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Articoli e note

n. 1/2005 - © copyright

GIOVANNI VIRGA

Le modifiche ed integrazioni alla legge n. 241 del 1990 recentemente approvate.

Osservazioni derivanti da una prima lettura.

Dopo un iter non poco travagliato, è stato approvato in via definitiva il ddl n. 3890/B recante «Modifiche ed integrazioni alla legge 241/90, concernenti norme generali sull’azione amministrativa» [1].

La nuova legge, sotto alcuni profili costituisce, per così dire (per usare un termine impiegato in campo automobilistico), un restyling della legge n. 241/90, dopo 15 anni dalla sua entrata in vigore, sotto altri contiene delle norme che sono innovative.

Della nuova legge,  comunque, può darsi una doppia lettura: alcune norme costituiscono il recepimento in sede legislativa di orientamenti - anche se non sempre univoci - che sono maturati in questi tre lustri in sede giurisprudenziale (il che conferma ulteriormente il ruolo propulsivo che ha sempre avuto la giurisprudenza nel campo del diritto pubblico); altre norme, invece, sia pur talvolta confusamente, tendono a mutare e a rendere comunque maggiormente paritario il rapporto tra cittadino e P.A.

Tra quest’ultimo tipo di norme si colloca l’art. 1 della nuova legge, il quale, oltre a prevedere che l'azione amministrativa deve ispirarsi ai principi di pubblicità e trasparenza, nonché ai princìpi dell'ordinamento comunitario, ormai proclama solennemente che “la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”, aggiungendo subito dopo tuttavia che “i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princìpi di cui al comma 1”.

La portata della norma è molto meno rivoluzionaria di quanto essa appaia ad una prima lettura, nè essa comporta la morte e trasfigurazione del diritto amministrativo.

In realtà, il tentativo di trasformare l’attività della P.A. in attività di diritto comune non è nuovo. Nello scorso decennio, andava di moda lo slogan che preannunciava una amministrazione “per accordi”, soggetta alle norme di diritto civile.

Tale slogan, tuttavia, non si è mai tradotto in realtà e gli accordi tra privati e P.A., addirittura sostitutivi del provvedimento conclusivo, già previsti dalla L. n. 241/90, non hanno fin qui avuto successo.

Le ragioni di tale insuccesso sono in parte storiche (ad es. sono dovute alla circostanza che le nuove norme previste dalla L. n. 241/90 hanno avuto effetto durante la stagione di tangentopoli, nel corso della quale era praticamente impossibile trovare un amministratore pubblico che si assumesse la responsabilità di concludere un accordo con un privato), ma non sono interamente dovute, come pur è stato affermato, a resistenze “culturali” degli amministratori, ancora legati ai vecchi schemi autoritativi.

Le ragioni dell’insuccesso, in realtà, in buona misura dipendono dalla stessa natura dell’azione amministrativa, la quale, pur potendo essere piegata in alcune materie agli schemi del diritto privato, in altre materie (si pensi per tutte alla espropriazione per p.u. od alla pianificazione urbanistica) difficilmente può essere gestita “per accordi” con i privati (chi, infatti, mai accetterebbe di vedere espropriato il proprio terreno o vincolata l’area di cui è proprietario mediante accordi con la P.A.?).

Deve quindi ammettersi che in diversi settori del diritto amministrativo il momento autoritativo costituisce un presupposto indefettibile ed ineliminabile, anche se il potere autoritativo può essere utilizzato come strumento per indurre il privato a concludere un accordo (ad es., nel campo dell’espropriazione per p.u., la dichiarazione di pubblica utilità - tipico provvedimento unilaterale ed autoritativo - può indurre il privato a concludere una accordo per la cessione volontaria del bene).

Saggiamente la nuova norma, nel prevedere che la pubblica amministrazione agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente, espressamente limita la sua portata a tutti qui casi in cui la P.A. stessa adotti “atti di natura non autoritativa”.

D’altra parte, in passato non si è mai dubitato in passato che la P.A. possieda anche una capacità di diritto privato [2] e che, in tal caso, la disciplina applicabile sia quella prevista dalle norme civilistiche.

Più interessante sembra invece l’altro comma aggiunto alla stessa norma (art. 1 ter), il quale stabilisce che “i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princìpi di cui al comma 1” e cioè i principi di pubblicità e trasparenza che tradizionalmente, per la loro natura, erano retaggio esclusivo della P.A.

