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GIOVANNI VIRGA

Verso un nuovo processo amministrativo

In data 19 luglio 2000 la Commissione affari costituzionali del Senato ha approvato in via definitiva il testo della legge recante "Disposizioni in materia di giustizia amministrativa".

L’iter della legge è stato abbastanza complesso (l’originario disegno di legge, presentato dal Governo Prodi nel dicembre del 1997, era stato approvato in prima battuta dal Senato il 22 aprile 1999, era stato poi riunito ad altri progetti di legge alla Camera dei deputati ed era stato approvato in Commissione solo il 5 luglio scorso), ma ha subìto una accelerazione improvvisa a seguito del deposito della sentenza della Corte Costituzionale 17 luglio 2000 n. 292, con la  quale  l’art. 33 del D.L.vo n. 80/1998 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui - in violazione dei principi fissati con la legge delega - ha ampliato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici.

Al fine di "turare la falla" apertasi a seguito della sentenza del Giudice delle leggi, il testo unificato (che in un primo tempo era stato assegnato alla Commissione Giustizia del Senato, la quale non disponeva della sede deliberante) è stato approvato velocemente dalla Commissione affari costituzionali del Senato, alla quale era stato poi trasmesso; la fretta di approvare la legge derivava dal fatto che il testo licenziato dalla Camera, tra l’altro (per effetto di un emendamento proposto dal relatore ed approvato all'ultimo minuto), conteneva - all’art. 7 - una norma che riproduceva in buona parte il testo degli artt. 33, 34 e 35 del citato D.L.vo n. 80 e che finirà per sanare il vizio di difetto di delega recentemente rilevato dalla Corte costituzionale.

La stessa Commissione affari costituzionali, nell’approvare il testo unificato, ha anche adottato un ordine del giorno con il quale "impegna il Governo ad assumere ogni opportuna iniziativa che, al fine di evitare eventuali rischi di un contrasto giurisprudenziale, conduca all’emanazione di norme interpretative idonee a cristallizzare il principio di rilevanza della giurisdizione sopravvenuta già affermato dal diritto vivente".

Con tale ordine del giorno (nel cui contesto viene peraltro richiamato l’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione - sentenza 27 luglio 1999, n. 516 - secondo cui si deve attribuire rilevanza alla giurisdizione sopravvenuta anche alla luce del nuovo testo dell’articolo 5 del codice di procedura civile) - si intende evitare che all’articolo 5 del codice di procedura civile sia data un’interpretazione diversa, attribuendo in punto di giurisdizione rilievo esclusivo alla situazione non solo di fatto, ma anche di diritto esistente al momento della proposizione della domanda.

La legge approvata finisce per ridisegnare la struttura del processo amministrativo,  codificando da un lato alcuni orientamenti espressi in passato dal giudice amministrativo e, dall'altro, introducendo norme alquanto innovative.

In particolare sono da segnalare (senza pretese di completezza):

a) le norme sui ricorsi avverso il silenzio della P.A. (art. 2); tali ricorsi verranno decisi in camera di consiglio con sentenza succintamente motivata entro 30 giorni dalla data del loro deposito; viene prevista anche la possibilità, nel caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado,  di nominare un commissario ad acta incaricato dell'esecuzione nel caso di inottemperanza dell'Amministrazione;

b)  le disposizioni sulla fase cautelare del giudizio amministrativo (art. 3), le quali, tra l'altro, consentiranno di proporre la domanda di sospensione prima dell'instaurazione del giudizio e di ottenere, magari previa costituzione di una cauzione, una ordinanza-ingiunzione; con l'ordinanza cautelare il giudice potrà provvedere in via provvisoria sulle spese del procedimento cautelare (il che era in precedenza stato escluso dalla giurisprudenza ed avrà un indubbio effetto deterrente, scoraggiando la proposizione di istanze cautelari inammissibili o pretestuose; è da augurarsi comunque che il G.A. utilizzi la possibilità di condannare alle spese riguardanti la fase cautelare con prudenza, tenuto conto del fatto che la proliferazione delle istanze cautelari è una conseguenza diretta del fatto che spesso, innanzi a vari TT.AA.RR., occorre attendere moltissimi anni per ottenere la fissazione dell'udienza di merito).

L'ordinanza del tribunale amministrativo regionale di accoglimento della richiesta cautelare comporterà, per espressa previsione della legge, priorità nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito; ma in questo senso era la prassi seguita dai presidenti dei T.A.R. in precedenza.

