n. 2/2004 - © copyright

VITTORIA BERLINGÒ

Sulle norme per l’esercizio nella Regione siciliana
delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato

1. Le coordinate per una lettura della nuova normativa di attuazione dello Statuto Siciliano.

Il decreto legislativo di attuazione dello Statuto Siciliano del 24 dicembre 2003, n. 373, recante “Norme per l’esercizio nella regione siciliana delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato”, è intervenuto in un momento cruciale per la vita del Consiglio di Giustizia amministrativa (da ora in poi C.G.A.).

L’esigenza di un chiarimento, in merito alle questioni relative alla istituzione e alla composizione di detto organo giurisdizionale, era divenuta così pressante ed indifferibile, da spingere lo stesso C.G.A. a rilevarla, tramite l’ordinanza del 13 maggio 2003, n. 185. Con essa, veniva segnalata la necessità di affrontare, una volta per tutte, tali questioni, le cui radici risalirebbero, a parere della dottrina più accreditata [1], all’art. 23 dello Statuto siciliano, secondo cui “Gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione” ed all’art. 1 del decreto legislativo del 1948 n. 654, che, nel darvi attuazione, istituiva il C.G.A., individuando in capo allo stesso la titolarità delle “funzioni consultive e giurisdizionali spettanti alle Sezioni regionali del Consiglio di Stato”.

Quest’ultima disposizione, infatti, avendo introdotto un organo, non espressamente previsto dallo Statuto, con una composizione non coincidente con quella dell’organo giurisdizionale centrale [2], aveva fatto sorgere subito un delicato problema interpretativo, sugli spazi di libertà riconducibili alla norma di attuazione rispetto alla norma statutaria [3].

I dubbi circa le ‘origini’ della ‘originale’ composizione di detto organo indussero alcuni a riferirli, appunto, ai margini di creatività, propri delle norme di attuazione, per leggervi le prime manifestazioni di un incipiente federalismo istituzionale [4]; altri, a spiegare le rilevate difformità sulla scorta di una presunta ‘resistenza burocratica’, da parte del Consiglio di Stato [5].

Quale che sia il più adeguato e meditato giudizio ‘storico’ da dare circa la portata attuativa del decreto legislativo n. 654 del 1948, se cioè esso abbia operato secundum o ultra legem, è indubbio che la problematica, posta in questi termini, non è più attuale, a seguito della abrogazione e sostituzione dello stesso, in forza del decreto in commento.

La nuova normativa, mantenendo in vita il C.G.A. e istituendo le sezioni consultive e giurisdizionali con identità propria di sezioni del Consiglio di Stato, ripropone, però, il problema della caratterizzazione del C.G.A. in senso ‘federalista’, ossia secondo una configurazione asimmetrica rispetto al modello centrale, con particolare riguardo, inoltre, alla questione della conformità a Costituzione delle norme relative alla composizione di tale organo.

2. La duplice tensione nelle disposizioni del decreto legislativo del 2003, n. 373

Il grado di insight della nuova normativa di attuazione emerge scorrendo le disposizioni di cui consta.

In vero, secondo quanto si è già accennato, la scelta compiuta dal legislatore con il decreto legislativo del 2003, non va nella direzione di una totale uniformità rispetto all’organo centrale di giustizia amministrativa, come potrebbe far intendere l’art. 1 con la suddivisione del Consiglio di Giustizia amministrativa in Sezioni, giurisdizionale e consultiva (nella sostanza già riconosciute, da dottrina [6] e giurisprudenza [7], durante la vigenza del decreto abrogato).