Deve infatti constatarsi che nei tre lustri di vita della L. n. 241/90, mentre l’attività tradizionalmente autoritativa della P.A. difficilmente si è tradotta in una attività paritetica e concordataria (anche se in questo senso tendevano le norme in materia di partecipazione al procedimento), viceversa si è assistito - specie sotto la spinta del diritto comunitario - ad una progressiva estensione ai privati che svolgono pubbliche funzioni di alcuni principi che si applicavano un tempo solo alle pubbliche amministrazioni.

La punta avanzata di tale processo di estensione è stata l’elaborazione della nozione (di derivazione comunitaria) di organismo di diritto pubblico, in virtù della quale soggetti formalmente privati sono stati assoggettati (sia per ciò che concerne l’accesso ai documenti, che per quanto riguarda l’utilizzo di procedure ad evidenza pubblica) a regole prima applicabili solo alle pubbliche amministrazioni.

Ci si è infatti accorti che quel che contraddistingue la P.A. non è tanto il dato (soggettivo) della natura pubblica dell’ente in cui essa si impersona, quanto il dato (oggettivo) del perseguimento di fini pubblici o comunque di pubbliche funzioni. In questo quadro, ci si è resi conto che soggetti formalmente privati finivano per svolgere pubbliche funzioni e non potevano essere esentati, per la loro natura privata, dal rispetto di regole minime che assicurano la pubblicità della loro azione e delle procedure da seguire.

Insomma, tra i due mondi un tempo forse distanti (del diritto pubblico e del diritto privato) si sta lentamente verificando un processo osmotico, con una (apparentemente paradossale) maggiore estensione delle norme di diritto pubblico a soggetti formalmente disciplinati da norme di diritto privato.

Sotto questo profilo una affrettata lettura dell’art. 1 della nuova legge potrebbe portare a trarre conclusioni fuorvianti, dato che se è vero che tale norma sancisce in prima battuta che la pubblica amministrazione agisce secondo le norme di diritto privato (salvo che la legge disponga diversamente e soprattutto che essa non agisca in via autoritativa), dall’altro finisce per riconoscere formalmente applicabili ai “soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative” i principi generali di pubblicità e di trasparenza. Ed è soprattutto in questo secondo senso che va muovendosi il nostro ordinamento.

Volto ad una sempre più spinta semplificazione procedurale è l’art. 2 della nuova legge, il quale prevede che “decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3 (per la conclusione del procedimento), il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell'articolo 21bis della legge 1034/71, e successive modificazioni, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti".

Questa norma finisce per recepire un orientamento giurisprudenziale, sia pure non univoco, che si era fatto strada negli ultimi tempi [3], il quale, rilevando che ormai sussiste un generale obbligo per la P.A. di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e che tale obbligo deve essere osservato entro un preciso termine, ha ritenuto superflua la preventiva diffida ai fini della formazione del silenzio - rifiuto nel caso in cui il termine per la conclusione del procedimento sia ormai scaduto.

Viene quindi ormai sancito legislativamente che il ricorso avverso il silenzio della P.A. non necessita di apposito atto di messa in mora ai fini della sua ammissibilità nel caso in cui siano decorsi inutilmente i termini per la conclusione del procedimento. Anzi, dalla nuova disposizione deriva che non occorre neanche aspettare il decorso del termine di 60 giorni dall’istanza, previsto dall’art. 25 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3, nel caso in cui sia già scaduto il temine per la conclusione del procedimento.

Rilevante è anche la precisazione che l’azione avverso il silenzio della P.A. è proponibile “comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3” (il che induce a ritenere che, all’azione in questione, non sia applicabile l’ordinario termine di impugnazione di 60 giorni, ma che essa sia esercitabile entro il termine di un anno) e che l’istanza può essere riproposta dopo il decorso del termine annuale, ove ne ricorrano i presupposti.

L’art. 3 della nuova legge prevede programmaticamente un maggior impiego della informatica nell’ambito della P.A., stabilendo che “per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l'uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”. In questo senso particolarmente utile è la recente approvazione dello schema di regolamento che prevede l’invio di e-mail certificate, la cui efficacia sarà eguale a quella delle raccomandate a.r.

