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C.G.A., SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 27 maggio 1997 n.  107 - Pres. Alibrandi, Est. Turco - Impresa Restauri s.r.l. (Avv.ti Spadaro e Alì) c. Impresa Ronzi (Avv. Mazzei) e Soprintendenza ai Beni Culturali di Trapani (Avv. Stato Tutino) - (annulla T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 18 dicembre 1995 n. 1395).

1. Contratti della P.A. - Gara - Verbale di gara - Ammissione di una ditta - Non implica anche l’esistenza di tutti i documenti prescritti dal bando.

2. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Obbligo della P.A. appaltante di custodire i documenti allegati alle offerte - Dopo l’aggiudicazione - Non sussiste.

3. Contratti della P.A. - Gara - Successivo non ritrovamento di un documento allegato all’offerta - Nel caso in cui in sede di gara non sia stato rilevato alcunché - Non dimostra che il documento non era stato prodotto.

4. Contratti della P.A. - Gara - Certificati di buona esecuzione - Produzione in copia non autenticata - Nel caso in cui sia stata presentata una dichiarazione sostitutiva - Regolarizzazione - Possibilità

1. L’ammissione di una ditta ad una gara per il conferimento di un appalto di opere pubbliche non dimostra anche la completezza della documentazione allegata alla domanda della ditta stessa. Il verbale di gara, infatti, allorché si limita a riportare un generico giudizio di ammissibilità della offerta presentata dalla ditta, non fa fede fino a querela di falso anche sulla esistenza e consistenza di ogni singolo documento richiesto dal bando.

2. Non sussiste un qualificato obbligo di custodia dei documenti a carico della amministrazione appaltante, dopo l’esame delle domande e l’aggiudicazione della gara (1).

3. La circostanza che un determinato documento allegato all’offerta non sia stato successivamente ritrovato non dimostra che al momento della gara tale documento mancasse, ove in sede di gara non sia stato rilevato alcunché. In tale ipotesi, infatti, mancano la gravità, precisione e concordanza, requisiti che - in base all’art. 2729. 1° comma, cod. civ. - consentono al giudice di ritener provato un fatto per connessione con altro fatto.

4. La presentazione di certificati di buona esecuzione di precedenti lavori in copia non autenticata, a corredo della dichiarazione sostitutiva di atto notorio sulla esistenza e consistenza dei lavori, non determina esclusione dalla gara, potendo l’Amministrazione appaltante consentire al concorrente - in caso di aggiudicazione - di regolarizzare la produzione.

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(1) V. la nota di commento di G. VIRGA, Gare di appalto e obbligo dell’amministrazione di conservare i documenti prodotti dai partecipanti, in Foro amm. 1997, fasc. 9, p. 2366 ss. e riportata in calce al presente documento.

DIRITTO: L’eccezione di inammissibilità dell’appello per genericità va disattesa: i motivi d’appello - ancorchè mirati a contestare piuttosto la fondatezza delle originarie censure su cui si fondava il ricorso di primo grado, che non gli argomenti svolti dal T.A.R. - indicano tuttavia ragioni e deduzioni con essi incompatibili, e ne costituiscono pertanto sostanziale critica.
Col primo motivo d’appello l’impresa Restauri ripropone il principio della non contestabilità degli accertamenti risultanti dal verbale di gara; l’ammissione della cooperativa Valverde dimostrerebbe quindi la completezza della documentazione allegata alla sua domanda.
 
Su questo punto, la tesi è da respingere; il verbale di gara infatti non attesta la presenza del certificato penale, ma si limita a riportare un generico giudizio di ammissibilità dell’offerta, e non fa fede quindi sulla esistenza e consistenza di ogni singolo documento richiesto dal bando.
 
L’appellante ha però ragione nel sostenere l’assenza di un qualificato obbligo di custodia dei documenti a carico della amministrazione appaltante, dopo l’esame delle domande e l’aggiudicazione della gara. E da questo deriva la impossibilità di provare per presunzione semplice la mancanza - al momento della apertura delle buste - del certificato penale, associandola al fatto noto del successivo non ritrovamento tra gli atti rimasti presso la Soprintendenza. Mancano infatti la gravità, precisione e concordanza, requisiti che - in base all’art. 2729 I comma cod. civ. - consentono al giudice di ritener provato un fatto per connessione con altro fatto. L’ipotesi di smarrimento o sottrazione interrompe appunto il nesso di necessaria consequenzialità voluto dal legislatore.
 