3. Sezione giurisdizionale e ipotesi di giustizia federale.

L’art. 4, comma 3, del nuovo decreto di attuazione, nel disporre che “in sede giurisdizionale il Consiglio di giustizia amministrativa esercita le funzioni di giudice di appello contro le pronunce del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia”, consacra l’orientamento giurisprudenziale, che aveva riconosciuto in capo al C.G.A. la natura di giudice di appello per tutte le sentenze del TAR Sicilia [13]. Con due decisioni dell’Adunanza Plenaria, 4 luglio 1978, n. 21 e 23 marzo 1979, n. 12, tale organo veniva riscattato dal limbo in cui era stato relegato dall’art. 5 del decreto legislativo n.456 del 1948 che lo configurava ora giudice d’appello, ora giudice di unica istanza, ora giudice di primo grado, come tale sottoposto all’appello di fronte all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Tuttavia un problema di fondo è sollevato dalla possibilità offerta, con la nuova disciplina, di concepire la sezione giurisdizionale in Sicilia come sezione del Consiglio di Stato, alla cui procedura il decreto, peraltro, si rifà, ai sensi dell’art. 10, comma 3.

Appare legittimo chiedersi se una normativa, mantenuta, in parte, come derogatoria rispetto al sistema giudiziario generale dello Stato, negli aspetti sopra evidenziati, sia tale da configurare un vero e proprio segmento di sistema di Corti regionali [14].

Per vero, tale opzione si era già ipotizzata in sede di studio della riforma della Costituzione, quando la ‘questione istituzionale’, affrontata, forse per la prima volta, in senso propriamente federalistico, ha investito anche l’aspetto del potere giudiziario [15]. In ispecie, il sistema di giustizia amministrativa veniva ridisegnato secondo un nuovo assetto decentrato. In tale progetto, il C.G.A. rappresentava un’esperienza-pilota a cui collegarsi per prefigurare, in seno alla riforma, una ‘gemmazione’ di sezioni speciali del Consiglio di Stato quali giudici di secondo grado, operanti in ogni Regione, con riguardo alle sentenze emesse dai Tribunali amministrativi regionali, competenti a giudicare, esclusivamente, sui ricorsi proposti avverso provvedimenti di Regioni, Province, Comuni ed enti pubblici dipendenti [16].

Tali vicende impongono, più che mai oggi, un momento di riflessione circa la riconducibilità del decreto legislativo 2003 all’interno del federalizing process, avviato dalla riforma del Titolo V della Carta. Il problema della relazione tra giustizia amministrativa e stato regionale, come da taluno interpretato, può tradursi nel seguente interrogativo: “l’opzione costituzionale per una forma di stato di regionalismo forte o federale rende logicamente consequenziale o quantomeno opportuna la regionalizzazione, anche se parziale, del sistema di giustizia, ed in particolare di quella amministrativa?” [17]

Al riguardo è bene acquisire un dato maturato all’interno dell’esperienza comparatistica: non è provata alcuna mutua implicazione tra forma federale di stato e assetto federale della giustizia. Il federalismo giurisdizionale degli Stati Uniti non si è imposto, infatti, negli Stati federali e regionali europei, che, a loro volta, hanno sperimentato assetti giurisdizionali diversi [18]. E così, sotto l’etichetta della ‘regionalizzazione della giustizia’ è possibile ricomprendere forme di giustizia federale diverse: alcune in cui prevale il profilo oggettivo-procedimentale, con un coinvolgimento della Regione nella disciplina dell’esercizio della funzione; altre in cui prevale il profilo soggettivo-ordinamentale, ossia la derivazione di alcuni dei componenti dell’organo dalla matrice regionale; altre ancora che presentano elementi di entrambi i profili ora delineati.

Per converso, nell’esperienza italiana, il ruolo assunto dal principio della statualità della funzione giurisdizionale non è imputabile esclusivamente al disposto costituzionale, ma può essere ricondotto anche ad una scelta di indirizzo politico. Il dato normativo, secondo autorevole dottrina, permetterebbe spazi di manovra per un eventuale coinvolgimento della Regione nel sistema della giustizia, sia pur entro i limiti e le ‘riserve’, tracciate dalla Carta. In particolare, la ‘riserva di legge (statale)’, di cui all’art. 108, sarebbe stata, semplicemente, introdotta come sintomo dell’esigenza di ‘adeguamento’ della previsione normativa ai reali interessi in gioco, rimanendo ferma la necessità di accertare che la materia giurisdizionale non risulti estranea agli interessi territorialmente localizzati [19].