Da segnalare è la disposizione secondo cui "l’ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso"; la formula impiegata nella versione definitiva differisce da quella originaria (approvata dal Senato il 22 aprile 1999) secondo cui l’ordinanza contiene "l’indicazione dei profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso".

c) L’art. 4 della legge detta inoltre una disciplina organica per i c.d. procedimenti speciali, i quali sono previsti per le controversie riguardanti: a) i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse; b) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere; c) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti; d) i provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti; e) i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni ai sensi dell'articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142; f) i provvedimenti di nomina, adottati previa delibera del Consiglio dei ministri ai sensi della legge 23 agosto 1988, n. 400; g) i provvedimenti di scioglimento degli enti locali e quelli connessi concernenti la formazione e il funzionamento degli organi.

La norma in questione prevede un notevole ampliamento del numero delle controversie soggette alla procedura accelerata originariamente disciplinata dal c.d. decreto salva-cantieri (art. 19 del D.L. 25 marzo 1997, n. 67, convertito dalla legge 23 maggio 1997, n. 135). Sono soggetti a tale procedura infatti non più solo le gare di appalto di opere pubbliche, ma anche quelle di affidamento dei servizi, i provvedimenti di privatizzazione, quelli adottati dalle Autorities, i provvedimenti di nomina del Consiglio dei Ministri e quelli di scioglimento degli ee.ll., nonché i provvedimenti concernenti la formazione e il funzionamento degli organi.

Per i procedimenti speciali i termini per l'esame dell'istanza cautelare e quelli per il giudizio di merito sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso (che rimane di 60 giorni, diversamente da quanto prima previsto in sede di conversione del  già citato decreto salva-cantieri); inoltre, nel caso di istanza di sospensione, il giudice amministrativo "se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l'illegittimità dell'atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell'ordinanza".

Da notare la diversa formula impiegata dal legislatore, il quale mentre - come già evidenziato - per tutti gli altri ricorsi richiede, per la concessione della sospensiva, l’indicazione dei "profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso", per i ricorsi in questione subordina la concessione della misura interinale al fatto che il ricorso deve evidenziare "l'illegittimità dell'atto impugnato".

d) Rilevanti sono altresì le disposizioni in materia di giurisdizione (art. 6), secondo cui "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale".

Aggiunge inoltre il secondo comma dello stesso articolo che "le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto".

e) Non sono molte le modifiche (introdotte dall’art. 7) che riguardano il testo degli artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998, i quali vengono riprodotti con lievi varianti. Da segnalare comunque che, diversamente da quanto previsto nel testo dell’art. 33, 1° comma, il quale ricomprendeva le controversie "afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare", la nuova versione dello stesso comma prevede che rientrano in detta giurisdizione solo le controversie «afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare».

Significative sono invece le modifiche che vengono introdotte all’art. 35 dello stesso D. L.vo.

In particolare (v. sul punto G. BACOSSI, La lesione dell’interesse legittimo risarcita dal Giudice Amministrativo: il legislatore rende al Tar quanto la Cassazione le aveva (apparentemente?) sottratto) la nuova versione dell’art. 35, 1° comma, del D.L.vo n. 80, nel testo novellato dall’art. 7 delle legge, prevede che: "Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto"; la possibilità di ottenere dal giudice amministrativo la condanna al risarcimento del danno non riguarda, quindi, solo le materie di cui agli artt. 33 e 34 del citato D.L.vo (servizi pubblici, urbanistica ed edilizia), ma ormai tutte le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A.

La novella si pone in linea con i principi espressi recentemente dal Giudice delle leggi con la richiamata sentenza n. 232/2000, con la quale è stato precisato che la delega a suo tempo conferita al Governo riguardava proprio l’eliminazione del c.d. doppio binario ed avrebbe dovuto comportare l’ampliamento dei poteri che sono da attribuire al G.A. anche ai fini della condanna al risarcimento del danno.

Del resto, il comma 4°dell’art. 35 (novellato) prevede ormai che: "Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione (e quindi non solo in quella esclusiva), conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali".

La formula originaria dello stesso comma prevedeva invece che: "Il tribunale amministrativo regionale, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le questioni relative a diritti. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacita di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso".

