto che il legislatore del d.l. 201 dica che l’esecuzione diretta (a scomputo) delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia è a carico del titolare del permesso di costruire (v. comma 2 bis) non deve apparire affermazione quasi tautologica (esecuzione diretta non può essere a carico dell’amministrazione) ma rivela l’intento del legislatore più che di risolvere un problema urbanistico-edilizio (in particolare quello della computabilità degli oneri di "lottizzazione" e non solo di quelli di intervento diretto), di fornire una disciplina nuova nell’ambito della contrattualistica pubblica e cioè una disciplina che sottragga il privato all’obbligatoria applicazione dell’evidenza pubblica per l’esecuzione di opere di interesse prioritariamente privato quali sono le opere di urbanizzazione, che sono opere di interesse prioritariamente privato in quanto senza di esse il privato non può né lottizzare, né ottenere permessi di costruire (o superdia).

Statuire quindi che "l’esecuzione diretta è a carico del privato" titolare del permesso di costruire (o del piano attuativo, deve ovviamente intendersi, posta l’equiparazione chiaramente posta dal più volte citato comma 2 bis) esprime la prevalente volontà del legislatore di sottrarre le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia a qualsiasi forma di intervento pubblico, e quindi sia come stazione appaltante, sia come mero controllore della procedura di evidenza pubblica posta in essere (come è successo finora) dal privato.

Ma con questo non ha di certo inteso distinguere agli effetti urbanistico-edilizi le opere di urbanizzazione primaria e secondaria e sopra e sotto soglia: non risulta alcuna ratio percettibile di una tale distinzione, posto che anche in base al comma 2 le opere medesime sono trattate allo stessissimo modo agli effetti dello scomputo.

Può dunque ribadirsi che la norma in discussione (comma 2 bis dell’art. 16, dpr 380/01) fornisce anche indicazioni per l’appunto di carattere urbanistico-edilizio e consente di chiarire, a nostro modesto avviso, l’unitarietà del concetto di opere di urbanizzazione primaria e secondaria agli effetti della relativa scomputabilità in sede di piano attuativo e di titolo edilizio, rimanendo una differenza di regime solo per quanto riguarda le procedure di affidamento, in relazione alla natura primaria o secondaria dell’urbanizzazione e del valore sopra o sotto soglia delle relative opere.

Peraltro, una tale omogeneità di trattamento (scomputabilità in entrambi i livelli) risultava già sostenibile anche nel regime previgente rispetto al d.l. 201/11.

Il nuovo regime appare in effetti riproduttivo e non innovativo del regime desumibile dall’art. 28 L.U., come modificato dalla l. 765/67 cd. "Legge ponte".

Tale norma non sembra prevedere, infatti, l’esecuzione "diretta" da parte del lottizzante come oggetto di un obbligo imprescindibile ma risulta imporre a carico del proprietario lottizzante il distinto duplice obbligo di:

1. cedere al comune le aree da destinare ad opere di urbanizzazione;
2. assumere gli oneri relativi alle opere di urbanizzazione, oneri da sopportare per intero relativamente a quella primaria, e pro quota per l’urbanizzazione secondaria.

Ma, a modesto avviso di chi scrive, laddove la norma parla di "assunzione degli oneri", fa riferimento (quantomeno anche) agli oneri finanziari e non (obbligatoriamente) agli oneri esecutivi. Se avesse infatti inteso imporre l’esecuzione delle opere, il legislatore avrebbe chiaramente parlato di assunzione dell’obbligo di eseguire le opere di urbanizzazione, come del resto fa con l’art. 31, comma 5, L.U., dove si parla di possibile impegno del privato di "attuare" le opere in parola.

E la locuzione "… di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria …" (v. art. 28, comma 5) si collega sintatticamente a quella di "oneri", cosicché il punto b) del comma 5 dell’art. 28 L.U. va letto come segue: "l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri … di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi".

In sintesi, il lottizzatore può essere tenuto a sostenere oneri monetari, nella misura determinata "d’accordo" con il comune in sede di convenzione.