L’art. 4 della nuova legge, stabilendo che “l'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”, recepisce un orientamento giurisprudenziale costante (secondo cui la contraddittorietà della motivazione non va necessariamente riguardata con riferimento ad atti esterni al procedimento, ma anche con riferimento ad atti interni; ma vedi soprattutto l’indirizzo secondo il quale, nel caso in cui sia stato richiesto ed acquisito un parere, anche se non vincolante, l’Amministrazione non può discostarsene senza indicare le ragioni del diverso orientamento).

L’art. 5 della nuova legge finisce per arricchire il contenuto dell’avviso di inizio del procedimento, stabilendo che in esso va anche indicata “la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione”.

Particolarmente significativa è la seconda parte dello stesso articolo, la quale aggiunge che “nei procedimenti ad iniziativa di parte” .... l’avviso di inizio del procedimento deve contenere anche “la data di presentazione della relativa istanza”. Il che sancisce indirettamente che, come ritenuto in un precedente contributo [4], anche nel caso in cui il procedimento sia iniziato sulla base dell’istanza della parte, va comunque inviato avviso di inizio del procedimento, dato che in tali casi l’inizio del procedimento non è automatico e comunque può intervenire dopo un certo lasso di tempo dalla presentazione dell’istanza stessa. Va inoltre considerato che nel caso di procedimenti non ufficiosi della P.A., gli interessati ai quali va comunicato l’inizio del procedimento non sono solo coloro che hanno presentato l’istanza, ma anche (e direi soprattutto) i c.d. “controinteressati” (e cioè coloro che dal procedimento possono subire un pregiudizio), i quali debbono essere congruamente avvisati con la specificazione anche della data in cui è stata presentata l’istanza.

Va tuttavia detto che la giurisprudenza, nel quadro della riduzione dell’incidenza delle norme sulla partecipazione, ha finito per attribuire una visione del tutto riduttiva all’elencazione degli oggetti della comunicazione contenuta nell’art. 8 della L. n. 241/90. E’ prevedibile che altrettanto avverrà con i nuovi oggetti della comunicazione previsti dall’art. 6 della recente legge.

Particolarmente innovativa e foriera di un possibile ulteriore positivo sviluppo della partecipazione dei privati al procedimento amministrativo è la disposizione contenuta nell’art. 6 della nuova legge, secondo cui “nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”.

Fino ad ora la partecipazione era concepita come una specie di dialogo a distanza (e direi, in quasi tutti i casi, tra sordi), nel corso del quale al privato era consentito solo di visionare gli atti, estrarne copia e produrre memorie, che andavano obbligatoriamente esaminate dalla P.A. procedente; con la nuova disposizione si dischiude una nuova fase, nel corso della quale, ove l’orientamento della P.A. sia negativo, quest’ultima è tenuta - prima di adottare la determinazione finale - a comunicare tale orientamento negativo “agli istanti” (non si comprende tuttavia perchè siano stati esclusi da tale fase tutti gli altri interventori necessari, onde, sotto questo profilo, la norma non sembra razionale). La comunicazione dell’intendimento negativo, darà diritto agli istanti di presentare “per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti” (in aggiunta, s’intende alle memorie ed ai documenti eventualmente già presentati), le quali andranno obbligatoriamente esaminate, con apposita motivazione che dia partitamente conto delle ragioni del loro mancato accoglimento.

Si viene ad instaurare così un dialogo tra amministrazione ed amministrato che finisce per focalizzarzi nella parte conclusiva del procedimento, quando l’Amministrazione sta per assumere la decisione finale.

Non si comprendono bene i motivi per i quali la portata della norma è stata ristretta ai soli procedimenti intrapresi su istanza di parte e sono stati comunque esclusi i procedimenti concorsuali e i procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali; del resto altrettanto poteva in precedenza dirsi per alcuni procedimenti che la L. n. 241/90 finiva per escludere dall’ambito di applicazione delle norme in materia di partecipazione previste dal Capo III della legge.