La rilevanza accordata a tali elementi permette, forse, di tracciare più agevolmente un bilancio sulle peculiarità di cui si arricchisce l’assetto giurisdizionale italiano con il decreto legislativo n. 373. Si deve, infatti, dare atto che l’articolazione del potere giudiziario in Italia, dopo la riforma di cui alla legge costituzionale n. 3 del 2001, è rimasto all’interno di un modello di tipo unitario [20], nonostante il potere legislativo, per un verso, e quello esecutivo-amministrativo, per l’altro, risultino ripartiti all’interno di un’organizzazione di governo multi-livello [21].

Si è pure visto, scorrendo le novità più importanti del decreto legislativo 2003, che la nuova configurazione del C.G.A. non ha comportato l’affermazione di un sistema giudiziario alternativo e chiuso, riuscendo, anzi, a recuperare forme di ‘raccordo’ con il sistema giudiziario appartenente al livello dello Stato centrale, prima ostacolate da numerose ‘anomalie e disarmonie’.

D’altra parte, il riferimento alla dimensione territoriale per la determinazione della composizione del C.G.A., se prima poteva intendersi come un’aspirazione ad un decentramento di una giurisdizione tutta e solo statale, oggi deve considerarsi carico di nuova valenza.

Le spinte innescate dalla riforma del Titolo V portano a fare un distinguo tra le giurisdizioni.

L’accentramento statuale nei rapporti processuali civili e penali non può che rimanere fermo, data l’impossibilità di ammettere una tutela delle libertà civili, differenziata regionalmente.

Al contrario, non può pervenirsi in modo scontato alla stessa conclusione, con riferimento alla giurisdizione amministrativa. E’questa, oggi, a risultare investita delle materie rientranti, prevalentemente, nella competenza regionale. In periferia, la maggior parte delle controversie amministrative attiene all’applicazione di norme proprie delle Regioni. Si ripropone un contesto di ‘vicinanza’ agli interessi dei cittadini, che aveva già portato il giudice amministrativo ad esperienze di composizioni miste dei collegi e che, nel momento attuale, non consente di pronunziarsi per una sua (totale) estraneità al soddisfacimento di interessi territorialmente localizzati.

Si potrebbe obiettare che in tale ricostruzione non venga tenuta in debito conto la possibilità di una reductio ad unum della giurisdizione amministrativa e della giurisdizione ordinaria, eventualità capace di mettere in crisi il ‘distinguo’ su cui si è, poco sopra, fondato il venir meno della preclusione costituzionale ad una (ri)organizzazione in senso ‘federalista’ del contenzioso amministrativo.

Effettivamente, le novità apportate dal decreto legislativo n. 80 del 1998 in tema di giurisdizione esclusiva, nonché dalla legge n. 205 del 2000 con riguardo al processo amministrativo, risentono di un processo di trasformazione, ancora in itinere, della stessa amministrazione, che si trova a condividere con ‘altri centri di azione’ l’esercizio di funzioni di pubblica rilevanza in un panorama socio-economico, peraltro, anch’esso soggetto a rapidi mutamenti [22]. L’affermarsi di un modello di società , sempre più economica, e tale da registrare una ‘fuga nel diritto privato’ della disciplina dell’organizzazione amministrativa, potrebbe indurre a ritenere compromessa la ‘specialità’ del giudice amministrativo, chiamato, in settori sempre più vasti, attribuiti alla sua competenza esclusiva – si pensi all’estensione di materie come i servizi pubblici, l’edilizia, l’urbanistica – e con strumenti propri del processo civile, ad una ‘cognizione piena’ [23].