Né la previsione del n. 3 del comma 5 dell’art. 28, L.U., la quale prevede un termine massimo di 10 anni per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, va intesa come riferita necessariamente ad opere da eseguirsi dal lottizzante: il termine può riferirsi all’esecuzione delle opere da parte del comune, ove tale intervento comunale sia previsto dalla convenzione.

Nel senso dell’esclusione di un obbligo inderogabile dell’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione da parte del lottizzante e dell’equiparazione del regime edilizio-urbanistico delle opere di urbanizzazione in sede di piano attuativo e del permesso di costruire è anzitutto una parte della dottrina. Afferma infatti il Mengoli che gli "oneri di urbanizzazione posti dall’art. 28 della L.U. nel testo introdotto dalla legge-ponte n. 765/67, che impone la contribuzione in denaro dei costi di urbanizzazione del terreno, sono stati successivamente estesi dalla l. n. 10/1977 ed oggi dall’art. 16, TUE a carico delle singole costruzioni. Sembra pertanto di potere parificare le due situazioni quanto meno in relazione alle opere di urbanizzazione necessarie. … Rimane a carico delle sole lottizzazioni l’onere della cessione di aree introdotto dal testo dell’art. 28 L.U. nel testo modificato dalla legge-ponte…" (v. Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2009, pag. 325 e s.).

Anche la giurisprudenza aderisce alla tesi per la quale l’art. 28 impone, oltre alla cessione di aree, l’assunzione di oneri economici e non necessariamente esecutivi, se non previsti dalla convenzione. Si legge in particolare: "Mentre per gli interventi costruttivi per cui è sufficiente la semplice concessione edilizia, va corrisposto al Comune solo il contributo per le opere di urbanizzazione, viceversa, per gli interventi a mezzo di piano di lottizzazione, grava sul proprietario tanto il pagamento di detto contributo (o l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria), quanto la cessione delle aree. Specificamente, poi, per le opere di urbanizzazione secondaria qualora sia possibile la cessione gratuita delle relative aree, in quanto tali opere siano previste dallo strumento urbanistico generale con sede propria, e questa ricada al di fuori del piano di lottizzazione, allora ne va quantificato - e pagato al Comune - il valore al prezzo di esproprio (la c.d. ‘monetizzazione’)" (Tar Palermo 1203/96).

Come anzi si desume dalla parte finale della massima, la monetizzazione può toccare non solo le opere di urbanizzazione ma anche la cessione delle aree (in particolare delle aree destinate alla urbanizzazione secondaria) nel caso in cui lo strumento urbanistico ne preveda la localizzazione, in relazione a determinate lottizzazioni, al di fuori dell’ambito del lotto.

Afferma il Consiglio di Stato: "La convenzione accessoria alla lottizzazione prevede che i proprietari paghino gli oneri di urbanizzazione…" (Cons. St., 1267/94).

Non sembra pertanto trovare ampio consenso la tesi –sopra richiamata- dell’obbligatorietà, per effetto dell’art. 28 L.U., dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione da parte del lottizzante.

E’ indiscutibile peraltro il fatto che l’art. 28 non escluda l’esecuzione diretta delle opere ma –secondo la tesi che qui si ritiene preferibile- si limita a consentirla come forma facoltativa di assunzione degli "oneri relativi alle opere di urbanizzazione", opzionabile in sede di convenzione urbanistica ex art. 28, comma 5, L.U.. Le opere dovrebbero in tali casi essere eseguite dall’amministrazione comunale.

La soluzione del pagamento di un contributo economico potrebbe essere conveniente per il comune nel caso in cui esso confidi di spuntare un ribasso in sede di gara (da esperirsi inevitabilmente da parte del comune).

Va poi ricordato che in materia trova spazio la legislazione regionale, che può regolare in modo peculiare quanto meno l’alternativa tra esecuzione e pagamento, non potendo di certo eliminare l’obbligo del privato di partecipare economicamente o esecutivamente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, costituendo evidentemente, tale partecipazione, un principio fondamentale inderogabile per la legislazione regionale.

