Lexitalia.it - Pietro Virga, La reintegrazione in forma specifica

PIETRO VIRGA
(Professore emerito di diritto amministrativo
nell'Università di Palermo)

1. L'art. 35 del D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80 stabilisce che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva nelle materie contemplate dall'art. 33 (pubblici servizi) e dall'art. 34 (urbanistica ed edilizia) dello stesso decreto, dispone il risarcimento del danno ingiusto anche "attraverso la reintegrazione in forma specifica".

La circostanza che tale speciale forma di ristoro del danno ingiusto sia stata circoscritta solo alle nuove materie di competenza esclusiva introdotte dal decreto 80/98 ha indotto una parte della dottrina [1] e della giurisprudenza [2] a ritenere che si sia creato un regime speciale in ordine al risarcimento del danno ingiusto, nel senso che la reintegrazione in forma specifica sarebbe ammessa per gli appalti e le forniture inerenti a pubblici servizi, ma non sarebbe invece consentita per gli appalti dei lavori pubblici.

A sostegno di tale opinione, si è osservato che l'art. 11, comma 4, lettera g), della legge delega n. 59 del 1997, in base al quale il decreto 80/98 è stato emanato, riguarda esclusivamente le materie della edilizia, della urbanistica e dei servizi pubblici.

Ma la limitazione della speciale facoltà del giudice amministrativo di disporre la reintegrazione in forma specifica ai soli appalti di pubblico servizio non trova alcuna plausibile giustificazione [3] e quindi l'art. 35, ove fosse interpretato restrittivamente, violerebbe il principio dell'art. 3 della costituzione, sotto il profilo della ingiustificata disparità di trattamento di fattispecie analoghe.

Poiché bisogna privilegiare la interpretazione conforme alla costituzione [4], è da ritenere che il legislatore minus dixit quam voluit, avendo inteso fare riferimento al "servizio pubblico di gestione delle gare", nella quale ampia nozione dovrebbero ricomprendersi gli appalti e le forniture di qualsiasi genere [5].

2. Una volta riconosciuto che la nuova disposizione trova applicazione per tutti indistintamente gli appalti e le forniture, va precisato in quale modo in tale materia il giudice amministrativo possa disporre la reintegrazione in forma specifica.

Secondo l'art. 2058 cod. civ. - che disciplina la reintegrazione in forma specifica - il ripristino dello status quo ante si realizza con il conseguimento di una situazione del tutto analoga, nella sua integrità e specificità, a quella che si sarebbe dovuta attuare, qualora l'atto illegittimo non fosse stato emesso [6].

In materia di appalti e forniture, la normale misura satisfattoria è costituita dall'annullamento del provvedimento impugnato, perché la semplice eliminazione della illegittima aggiudicazione può soddisfare l'interesse del ricorrente.

Nell'ipotesi in cui il concorrente escluso dalla gara viene riammesso, sia pure "sotto riserva", prima che l'amministrazione si sia pronunciata sulla aggiudicazione, l'annullamento della esclusione è satisfattorio, perché, per l'effetto ripristinatorio dello annullamento, la eliminazione del provvedimento di esclusione comporta, senza la intermediazione dell'autorità amministrativa, la riammissione alla gara [7].

Nella ipotesi in cui la esclusione della impresa o comunque la irregolarità delle operazioni ha determinato la aggiudicazione della gara ad altra ditta, il ricorrente, qualora la consegna dei lavori non sia ancora avvenuta e la fornitura non abbia avuto inizio, l'annullamento delle operazioni di gara è satisfattorio, perché, in seguito alla rinnovazione delle operazioni annullate, il ricorrente potrà conseguire la aggiudicazione a suo favore per la intera durata dell'appalto o della fornitura [8].

3. Il problema della reintegrazione in forma specifica sorge invece nell'ipotesi in cui, al momento in cui la causa passa in decisione, la consegna dei lavori sia avvenuta e l'appalto abbia già avuto inizio. In tale caso, il ricorrente non può accontentarsi solo dell'annullamento, perché egli mira ad avere attribuita dal giudice la stessa utilità che avrebbe tratto dall'esito della gara, utilità che gli è stata sottratta a causa dell'illegittimo provvedimento [9].

Qualora, alla data di emissione della sentenza, i lavori o la fornitura fossero stati già in parte eseguiti, la attribuzione dovrebbe essere disposta solo per la parte residua, fermo il diritto dell'interessato ad ottenere il risarcimento dei danni per il mancato utile per la parte dei lavori non attribuiti [10].