Una delle maggiori lacune della legge n. 241 del 1990 è stata quella di escludere dal raggio di applicazione delle norme in materia di partecipazione contenute nel Capo III, anche i procedimenti c.d. di massa, per i quali l’originario progetto elaborato dalla Commissione Nigro prevedeva una apposita disciplina; sarebbe stato quindi particolarmente utile, anche per onorare il lavoro del compianto Maestro, utilizzare tali norme elaborate a suo tempo in commissione, in occasione dell’approvazione delle modifiche recentemente apportate alla legge n. 241.

In apparente contrasto con quanto previsto dall’art. 1 della nuova legge (secondo il quale, in linea di principio, la P.A. “agisce secondo le norme di diritto privato”) è la disposizione, contenuta nell’art. 7 della nuova legge, secondo cui “a garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento”; il che conferma che, perfino quando l’Amministrazione agisce in modo paritetico, mediante la stipulazione di accordi con i privati, il momento unilaterale ed autoritativo dell’adozione della delibera autorizzativa è presupposto indefettibile.

Articolate e complesse sono le (ulteriori) modifiche alla disciplina delle conferenze di servizi introdotte dagli artt. da 8 a13 della nuova legge, che richiederebbero una particolare disamina che esula dai limiti del presente scritto.

Particolarmente importanti appaiono invece le modifiche introdotte dall’art. 14 della nuova legge, il quale, dopo l’art. 21 della legge n. 241/90, ha introdotto un Capo IVbis, intitolato “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”.

Si tratta di un gruppo di disposizioni generali sul procedimento amministrativo, che finiscono per trasformare la legge n. 241 in una legge non solo “sul” procedimento, ma anche “del” procedimento. Come avevano notato i primi commentatori della L. n. 241/90, una della maggiori lacune di tale legge era costituita dal fatto che essa non conteneva norme generali riguardanti le modalità di funzionamento dell’intero procedimento amministrativo.

La lacuna è stata colmata con il nuovo capo VI bis, introdotto dall’art. 14 della nuova legge, anche se tuttora non vengono dettate norme per l’adozione di delibere collegiali.

Nel nuovo Capo IV bis della legge n. 241 si stabilisce innanzitutto che sono necessariamente recettizi i provvedimenti destinati ad incidere negativamente sulla sfera dei destinatari; nei soli casi di necessità ed urgenza, la efficacia può essere immediata e non dipendere necessariamente dalla comunicazione.

Il nuovo articolo 21bis della L. n. 241/90 prevede infatti che: “Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile. Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall'amministrazione medesima. Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio può contenere una motivata clausola di immediata efficacia. I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci”.

La comunicazione dei provvedimenti, nonostante l’accenno alle “forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile”, può essere effettuata non necessariamente con ufficiale giudiziario (o messo notificatore), ma anche raccomandata a.r. (in tal caso il deposito presso la casa comunale previsto per le notifiche agli irreperibili sarà sostituito dal deposito del plico all’ufficio postale).

L’art. 21 ter riguarda invece i provvedimenti amministrativi esecutori, e cioè quei provvedimenti che - in forza del potere di autotutela di cui dispone la P.A. - possono essere portati da quest’ultima direttamente in esecuzione (l’esempio classico è quello dell’ingiunzione di sgombero di bene demaniale occupato).

Nel caso di provvedimenti esecutori, prevede la nuova disposizione, “il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge”.

La nuova disciplina prevede una preventiva diffida che sembra concepita come atto distinto dalla preliminare ingiunzione nella quale deve essere indicato il termine e le modalità di esecuzione del provvedimento esecutorio; tale disciplina, tuttavia, ad opinione di chi scrive, non impedisce che, per ragioni di economia di mezzi giuridici, nell’ingiunzione sia anche contenuta una diffida con espressa avvertenza che, nel caso di mancata ottemperanza nel termine fissato, si procederà ad esecuzione coattiva.

L’art. 21 quater dispone che “i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo”. La disposizione in parola va ovviamente coordinata con il precedente art. 21 bis, il quale, come già detto, prevede che “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile”.

Il secondo comma dell’art. 21 quater, nel prevedere che “l'efficacia ovvero l'esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell'atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze”, finisce ormai per ammettere legislativamente che l’efficacia dei provvedimenti amministrativi può essere sospesa dall’autorità amministrativa, purchè sia previsto il termine di sospensione e purchè il termine stesso sia contenuto nel “tempo strettamente necessario”.