A fronte di quanto rilevato (possibilità di assunzione di oneri finanziari in sede di piano attuativo), diventa non pertinente la seconda delle affermazioni della dottrina qui non condivisa (scomputabilità delle sole opere di urbanizzazione eseguite dal titolare del permesso di costruire in sede di intervento diretto).

E’ ovvio che se la convenzione prevede il pagamento di oneri monetari e non l’esecuzione diretta di opere non si pone un problema di scomputo posto che non vi sono opere eseguite il cui valore sia da sottrarre alla somma da erogarsi da parte del lottizzante.

Si può eventualmente porre il caso che, a fronte della previsione in convenzione ex art. 28, comma 5, L.U. del pagamento di somme di denaro, il lottizzante esegua direttamente opere per valori corrispondenti. In relazione a tali casi, potrebbe parlarsi di "scomputo" oggettivo ma il problema è che, secondo la giurisprudenza dominante già sopra menzionata, lo scomputo richiede un accordo con il comune (v. T.A.R. Catanzaro 501/2011, cit.): il lottizzante rischia seriamente di subire l’esecuzione coattiva dell’obbligo monetario, nonostante le opere eseguite. Difficile in tali casi anche ipotizzare un’azione di arricchimento senza causa, posto che, sempre secondo giurisprudenza pacifica, l’arricchimento nei confronti della p.a. richiede il riconoscimento dell’utilità dell’arricchimento posto in essere dal privato nei confronti del comune "senza causa" (v. Cass. 14 aprile 2011 n. 8537) ed è ben difficile che il comune addivenga ad un tale riconoscimento, anche tacito, a fronte di una convenzione che prevede il pagamento del contributo. Lo "scomputo" deve dunque in tali casi essere concordato con il comune, con un patto nella sostanza modificativo della convenzione originaria.

Più che di scomputo, in caso di convenzione che preveda il pagamento del contributo al momento della lottizzazione, si pone un problema di rapporto tra tale pagamento e quello che dovrebbe essere erogato in occasione del ritiro del permesso di costruire ai sensi dell’art. 16, comma 1, dpr 380.

Afferma al riguardo il Mengoli: "In mancanza di una specifica disciplina dettata dalla convenzione, l’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria ‘realizzate pin precedenza a cura dell’amministrazione’ non implica che il privato lottizzante sia svincolato dall’obbligo di corrispondere il relativo onere, considerato l’espresso intento del legislatore che il proprietario sopporti un duplice sacrificio economico, sia quello relativo alla cessione del diritto di proprietà delle aree sia quello inerente l’assunzione del costo delle opere di urbanizzazione da realizzare" (v. Mengoli, op. cit. pag. 321, n. 29).

Correttamente l’autore sottolinea come sia importante la convenzione, la quale normalmente prevede il rapporto tra i "due" contributi, di lottizzazione e di titolo edilizio.

Dalla recente pronuncia del 23.9.2011, n. 5354 del Consiglio di Stato, sembra desumersi la più appropriata e meno radicale tesi per la quale, nell’ambito temporale di operatività della convenzione urbanistica e cioè 10 anni, ex art. 16 e 17 L.U. (T.A.R. Milano Lombardia sez. II 25 luglio 2011 n. 1979; Consiglio di Stato sez. IV 1 aprile 2011 n. 2071), il contributo ex art. 16 dpr 380/01 (e prima ex art. 3, l. 10/77), non è dovuto per la parte relativa agli oneri di urbanizzazione, mentre dopo la scadenza del piano, l’eventuale edificazione ancora possibile sia assoggettabile a nuova contribuzione, senza alcuno "scomputo" del contributo precedentemente erogato.

La sentenza del Consiglio di Stato da ultimo richiamata (n. 5354/11) merita attenta lettura anche per la peculiarità del caso, che ha consentito al Supremo Collegio amministrativo un’ampia analisi degli obblighi insorgenti tra le parti in relazione a piani attuativi complessi.

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[*]  Avvocato. Dirigente responsabile dell'ufficio legale della Provincia di Treviso.