Infine, nella ipotesi in cui i lavori fossero stati completamente eseguiti al momento in cui viene emessa la sentenza, non potrà essere ottenuta alcuna reintegrazione in forma specifica e l'unica pretesa che può essere avanzata dal ricorrente è quella al risarcimento del danno per il mancato utile [11].

4. Le sentenze emesse dal giudice amministrativo per la reintegrazione in forma specifica della attribuzione dei lavori residui vanno inquadrate fra le sentenze di condanna.

Il giudice amministrativo, in materia di appalti e forniture, non può sostituirsi alla amministrazione, disponendo una aggiudicazione in sostituzione di quella riconosciuta illegittima, perché, nella suddetta materia, il giudice amministrativo dispone di una competenza esclusiva, ma non anche di una competenza "di merito" [12].

In sede di giurisdizione di legittimità, sia pure esclusiva, il giudice amministrativo può solo annullare la illegittima esclusione dalla gara o la illegittima aggiudicazione, ma non può sostituire la propria volontà a quella della amministrazione per disporre la aggiudicazione a favore del ricorrente [13].

L'unica categoria di sentenze che può essere utilizzata per la reintegrazione in forma specifica è quella delle sentenze di condanna ad un facere, con le quali si ordina all'autorità amministrativa di porre in essere quelle attività che sono necessarie per rendere effettiva la pronuncia di accoglimento del ricorso.

La emissione di condanne di facere è compatibile con l'esercizio della giurisdizione esclusiva [14]. La nostra legislazione conosce altri esempi di condanne ad un facere. Possono ricordarsi le sentenze con cui si ordina all'amministrazione il rilascio di copia del documento in applicazione della legge sul procedimento (art. 25 L. 7 agosto 1990 n. 241).

Con l'attribuzione del potere di emettere sentenze di condanna ad un facere in singole materie è stata introdotta, sia pure surrettiziamente, nel processo amministrativo, quella azione tendente ad ottenere un atto amministrativo rifiutato o omesso (Verpflichtungsklage) espressamente prevista dal Verwaltungsgerichtsordnung dell'ordinamento germanico del 1960, ma non ancora introdotta in via generale nel nostro ordinamento [15].

5. Il risarcimento in forma specifica si pone in un rapporto di alternatività rispetto al risarcimento dei danni per equivalente.

Il danneggiato, che abbia ottenuto la riparazione in forma specifica con l'attribuzione dei lavori o della fornitura, non può pretendere anche il risarcimento per equivalente [16].

Inoltre non può essere ottenuta la reintegrazione in forma specifica dal danneggiato il quale, nel suo ricorso abbia dichiarato espressamente che intende limitare la sua richiesta al risarcimento per equivalente [17].

Il giudice amministrativo, di fronte da una richiesta del ricorrente il quale, in via principale, richiede la reintegrazione in forma specifica e, in via subordinata, il risarcimento per equivalente, non è obbligato a privilegiare la reintegrazione in forma specifica, ma può disporre il solo risarcimento pecuniario.

In proposito va ricordato che, ai sensi dell'art. 2058, 1° comma, cod. civ. il giudice può disporre la reintegrazione in forma specifica solo "qualora sia in tutto o in parte possibile". Inoltre il risarcimento per equivalente va preferito nella ipotesi in cui la reintegrazione in forma specifica "risulta eccessivamente onerosa" (come, ad esempio, nell'ipotesi in cui i lavori siano ormai assai inoltrati e la creazione di un nuovo cantiere per la esecuzione dello stesso lavoro potrebbe pregiudicare la realizzazione dell'opera).

(*) Il presente saggio è destinato ad essere incluso negli scritti in onere del prof. Umberto Pototschnig

[1] CARINGELLA e GAROFOLI, Il rito degli appalti e la tutela degli interessi legittimi dopo il D. Lgs. 80/98 in Urb. e app. 1998, 301; LIPARI, Nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e servizi pubblici, ivi, 1998, 591.

[2] T.A.R. Piemonte, Sez. II, 21 gennaio 1999 n. 17, in www.lexitalia.it 1999 ed in Urb. e app. 1999, n. 3, 299.

[3] CASSARINO Novità legislative in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prime riflessioni sugli artt. 33-35 D. Lgs. n. 80/98), in T.A.R. 1998, II, 177.