Viene così recepito quell’orientamento giurisprudenziale che in passato aveva ritenuto illegittima la sospensione dell’efficacia del provvedimento disposta sine die, dato che una tale sospensione si sarebbe tradotta in un ritiro del provvedimento, senza le garanzie previste per l’adozione di tale provvedimento di autotutela [5].

La disposizione stessa prevede che il termine massimo dell’efficacia della sospensione “può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze”; deve ritenersi tuttavia che la eventuale proroga od il differimento del termine, deve essere congruamente motivato indicando le ragioni che impongono il differimento o la proroga.

L’art. 21 quinquies, si occupa della revoca dei provvedimenti amministrativi, stabilendo che “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

La disposizione in parola indirettamente conferma che la revoca, specie nel caso in cui venga adottata dopo un lungo lasso di tempo, presuppone una adeguata valutazione dell’interesse pubblico, il quale va comparato con l’interesse del privato; si aggiunge inoltre che se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo.

La formulazione della disposizione in discorso potrebbe indurre a ritenere che, previo pagamento di un “indennizzo”, la P.A. possa in qualunque momento revocare i propri provvedimenti. Tuttavia, sembra che la previsione dell’indennizzo, se attenua la considerazione dell’interesse del privato, non possa del tutto annullarla. Pensiamo ad es. al caso della revoca di una concessione edilizia; se questa è disposta nel corso dell’esecuzione delle opere, l’indennizzo può attenuare la considerazione dell’interesse del privato; nel caso invece in cui avvenga dopo l’esecuzione integrale delle opere, non sembra che la previsione di un indennizzo possa esimere l’amministrazione dal valutare congruamente il grave sacrificio imposto al privato.

Discutibile è comunque la previsione di un “indennizzo” e non di un vero e proprio “risarcimento del danno” nel caso di revoca; non si vede perchè, mentre la lesione di un interesse legittimo ormai dà luogo ad un vero e proprio risarcimento del danno, non altrettanto debba prevedersi nel caso di revoca del provvedimento; sarebbe stato meglio stabilire che la revoca dà luogo ad un risarcimento del danno, che va tuttavia commisurato agli effetti che l’atto revocato potrebbe ancora produrre. In ogni caso è da ritenere che l’indennizzo non possa essere meramente simbolico, ma debba costituire un serio ristoro; per la sua determinazione può farsi ricorso, in via analogica, alla disciplina prevista dall'art. 35, 2° comma, del D.L.vo n. 80/1998.

Superflua sembra invece la disposizione contenuta nell’art. “21sexies, secondo cui “il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”, dato che, anche in assenza di essa, non è dubitabile che il recesso unilaterale della P.A. dai contratti possa essere esercitato nei casi in cui esso sia previsto da disposizioni di rango legislativo o dallo stesso contratto.

L’art. 21 septies conferma che l’atto amministrativo, oltre ad essere annullabile (per i motivi che vedremo in seguito), può essere affetto da nullità nel caso di mancanza dei requisiti essenziali (a tal fine è sufficiente fare riferimento all’apposita classificazione paterna della mancanza di soggetto, oggetto, volontà e forma [6]), nel caso in cui sia “viziato da difetto assoluto di attribuzione”, ovvero che “è stato adottato in violazione o elusione del giudicato”, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

Il secondo comma dello stesso articolo conferma comunque che la dichiarazione di nullità dell’atto adottato in violazione o elusione del giudicato è attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

L’art. 2 octies infine si occupa dell’annullabilità dell’atto amministrativo, prevedendo al primo comma che “è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza” (relativa).

Più rilevante ed innovativa e la disposizione contenuta nel 2° comma dello stesso articolo, secondo cui non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

La norma in questione finisce per recepire, sia pure parzialmente, un principio presente da tempo nell’ordinamento tedesco [7], secondo cui non può essere pronunciato l’annullamento di un atto affetto da vizi procedimentali nell’ipotesi in cui nessun’altra statuizione di merito, diversa da quella in concreto adottata, sarebbe stata possibile nella specie.

La disposizione riguarda i vizi formali e procedimentali, ma la sua portata è stata grandemente ridotta, nel momento stesso in cui si è fatto riferimento ai soli provvedimenti aventi “natura vincolata”. In tale ipotesi è possibile una sorta di sanatoria (rectius: si verifica un sorta di irregolarità sanabile) nel caso in cui il giudice accerti che “il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

In tutti questi casi, quindi, il provvedimento è affetto non già da un vizio che dà luogo al suo annullamento, ma ad una irregolarità sanabile che preclude comunque la pronuncia di annullamento.