E’ evidente l’ampliamento dei poteri e dei compiti che deriva dalla novella, dato che il risarcimento del danno ormai, per legge, può essere chiesto al G.A. "nell’ambito della sua giurisdizione" e, quindi, anche al di fuori delle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva.

f) Vengono altresì introdotte nuove norme sulle decisioni in forma semplificata  (art. 9), le quali consentiranno di decidere con mini-sentenze (e non già con ordinanze, così come prevedeva il testo licenziato in prima battuta dal Senato) nel caso in cui si ravvisino "la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso". La rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, l'estinzione del giudizio e la perenzione saranno pronunciate, con decreto, dal presidente della sezione competente o da un magistrato da lui delegato.

Suscita perplessità la norma (contenuta sempre nell'art. 9) che prevede una sorta di perenzione automatica per tutti i ricorsi ultra-decennali, a meno che gli interessati entro sei mesi dalla data di notifica del biglietto di cancelleria, non facciano presente - con nuova istanza di fissazione - che sussiste ancora interesse (dichiarando implicitamente non si sono ancora stancati di attendere una decisione: v. sul punto  l'intervento di N. D'ALESSANDRO, Una norma barbara). La versione definitiva della disposizione, peraltro, prevede che il termine per la perenzione verrà a decorrere dalla data di notifica dell’apposito biglietto di cancelleria (e non dalla data di entrata in vigore della legge) e che l’istanza di fissazione dell’udienza dovrà essere presentata "con la firma delle parti" (non è sufficiente quindi quella dei loro difensori) entro sei mesi dalla data di notifica dell’avviso medesimo.

Sia le disposizioni concernenti le decisioni in forma semplificata che quelle sulla perenzione dei ricorsi ultradecennali si applicheranno anche ai giudizi innanzi alla Corte dei conti in materia di ricorsi pensionistici, civili, militari e di guerra.

Viene inoltre rimaneggiata la composizione del Consiglio di Presidenza (art. 15), con la previsione di una prevalenza di magistrati dei TAR (6) rispetto a quelli del C.d.S. (4 + il Presidente del C.d.S.), bilanciata dalla presenza di componenti laici (4); vengono anche dettate varie norme riguardanti i ruoli e la carriera dei magistrati, tra le quali quella che impone un obbligo di permanenza di almeno 3 anni per i Presidenti dei TAR (art. 13).

Rilevanti  sono anche le norme che estendono il rimedio del giudizio di ottemperanza alle sentenze di primo grado non ancora passate in autorità di cosa giudicata (art. 10) e che sono applicabili anche ai giudizi innanzi la Corte dei Conti, quelle che consentono la notifica del ricorso o di altri atti utilizzando forme più moderne (v. l’art. 12, secondo cui: "Il presidente del tribunale può disporre che la notifica del ricorso o di provvedimenti sia effettuata con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica o telefax, ai sensi dell'articolo 151 del codice di procedura civile") e quelle in materia di pubblicità dei pareri del Consiglio di Stato (art. 15).

Al fine di eliminare l'impressionante arretrato (oltre 800.000 ricorsi pendenti, secondo le ultime statistiche: v. sul punto, nella rassegna stampa, A. Che., Ai TAR un ingorgo con pochi spiragli), è stato previsto l'ampliamento degli organici (ai sensi dell’art. 14 della legge, a partire dal 1° gennaio 2001 il numero dei presidenti di sezione del Consiglio di Stato sarà aumentato di 3 unità, quello dei consiglieri di Stato di 10 unità, quello dei referendari dei tribunali amministrativi regionali di 60 unità; a decorrere dalla stessa data, la dotazione organica del personale amministrativo del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi regionali sarà aumentata nella misura complessiva di 40 unità); ma tale aumento dell’organico non sembra sufficiente, né è stata prevista la istituzione di apposite sezioni stralcio o si è avuto il coraggio di istituire, per ciò che concerne i giudizi di primo grado, un giudice monocratico. 

Fermo restando infatti il principio secondo cui la composizione collegiale dell'organo giudicante assicura in teoria una maggiore ponderazione della decisione, c'è da chiedersi se in Italia l'attuale situazione del processo amministrato e del suo imponente arretrato consenta ancora il lusso di un organo collegiale e se, per quanto riguarda il giudizio di primo grado, non sia preferibile la previsione di un giudice monocratico. 

E’ stato anche previsto (v. art. 19) che il Consiglio di presidenza "determina i criteri e le modalità per la fissazione dei carichi di lavoro dei magistrati".