[4] Sul noto canone ermeneutico della preferenza a favore della interpretazione che sia conforme alla norma costituzionale, da ult., Cons. Stato VI sez. 7 novembre 1992 n. 849, in Cons. Stato 1992 I, 1644. Se la disposizione dell'art. 35 dovesse ritenersi riferita solo agli appalti dei servizi pubblici, si dovrebbe sollevare la questione di costituzionalità per la diversità di trattamento degli appalti dei servizi rispetto a quello dei lavori pubblici, ROMANO (A.), Commento al parere del Consiglio di Stato 12 marzo 1998 sullo schema di decreto legislativo in Foro it. 1998, 352.

[5] MOSCARINI, Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione in Dir. proc. amm. 1998, 814 e, in giurisprudenza, T.A.R. Sardegna 17 febbraio 1999 n. 169 in Guida al diritto 1999 n. 9, 101

[6] Cass. civ. II sez. 16 gennaio 1997 n. 380; Cass. civ. II sez. 13 novembre 1997 n. 11221.

[7] Una volta annullata la esclusione della impresa ricorrente, la pretesa avanzata dal ricorrente risulta pienamente realizzata, sia pure in via strumentale, T.A.R. Lombardia, sez. III, 31 luglio 1999 n. 2889 in Urb. e app. 1999 n. 12, 1354.

[8] MASERA, Ultimi orientamenti dei giudici amministrativi in tema di risarcimento della lesione degli interessi legittimi in Urb. e app. 1999 n. 10, 1127.

[9] T.A.R. Veneto, I sez., 9 febbraio 1999 n. 119, in www.lexitalia.it ed in T.A.R. 1999, I, 1351.

[10] VIPIANA, In margine ad un recente orientamento del Consiglio di Stato sul così detto interesse strumentale a ricorrere in Dir. proc. amm. 1986, 107. Secondo la direttiva comunitaria CEE 89/665CEE, nel caso in cui sia stato stipulato il contratto, sarebbe ammessa solo la reintegrazione per equivalente, Corte di giustizia del Lussemburgo 28 ottobre 1999 .

[11] PROTTO, L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione dei pubblici appalti, Milano 1997, 397 ss. In passato era stato ritenuto che che, dopo la esecuzione integrale dell'appalto il giudice dovrebbe dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse dell'imprenditore concorrente alla impugnazione degli atti di gara" - Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 1998 n. 1627, in Foro it. 1999, 1081 (tale ultima sentenza si riferisce ad una controversia sorta prima della entrata in vigore del d. Lgs. 80/98).

[12] Per la tesi secondo cui il giudice amministrativo avrebbe il potere di sostituire l'aggiudicatario non solo nei casi in cui la aggiudicazione sia legata a criteri meramente aritmetici, ma anche nel caso in cui l'aggiudicazione costituisca esercizio di una valutazione discrezionale, MOSCARINI Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi cit. 819.

[13] Per la tesi secondo cui il giudice amministrativo potrebbe, in forza dei suo potere di reintegrazione in forma specifica, sovrapporre le proprie valutazioni a quelle svolte dalla amministrazione nell'esercizio di un'attività tipicamente amministrativa, MASERA, Ultimi orientamenti in tema di risarcimento della lesione di interessi legittimi in Urb. e app. 1999 n. 10, 1123.

[14] CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano 1999, 734; in senso contrario per l'ordinamento precedente, CASSARINO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano 1990, 463

[15] CLARICH, L'azione di adempimento nel sistema di giustizia amministrativa in Germania: linee ricostruttive e orientamento giurisprudenziale, in Dir. proc. amm. 1985, 60 ss.

[16] I primi orientamenti della giurisprudenza amministrativa in tema di applicazione dell'art. 35 del D. L.vo 80/98 hanno privilegiato la tutela risarcitoria per equivalente pecuniario, DE CAROLIS, Prime esperienze giurisprudenziali nelle materie di giurisdizione esclusiva previste dal D. Igs. 80/98 in www.lexitalia.it ed in Urb. e app. 1999 n. 11, 1170.

[17] Poichè il risarcimento per equivalente costituisce un minus rispetto al risarcimento in forma specifica, qualora il danneggiato si sia limitato a richiedere il risarcimento pecuniario, il giudice non potrebbe disporre di ufficio la reintegrazione in forma specifica, Cass. civ. 16 gennaio 1997 n. 380 in Rep. giur it. 1997 voce "Danni in materia civile e penale" 1998 n. 327.


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