Una seconda ipotesi di irregolarità è prevista dall’ultima parte della norma, che riguarda lo specifico caso in cui sia stato omesso l’avviso di inizio del procedimento: tale omissione non dà luogo ad annullamento del provvedimento finale nel caso in cui l'amministrazione (e non, si badi bene, il giudice in via ufficiosa) dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Si tratta di una ipotesi di irregolarità che era stata elaborata in questi anni [8], secondo cui - in base al generale principio della strumentalità delle forme al quale fa pure riferimento la prima parte della norma de quo - l’omissione di un adempimento procedimentale (qual è l’avviso di inizio del procedimento) non può dare luogo all’annullamento dell’atto finale nel caso in cui si dimostri che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Solo che la norma, finisce per ribaltare l’onero probatorio, che incombeva secondo la giurisprudenza sull’interventore necessario pretermesso, addossandolo sull’amministrazione. Quest’ultima, quindi, per evitare l’annullamento, deve dimostrare che sono stati presi in considerazione tutti gli interessi coinvolti ed in particolare quelli degli interventori necessari che non sono stati debitamenti avvisati dell’inizio del procedimento.

L’ultimo articolo del nuovo Capo IVbis (articolo 21nonies) è dedicata all’annullamento d’ufficio e prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il secondo comma aggiunge inoltre che è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

In primo comma finisce per confermare che l’annullamento di ufficio di un provvedimento può essere disposto nel caso in cui ricorra un vizio di legittimità solo nel caso in cui: a) sussistano ragioni di interesse pubblico, tenendo conto degli interessi dei privati coinvolti; b) sia emanato “entro un termine ragionevole”.

Innovativa è quest’ultima condizione, che tuttavia, ad avviso dello scrivente, non preclude la possibilità di disporre l’annullamento di ufficio a distanza di moltissimo tempo nel caso in cui sussistano prevalenti ragioni di pubblico interesse (che possono essere anche costituite dal semplice ripristino della legalità violata, come ad es. nel caso di concessione edilizia ottenuta od un provvedimento di nomina conseguito in basi a documenti falsi).

Il principio generale, anche se formalmente previsto per i casi di annullamento “d’ufficio”, deve ritenersi applicabile anche ai casi di annullamento gerarchico o di annullamento governativo.

Interessante e suscettibile di estesa applicazione è anche la disposizione secondo cui è ammessa la convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Quantunque la norma non lo dica, essa è da ritenere applicabile anche, pendente judicio, e cioè nel corso di un giudizio già proposto.

In precedenza, l’ordinamento (v. l’art. 6 della l. 18 marzo 1968 n. 249) prevedeva la convalida dei provvedimenti impugnati, solo nel caso di atto affetto da vizio di incompetenza relativa, essendo previsto che, anche nel corso del giudizio, l’organo competente poteva “appropriarsi” dell’atto emesso dall’organo incompetente mediante apposita delibera di convalida. La giurisprudenza non riteneva estensibile tale regola a vizi diversi dall’incompetenza [9].

La previsione generale di un potere di convalida, che può riguardare tutti i vizi di legittimità (e dunque anche quelli di violazione di legge ed eccesso di potere) induce a ritenere che, anche in pendenza di giudizio l’Amministrazione possa ormai procedere alla convalida del provvedimento viziato, salva sempre la possibilità per il ricorrente di proporre ricorso per motivi aggiunti.

La nuova legge apporta inoltre diverse modifiche alla disciplina prevista per il diritto di accesso e la sua tutela (con gli artt. da 15 a 23); tali modifiche ed integrazioni saranno esaminate in un separato lavoro.