Il momento rilevante di verifica delle offerte coincide con la formale operazione di apertura delle buste dinanzi al seggio di gara, ove i partecipanti possono presenziare e formulare le opportune osservazioni, compiendo in quella sede ogni verifica e controllo sulla ammissione dei concorrenti.
Oltretutto, consentire, un tardivo riesame di tutte le offerte, anche presentate da soggetti non interessati alla controversia circa l’aggiudicazione, esporrebbe l’amministrazione a forti rischi di brogli ed accordi fraudolenti, non compatibili con le esigenze di certezza ed affidabilità degli atti conclusivi di procedimenti concorsuali.
 
Il primo motivo va quindi accolto.
 
L’altra ragione che il T.A.R. ha ritenuto ostativa all’ammissione riguarda la presentazione di certificati di buona esecuzione di precedenti lavori, che la cooperativa Valverde ha presentato in copia informale.
 
Va precisato che, ai sensi del punto 3, lett. i) III comma, del bando di gara, detti certificati sono previsti a corredo della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, dal che nasce un ragionevole dubbio sulla necessità di osservare la regola formale sulla autenticità delle copie - sancita dopo il punto o) delle «avvertenze» - anche agli allegati, posto che si prevedono, e sono stati osservati, i requisiti formali della dichiarazione sostitutiva. In sostanza, l’amministrazione disponeva già di idonea certificazione sulla esistenza e consistenza dei lavori, sicchè l’attestazione riguardante la «buona esecuzione» non ricade senz’altro nella citata «avvertenza», nel dubbio, comunque, era possibile e necessario consentire al concorrente - in caso di aggiudicazione - di regolarizzare la produzione.
 
L’accoglimento di entrambi i motivi comporta che l’ammissione della cooperativa Valverde deve ritenersi esente da vizi rilevati dal primo giudice, la cui decisione è quindi annullata. Resta perciò ferma la originaria aggiudicazione all’appellante impresa Restauri s.r.l., mentre le censure da essa denunciate col ricorso incidentale, ed in questa sede riproposte, restano assorbite.
 
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
 

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GIOVANNI VIRGA

Gare di appalto e obbligo dell’amministrazione
di conservare i documenti prodotti dai partecipanti

(pubblicato in Foro amm. 1997, fasc. 9, p. 2366 ss.)

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1.- La sentenza del C.G.A. sopra riportata è particolarmente significativa perché offre lo spunto per esaminare - sia pur sommariamente - alcuni principi generali che regolano il procedimento di gara per il conferimento di un appalto di opere pubbliche.

Tali principi generali, in base ad un processo graduale di osmosi, finiscono per integrarsi, anche se talvolta con dissonanze e non irrilevanti discrasie, con quelli affermati in materia di concorsi per il conferimento di posti di pubblico impiego ed, in generale, di procedure concorsuali o selettive (ad es. per l’assegnazione di alloggi o per la concessione di contributi o provvidenze).

Si tratta in buona sostanza di procedimenti genericamente denominati dalla dottrina come di scelta comparativa (1), nei quali situazioni di interessi legittimi propriamente oppositivi, si intrecciano e si intersecano con interessi pretensivi o partecipativi e l’Amministrazione è chiamata ad operare prima un accertamento di carattere vincolato in ordine alla sussistenza dei presupposti e requisiti richiesti dalla legge o dal bando (che vanno adeguatamente comprovati dai concorrenti) e poi una scelta di carattere vincolato o discrezionale (sotto tale profilo si distinguono, nell’ambito delle procedure di appalto, procedimenti di tipo meccanico e di tipo negoziato) (2).

Tali procedimenti sono disciplinati - in considerazione delle notevoli analogie - da un reticolo di principi comuni; al punto che la giurisprudenza spesso richiama in materia di procedure per il conferimento di appalti di oo.pp. principi affermati per i concorsi a posti di pubblico impiego e viceversa.

Così, ad esempio, è ricorrente l’affermazione che il bando di concorso (per il conferimento di appalti o di posti di pubblico impiego) costituisce la lex specialis della procedura concorsuale, prevale su eventuali disposizioni di legge difformi sino a quando non venga rimosso in via di autotutela ed è immediatamente impugnabile nel caso in cui contenga disposizioni lesive che precludono la partecipazione.