Peraltro, l’attualità del ruolo peculiare e specifico del giudice amministrativo trova nuovo vigore proprio in queste materie di confine, in cui si conferma quale giudice della funzione pubblica nella sua unitarietà, irrilevante essendo che tale funzione sia esercitata nelle forme e con gli strumenti del diritto pubblico ovvero nelle forme e con gli strumenti del diritto privato. Il suo sindacato rimane, infatti, improntato ai canoni valutativi che utilizza quando giudica su rapporti pubblicistici [24]. Ciò basta, quindi, ad escludere un’assimilazione della giurisdizione amministrativa a quella ordinaria. A ciò, si aggiunga che proprio la legalità e la ‘qualità dell’azione’ – intesa come esauriente e completa acquisizione di tutti gli interessi – cui fa riferimento il giudice amministrativo per la sua cognitio causae, assumono, nell’ambito delle materie di giurisdizione esclusiva, sfumature diverse col variare della disciplina accordata dal livello locale, che ne detiene la potestà normativa, secondo quanto disposto dall’art. 117, comma 3 della Costituzione [25].

L’eterogeneità degli interessi in gioco, per un verso agganciati ad una prospettiva centralista, ma allo stesso tempo espressione della condotta amministrativa degli organi della Regione, richiede, quindi, un bilanciamento, un momento di sintesi, che solo un ‘collegamento’ tra funzione giurisdizionale (statale) e autonomia regionale può offrire.

In questo senso, il nesso tra magistratura amministrativa, sia pure di secondo grado, e il livello di governo regionale, riaffermato con il decreto legislativo del 2003, presuppone la scelta di campo per una forma di regionalizzazione della giustizia ben precisa, quella soggettiva-ordinamentale. L’integrazione dei collegi con magistrati ‘laici’ di designazione regionale permette l’introduzione di un ‘elemento border line’, da un lato capace di mantenere inalterata l’unitarietà del sistema giudiziario, intesa come garanzia di tutela rispetto a intollerabili diversificazioni tra i cittadini; dall’altro, capace di rendersi interprete privilegiato delle istanze di giustizia in virtù della propria ‘vicinanza’ agli stessi [26].

4. Una ricostruzione ‘ampia’ del concetto di indipendenza.

Per vero, tale ricostruzione presuppone risolto un altro problema, anch’esso sollevato dall’ordinanza sopra menzionata, ossia quello dell’indipendenza del giudice laico in linea con l’apparato di garanzie individuato dalla stessa Costituzione con riguardo alla giurisdizione ordinaria [27].

E’ opportuno premettere quanto maturato, su tale argomento, in seno alla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo.

Il valore e le conseguenze del “diritto ad un processo equo”, garantito dall’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo e del cittadino, oggi più che mai, rappresentano un elemento di aggregazione tematica del ‘nodo’ del giudice, soprattutto di quello laico[28]. In ispecie, si fa riferimento a quel filone di sentenze della Corte di Strasburgo, da taluni apostrofato come espressione della ‘tirannia delle apparenze’, con il richiamo ad un antico adagio inglese secondo cui ‘la giustizia non solo deve essere fatta, ma occorre anche che appaia che sia fatta” (cfr. sentenze Delcourt, 17.01.1970; De Cobber, 26.10.1986) [29].

Dai leading cases più recenti, si ricava come la legittimazione del giudice, in una comunità democratica, si fonda sulla conquista della confidence dei cittadini: la struttura dell’organo giurisdizionale e del procedimento, per come essa appare alle parti in causa ed ai cittadini, deve essere tale da renderli fiduciosi che nel processo le istanze di giustizia, garantite dall’indipendenza ed imparzialità, saranno pienamente soddisfatte [30].

Tuttavia, se da un parte si registrano tali istanze, fondate sul carattere democratico della società e dello Stato, dall’altra, proprio l’esigenza di una mediazione di comunicazione tra sistema ed ambiente ha portato all’affermazione della teoria democratica dell’interpretazione giuridica, in cui la società, se pur indirettamente, può, con i suoi orientamenti politici e valutativi, con le sue aspettative di giustizia partecipare al processo di concretizzazione del diritto, senza per questo travolgere la necessaria indipendenza del giudice.