La legge istitutiva dei TAR, com'è noto, costituiva una legge provvisoria, emanata in attesa di una organica disciplina del processo amministrativo. La nuova legge approvata in via definitiva dal Senato il 19 luglio scorso non è certo la disciplina organica che si attendeva (si fa rinvio in proposito alle argute osservazioni sull’attesa messianica della riforma espresse da  S. GIACCHETTI, La riforma infinita del processo amministrativo).

Quali saranno le sorti di questa riforma ? Difficile prevederlo (i bilanci si faranno tra qualche anno), anche se sembra possibile già intravedere un processo a due velocità.

La riforma appena varata prevede infatti tempi stringenti per i ricorsi in materia di silenzio-rifiuto e silenzio-rigetto (vanno decisi entro 30 giorni, ai sensi dell'art. 2) nonchè per i c.d. procedimenti speciali (i quali abbracciano sempre più materie ed hanno un canale preferenziale, ai sensi dell'art. 4). Tutto ciò andrà a scapito dei ricorsi in atto pendenti. 

Nè comunque il ridotto ampliamento degli organici e la norma "barbara" della perenzione automatica dei ricorsi ultradecennali (la cui attuazione comporterà, come già notato da D'Alessandro, un turbine di biglietti di segreteria e di carte bollate, nonchè l'affannosa ricerca dei clienti) sembrano in grado di risolvere in tempi rapidi il problema dell'imponente arretrato. Occorre peraltro considerare che la maggior parte degli oltre 800.000 ricorsi pendenti non risale a più di dieci anni addietro e per tali ricorsi, quindi, la perenzione automatica finirà per non operare. 

Per l'arretrato occorreva quindi prevedere qualcosa di più e di diverso (ad es. l'istituzione di sezioni stralcio, affidando la decisione delle controversie a giudici monocratici; non si vede infatti perchè la tutela dei diritti soggettivi di competenza dell'A.G.O. possa essere affidata in primo grado a giudici monocratici, mentre altrettanto non possa essere previsto per i giudizi amministrativi, specie per quelli meno recenti).

La definizione dei nuovi giudizi, di contro, trarrà sicuramente grande beneficio non solo dalla  possibilità di emettere sentenze in forma semplificata (art. 9 della legge), ma soprattutto dalla possibilità per il G.A., accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, di decidere già in camera di consiglio il merito della controversia (art. 3 della legge). 

Il processo amministrativo, da processo originariamente monoverifica (incentrato, cioè, su un'unica udienza centrale e conclusiva) e divenuto successivamente bifasico - strutturato cioè con una camera di consiglio per la decisione sulla domanda di sospensione ed una udienza per la definizione del merito - si avvia a divenire così un processo "a doppia verifica eventuale", nel senso che la camera di consiglio fissata per la  domanda di sospensione potrà essere utilizzata anche per la definizione del merito, evitando quelle inutili ripetizioni alle quali in atto si assiste e che costringono il collegio a studiare la causa per due volte, con grave spreco di tempo e risorse (sia consentito fare rinvio in proposito al mio lavoro sulla Attività istruttoria primaria e processo amministrativo, Milano 1991, nel quale già auspicavo una riforma in tal senso, che avrà effetti postivi anche sull'instaurazione immediata del contraddittorio, costringendo le parti resistenti ad esternare tutte le loro difese già in limine litis). 

La nuova legge ha invece sprecato una occasione, che era quella di ridefinire meglio i contorni della nuova giurisdizione esclusiva ex artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998. Riproponendo tali articoli pressocchè immutati si sanerà il vizio di eccesso di delega rilevato recentemente dallaCorte, ma rimarranno impregiudicati i problemi interpretativi che le richiamate norme avevano posto (basti pensare, ad esempio, alla situazione di incertezza che ancora permane per ciò che concerne le controversie in materia di occupazione acquisitiva). Ma, sotto la pressione della richiamata pronuncia della Corte, forse non c'era più tempo per lasciare gli interpreti in una situazione migliore di quella attuale anche se, a ben vedere, la pronuncia stessa poteva costituire l'occasione per rimodulare l'ampliamento della giurisdizione esclusiva e per comunque interrogarsi seriamente sulla correttezza del cammino intrapreso (in particolare occorreva chiedersi se era il caso di riconfermare una disposizione che finisce per fare emettere al giudice amministrativo, sia pure sotto forma di ordinanze, quei decreti ingiuntivi che un tempo il giudice ordinario concedeva per assicurare il recupero dei crediti vantati dai farmacisti).

(20-7-2000)


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