C’è da chiedersi se ed in che misura eguali principi valgano anche per la fase di ammissione alla procedura concorsuale e di verifica della documentazione prodotta dai concorrenti.

2.- Con riferimento a tale fase, nella sentenza in rassegna vengono affermati due rilevanti principi:

a) innanzitutto quello secondo cui l’ammissione di un soggetto alla procedura per il conferimento di un appalto di oo.pp. non dimostra anche la completezza della documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara. Il verbale di gara, infatti, allorchè si limita a riportare un generico giudizio di ammissibilità della offerta presentata dalla ditta, non fa fede fino a querela di falso anche sulla esistenza e consistenza di ogni singolo documento richiesto dal bando.

b) E’ stato affermato inoltre che non sussiste un «qualificato» obbligo per l’amministrazione appaltante di custodire i documenti prodotti delle ditte dopo l’esame delle domande e l’aggiudicazione della gara.

La circostanza che un determinato documento allegato all’offerta non sia stato successivamente ritrovato non dimostra che al momento della gara tale documento mancava, nel caso in cui in sede di gara non sia stato eccepito alcunchè. Il momento rilevante di verifica delle offerte, infatti, secondo la sentenza in rassegna, «coincide con la formale operazione di apertura delle buste dinanzi al seggio di gara, ove i partecipanti possono presenziare e formulare le opportune osservazioni, compiendo in quella sede ogni verifica e controllo sulla ammissione dei concorrenti».

3.- Il principio sub a) non dà luogo a problemi di sorta, dato che è stato in passato ripetutamente affermato che la semplice ammissione ad una procedura concorsuale non testimonia nè implica che il soggetto ammesso era in possesso di tutti i requisiti prescritti dal bando di gara, sussistendo comunque il potere dell’amministrazione di escludere dalla procedura concorsuale o comunque di negare la nomina (nel caso di concorso per posti di pubblico impiego) o di annullare l’aggiudicazione (nel caso di appalti di opere pubbliche) allorchè ci si accorga che mancava o non era stato pienamente comprovato uno dei requisiti prescritti dal bando a pena di esclusione (3).

Così come in passato è stato affermato che l’invito a partecipare ad una licitazione privata non può precludere all’amministrazione di accertare in sede di gara o anche successivamente, in via di autotutela, l’effettivo possesso dei requisiti richiesti alle ditte partecipanti (4), così pure può affermarsi più generalmente che l’ammissione ad una gara ad evidenza pubblica di un soggetto non preclude all’amministrazione di annullare tale ammissione nell’ipotesi in cui - successivamente alla gara stessa - il soggetto ammesso risulti mancante di uno dei requisiti prescritti.

D’altra parte, i verbali della commissione di una gara d’appalto (così come quelli della commissione giudicatrice di un concorso), ai sensi dell’art. 2700 cod. civ., fanno piena prova fino a querela di falso circa le operazioni che risultano essere state compiute ed attestate e non certo circa i giudizi che sono stati espressi dalla commissione giudicatrice (5).

Conseguentemente, poichè la ammissione alla procedura concorsuale di una ditta costituisce l’espressione di un giudizio, il verbale con il quale una ditta è stata ammessa alla gara non attesta nè implica che tutti i documenti prescritti erano allegati all’offerta. Una cosa è infatti un generico giudizio di ammissibilità alla procedura concorsuale, ben altra cosa è l’attestazione circa la esistenza al momento della gara di uno specifico documento.

Il generico (e necessariamente sommario, specie nel caso di gare con molti concorrenti) giudizio di ammissibilità espresso dalla commissione di gara nel relativo verbale non può impedire quindi all’Amministrazione, nel caso in cui successivamente ci si accorga che mancava un documento prescritto dal bando, di escludere una o più concorrenti e di annullare ove necessario l’aggiudicazione (o la nomina, nel caso di concorso).

Sotto questo profilo, il principio contenuto nella sentenza in rassegna è pienamente corrispondente ai principi affermati dalla giurisprudenza in materia di concorsi a posti di pubblico impiego e, genericamente, in materia di procedure selettive.

4.- Sub b): Contrasta invece con i suddetti principi generali l’altra massima ricavabile dalla sentenza in rassegna, secondo cui non sussisterebbe un «qualificato» obbligo per l’amministrazione appaltante di custodire i documenti prodotti delle ditte dopo l’esame delle domande e l’aggiudicazione della gara. La circostanza che un determinato documento allegato all’offerta non sia stato successivamente ritrovato non dimostrerebbe infatti - secondo il C.G.A. - che al momento della gara tale documento mancava, ove in sede di gara non sia stato eccepito alcunchè.