Se è vero (ci si può riferire, al riguardo, alle dottrine di Bultmann, Heidegger e Gadamer, e con più specifico riguardo all’esperienza giuridica, ad Esser e Alexy) che non si può avere una comprensione del diritto senza una sua precomprensione, risulta in qualche modo illusoria la pretesa di poter fare astrazione dalla educazione individuale e familiare, dal temperamento, dall’ideologia personale e professionale dell’interprete. In quanto risultato di un lungo Lernprozess unterschliedlicher Art, la precomprensione si lega ad un nesso dell’interprete con il tramandato, che si presenta comune all’intera società.

Sulla scorta di tali considerazioni, si sarebbe portati a ritenere che proprio il giudice laico per la sua provenienza e per il suo bagaglio professionale, incarni meglio la figura che, secondo Esser, in termini oggettivi, possiede i ‘filtri’ attraverso cui passano i materiali che vanno a formare la sua precomprensione. Si tratta, però, di quel giudice che, secondo la prospettiva della Corte Europea, sembra configurare l’anello debole del sistema di giustizia.

Si ripresenta, quindi, un problema di più ampio respiro, quello della stessa legittimazione del giudice, non più bouche de la loi, per affrontare il quale si potrebbe far tesoro [31] di quanto scriveva Salvatore Satta, nel breve ma densissimo saggio significativamente intitolato Il mistero del processo. Secondo l’illustre processualista, il giudizio va ricondotto ad ‘un momento eterno’, la cui essenza risiede nel fatto che è reso da un terzo, da chi non è parte [32].

La definizione del ‘momento eterno’, in questi termini, può riallacciarsi a quello che, nell’ambito della riflessione contemporanea sugli ordinamenti democratici, è stato definito il ‘paradigma ideale della giustizia’, come esigenza “perenne di superamento delle particolarità individuali e di gruppo, specificatamente avvertita negli ordinamenti pluralistici, dove la considerazione dei problemi sub specie alteritatis non è solo un principio astratto, ascrivibile ad un retaggio filosofico o ideologico, ma si impone come condizione pratica di garanzia della comunità organizzata” [33].

In tale prospettiva l’“eterno” che gli uomini avvertono nel processo e nella giurisdizione va ricercato nelle forme e nelle regole ‘oggettive’, identificanti il contenuto della terzietà e dell’indipendenza [34].

Emerge, dunque, da queste riflessioni che la fonte più profonda della legittimazione dei giudici sta nel legame fra il processo giurisdizionale e la legittimazione dell’ordine politico e istituzionale di una società [35]. Infatti l’acquisita consapevolezza dell’ineliminabile discrezionalità di qualunque atto interpretativo, la complessità dei rapporti giuridici nel quadro dello Stato post-moderno, la perdita della generalità ed astrattezza della legge, l’irruzione dei valori costituzionali post-liberali, impediscono qualunque ritorno indietro ad un’immagine rassicurante e ad una pratica debole della giurisdizione. In altre parole, poiché il testo legislativo è per sua natura lacunoso e necessita sempre di interpretazione ed integrazione [36], il giudice può essere visto come quel decisore sociale che, essendo vicino ai cittadini - ai particuliers – e servendosi degli strumenti dell’ars interpretandi, implementa nel quotidiano la norma generale ed astratta [37] e nell’implementarla dà ad essa un contenuto concreto che contribuisce al continuo e graduale sviluppo del diritto vivente [38].

Per invero, la necessità di continuare ad esprimere l’eterno del processo, di assicurare quel rispetto delle forme che solo può dare alla giurisdizione la legittimazione ( non democratica) di cui necessita, vietano la trasformazione del giudice in soggetto propriamente politico ed evidenziano la necessità che anche i giudici laici o quelli di estrazione governativa posseggano determinati requisiti di competenza e risultino sottoposti a regole tali da garantirne l’indipendenza e l’imparzialità.