 

[1] Il testo del ddl recante “Modifiche e integrazioni della legge 7 agosto 1990, n. 241. Norme generali sull'azione amministrativa", è stato originariamente approvato dal Consiglio dei Ministri del 7 marzo 2002 (pubblicato in questa Rivista, alla pag. http://www.lexitalia.it/private/approf/ddl_rif241-90.htm); su di esso v. V. CERULLI IRELLI, Innovazioni del diritto amministrativo e riforma dell’amministrazione, pag. http://www.lexitalia.it/articoli/cerulli-irelli_riformapa.htm

V. anche il disegno di legge presentato nel corso della precedente legislatura (testo approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 novembre 1999), contenente norme in materia di semplificazione, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/leggi/ddl_semplificazione99.htm; per un commento di questo primo ddl v. G. VIRGA, Prime considerazioni sulle modifiche che il d.d.l. approvato  dal C.d.M. il 15.11.1999 intende apportare alla legge n. 241/90, pag. http://www.lexitalia.it/articoli/virgag_modifiche241.htm

[2] V. per tutte C.G.A., Sez. giur., 28 aprile 1997, n. 35, nella Banca dati di questa Rivista, doc. n. 4935.

[3] V. per tutte da ult. T.A.R. Lazio - Roma Sez. I bis, 18 gennaio 2005, n. 384, in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/tarlazio1bis_2005-01-18.htm, secondo cui “deve ritenersi, ai sensi della legge 7 agosto 1990 n. 241, che - di fronte al silenzio della P.A. - non sia necessario, ai fini della diretta adizione del giudice amministrativo, notificare previamente un atto di diffida e di messa in mora, atteso che, una volta decorso inutilmente il termine essenziale stabilito per l’espressa e motivata conclusione del procedimento amministrativo, l’inadempimento di tale obbligo da parte della P.A. procedente è "in re ipsa" e, quindi, può essere immediatamente impugnato”; v. tuttavia in senso contrario di recente Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2004, n. 376, ivi pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds5_2004-02-04-5.htm  secondo cui “anche nel vigore della nuova disciplina introdotta dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, il soggetto che intende reagire contro l’inerzia della P.A. ha l’onere di seguire il rigoroso iter procedimentale indicato dall’art. 25 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3, in base al quale, dopo la presentazione di un’istanza e dopo il silenzio dell’amministrazione protrattosi per almeno sessanta giorni, l’interessato può effettuare una diffida a provvedere entro un congruo termine (non inferiore a trenta giorni) da notificare a mezzo di ufficiale giudiziario, cui fa seguito la proposizione del ricorso (allorquando tale procedimento si sia concluso e si sia fatto formalmente constatare l’inadempimento della P.A.) nel termine di decadenza fissato dalla legge, decorrente dalla scadenza del termine assegnato con l’atto di diffida.

[4] G. VIRGA, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998, pag. 34 ss.

[5] V. per tutte T.A.R. Calabria - Catanzaro, Sez. II, 9 docembre 2003, n. 3441, in questa Rivista pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarcalabriacz_2003-12-09.htm.

[6] P. VIRGA, Diritto amministrativo - Atti e ricorsi, Milano 2001, pag. 116 ss.

[7] V. in tal senso il paragrafo 46 della legge tedesca sul procedimento del 25 maggio 1976 sulla quale v. amplius Mariuzzo, Commento dell’art. 8 L. n. 241/90, in AA.VV. Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Milano 1991, p. 140 ss. nonchè A. Romano Tassone, Contributo sul tema dell’irregolarità degli atti amministrativi, Torino 1993, p. 77 ss.

[8] Sull’ipotesi in questione sia consentito fare riferimento al mio lavoro su: “La partecipazione al procedimento amministrativo”, cit., pag. 162 ss.

[9] V. per tutte da ult. T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. III - sentenza 11 ottobre 2004, n. 5521, in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarlombmi3_2004-10-11-4.htm, secondo cui il potere della P.A. di convalidare un atto amministrativo viziato, in pendenza di un giudizio proposto avverso l’atto della cui convalida si tratta, è previsto a livello normativo solo con riguardo al vizio di incompetenza (v. l’art. 6 della l. 18 marzo 1968 n. 249) e non è esercitabile per vizi diversi da quello di incompetenza ed in particolare per quello di difetto di motivazione, non essendo consentito all’amministrazione procedere alla sanatoria provvedimentale di una determinazione amministrativa ritualmente impugnata in sede giurisdizionale, posto che altrimenti l’Autorità finirebbe con l’eludere le garanzie che sono predisposte a tutela del cittadino leso dal provvedimento e frusterebbe l’interesse del ricorrente ad ottenere una decisione di annullamento del provvedimento viziato.


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