Difformi principi sono stati affermati in passato dalla giurisprudenza, essendo stato ritenuto in generale che: «Nel caso in cui una norma prescriva che un soggetto, per ottenere un certo vantaggio, deve presentare determinati documenti ad una Pubblica amministrazione, questa è responsabile della custodia e della conservazione di essi e, in caso di smarrimento, deve fare il possibile per ricostruirli, o quanto meno, con le opportune cautele e garanzie, deve agevolare la parte a ricostruire lo stato documentale in modo che la posizione dell'interessato possa essere su quella base valutata» (6).

Quasi coevamente alla pronuncia del C.G.A. è stato inoltre affermato, con riferimento proprio alle gare d’appalto, che: «In base ai principi di buon andamento e di imparzialità della P.A. nonchè di tutela delle posizioni giuridiche soggettive avverso gli atti lesivi, l’Amministrazione ha l’obbligo giuridico di conservare anche la documentazione delle imprese non aggiudicatarie almeno fino a che l’esito della gara diventi incontestabile ovvero fino alla definizione l’esito del giudizio in caso di contestazione» (7).

In materia di concorsi a posti di pubblico impiego invero, non si è mai dubitato che l’Amministrazione abbia l’obbligo di custodire i documenti relativi al concorso stesso, ivi comprese le domande di partecipazione dei concorrenti ed i documenti ad essa allegati. A tale obbligo è, anzi, correlativo l’utile esercizio del diritto di accesso da parte dei soggetti interessati previsto dagli artt. 23 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241.

Potrebbe tuttavia obiettarsi - come sembra fare il C.G.A. con la sentenza in rassegna - che mentre nel caso di concorsi a posti di pubblico impiego alcune fasi (ci si riferisce in particolare a quella di esame delle domande e dei relativi titoli) non sono pubbliche e ad esse non è dato partecipare, nelle gare per l’affidamento di appalti di oo.pp. le ditte concorrenti possono presenziare a tutte le operazioni, ivi comprese quelle di verifica delle offerte presentate e dei relativi documenti.

Onde potrebbe essere affermato che i principi affermati in tema di concorsi pubblici non sono applicabili alle gare di appalto, ben potendo in queste ultime i concorrenti verificare - in contraddittorio con il seggio di gara - la completezza della documentazione e la sua conformità alle regole procedimentali previamente fissate dall’Amministrazione.

Ma quest’ultima affermazione, a ben vedere, non regge sotto un triplice profilo e precisamente sotto il profilo normativo, sotto il profilo logico-sistematico e sotto il profilo del rispetto dei principi generali.

5.- Sotto il profilo normativo, innanzitutto, non può essere affermato che non sussiste un obbligo (qualificato o meno: torneremo più avanti su questa distinzione) per l’Amministrazione di conservare i documenti allegati alle offerte. Va affermato, invece, che sussiste un preciso obbligo per l’Amministrazione di conservare la documentazione.

A parte le già richiamate norme in materia di diritto di accesso contenute nella L. n. 241/1990 (che prevedono un diritto per gli interessati - esercitabile anche dopo l’espletamento della gara - di visionare ed estrarre copia di tutti gli atti, ivi compresi i documenti allegati alle offerte, al quale, con evidenza, corrisponde un obbligo per l’amministrazione di conservare i documenti stessi), vanno richiamate le meno recenti norme in materia di archivi ed in particolare:

a) gli artt. 70 ss. del R.D. 2 ottobre 1911, n. 1163 (Regolamento per gli Archivi di Stato), il quale conserva tuttora efficacia poichè le disposizioni in esso contenute, ai sensi dell'articolo 73, secondo comma, D.P.R. 30 settembre 1963, n. 1409, contenente norme relative all'ordinamento e al personale degli Archivi di Stato rimangono in vigore, in quanto compatibili con il decreto presidenziale sopra richiamato, sino a che non verrà emanato il nuovo regolamento.