5. Le garanzie per una ‘confidence’ dei cittadini nei confronti dei componenti laici del Consiglio di Giustizia Amministrativa.

In base al paradigma tracciato, sulla scorta degli orientamenti sopra segnalati, la disciplina del 1948, come peraltro modificata dal decreto presidenziale del 1978, n. 204, mostrava tutte le sue debolezze, con riferimento alla predisposizione di misure organizzatorie capaci di garantire la posizione ‘terza’ del giudice di designazione regionale.

I laconici enunciati dell’art. 2, comma 3, del vecchio decreto di attuazione, che disponeva l’interdizione dell’esercizio della professione innanzi alle giurisdizione amministrative, e dell’art. 3, comma 2, dello stesso decreto, che fissava la durata in carica in sei anni, senza possibilità di riconferma, ma ammettendo la prorogatio fino all’insediamento del successore, non erano in grado di fornire un assetto di garanzie sufficienti ad impedire prassi incompatibili con i principi di indipendenza ed imparzialità [39].

Per vero, il decreto legislativo n. 373 del 2003 interviene per fornire qualcosa di più della ‘somma’ di garanzie di cui circondare il componente laico: è il complessivo status di questo giudice ad affermarsi per la prima volta [40].

In ispecie la prorogatio, nell’impianto della disciplina precedente, si presentava come lo strumento necessario per far fronte al ritardo nella adozione di un provvedimento volto alla sostituzione del componente scaduto, compromettendo però il profilo dell’indipendenza. Oggi, entrambe le esigenze, quella da ultimo segnalata e l’altra della continuità nello svolgimento dell’azione giurisdizionale, vengono soddisfatte, da un lato, attraverso la cessazione automatica dalla carica alla scadenza del sessennio, dall’altro lato, (almeno in parte) con la nuova previsione di cui all’art. 4, comma 2, che richiede per il collegio giudicante un numero inferiore a quello dei componenti della sezione. Al riguardo, la presenza di un presidente, di due consiglieri di Stato e di due componenti laici deve leggersi in combinato disposto con l’individuazione del presidente preposto alla Sezione giurisdizionale, distinto dal Presidente del Consiglio nel suo complesso, nonché con la separazione dei contingenti dei magistrati assegnati alle due sezioni.

6. Considerazioni conclusive.

La codificazione di misure organizzative, tali da assicurare la confidence dei cittadini in un potere indipendente ed imparziale del giudice laico, consente di riprende le fila del discorso, lasciato in sospeso, sulla possibilità di individuare tratti di regionalizzazione nel sistema giurisdizionale italiano.

Al riguardo, proprio la stretta relazione tra unicità di giurisdizione e indipendenza del giudice, ha condotto la Corte Costituzionale, in molte occasioni, ad una soluzione ‘radicale’, eliminando l’organo privo di adeguate garanzie di indipendenza, anziché la singola norma lesiva del medesimo principio [44].

Tale rischio, corso, appunto, con l’ordinanza di rimessione della questione di costituzionalità, sopra richiamata, era ben chiaro al legislatore del 2003, il cui intervento non può non essere considerato carico di una valenza positiva.

All’interno di un sistema di giustizia, riconfermato nella sua unitarietà, il mantenimento del Consiglio di Giustizia amministrativa, sia pur articolato in sezioni proprie del Consiglio di Stato, nella cui composizione si registra una presenza ‘laica’ svela l’intenzione legislativa di offrire alla Regione siciliana il suo ‘giudice naturale’ [45].

Il concetto di giudice naturale appare il più adatto, in questa sede, se inteso nell’accezione ampia fornita dalla Corte Costituzionale [46]. Il magistrato di designazione regionale, con il suo nuovo status, si presenta, come si è voluto dimostrare nel corso dei questo lavoro, il giudice ‘adatto- appropriato’ secondo la natura della controversia, in quanto ‘collegato a’ o espressione di un dato livello di governo [47].