In particolare, l’art. 73 di tale regolamento prevede che «le Province, i Comuni gli enti morali, tanto civili quanto ecclesiastici, e gli istituti da essi dipendenti, a qualunque dicastero siano soggetti, debbono conservare in buon ordine gli atti dei loro archivi ....» e l’art. 74 aggiunge che «le Province, i Comuni e le istituzioni pubbliche di beneficenza non potranno procedere ad alcuna eliminazione di atti, dei quali reputino inutile l'ulteriore conservazione, se non in seguito ad apposita deliberazione motivata dei rispettivi consigli, cui dovrà essere allegato l'elenco descrittivo delle carte da eliminarsi».

Particolarmente significativo, ai nostri fini, è l’art. 85 dello stesso regolamento, il quale dispone che «l'ispezione o lettura di documenti si deve sempre fare alla presenza dell'impiegato al quale ne è affidata temporaneamente la custodia, nelle ore stabilite dal regolamento e in quelle specialmente determinate dal sopraintendente o direttore». Tale prescrizione è stata dettata allo scopo di evitare possibili sottrazioni postume di documenti da parte di coloro che li visionano;

b) rilevanti sono altresì le disposizioni contenute nel titolo IV del D.P.R. 30 settembre 1963, n. 1409 (recante "Norme relative all'ordinamento ed al personale degli Archivi di Stato"), le quali prevedono in particolare - all’art. 30 - che «gli enti pubblici hanno l'obbligo di: a) provvedere alla conservazione e all'ordinamento dei propri archivi; b) non procedere a scarti di documenti senza osservare la procedura stabilita dall'art. 35; c) istituire separate sezioni di archivio per i documenti relativi ad affari esauriti da oltre 40 anni, redigendone l'inventario ....».

Alla luce di tali disposizioni normative può quindi affermarsi che sussiste un obbligo per la P.A. appaltante di conservare, dopo l’espletamento della gara, gli atti e documenti (anche se di origine privata), relativi alla gara stessa.

Più complesso è il problema di vedere se sussiste un obbligo «qualificato» di custodia.

Il riferimento contenuto nella sentenza in rassegna riguarda probabilmente l’art. 351 cod. pen., in quale prevede il reato di violazione di pubblica custodia per «chiunque sottrae, sopprime, distrugge, disperde o deteriora corpi di reato, atti, documenti, ovvero un’altra cosa mobile particolarmente custodita in un pubblico ufficio, o presso un pubblico ufficiale o un impiegato che presti un pubblico servizio... ».

Possono i documenti relativi ad una gara rientrare tra i documenti per i quali esiste un obbligo «particolare» di custodia?

La risposta da dare a tale quesito è affermativa, alla stregua di alcune pronunce della Suprema Corte; tale obbligo può addirittura riguardare anche «una copia o un atto originale, in uno o più esemplari» (8), dovendosi in ogni caso ritenere che «ai fini della sussistenza del reato di violazione della pubblica custodia di cose, di cui all'art. 351 c.p., è sufficiente il dolo generico, che consiste nella volontà di compiere le azioni, vietate da detta norma, con la consapevolezza di agire su cose, atti o documenti collocati in un pubblico ufficio o ricevuti da un organo pubblico per essere conservati temporaneamente o permanentemente, non occorrendo, invece, che l'agente sappia anche che la cosa è particolarmente custodita» (9).

6.- Anche sotto un secondo profilo (che protremmo, sia pur impropriamente, definire logico-sistematico) l’affermazione contenuta nella sentenza in rassegna appare criticabile.

Vero è infatti che nella gare d’appalto (a differenza di quanto avviene nei concorsi a posti di pubblico impiego) i concorrenti hanno facoltà di partecipare a tutte le operazioni di gara, facendo eventualmente rilevare eventuali carenze od incompletezze documentali. Ma tale possibilità di partecipazione non costituisce nè un obbligo nè un onere.

Invero, com’è stato com’è stato esattamente osservato (10), «non esiste alcuna disposizione che imponga ai partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti della P.A. di proporre direttamente alla commissione giudicatrice, a pena di decadenza, ricorso o reclamo sulle irregolarità riscontrate nel corso della procedura di aggiudicazione; anzi, vige in materia il principio contrario, secondo cui la sede propria di tutte le possibili doglianze è solo l’impugnazione innanzi al giudice dell’atto finale del procedimento».

Se può essere genericamente condivisa l’affermazione contenuta nella sentenza in rassegna secondo la quale «il momento rilevante di verifica delle offerte coincide con la formale operazione di apertura delle buste dinanzi al seggio di gara, ove i partecipanti possono presenziare e formulare le opportune osservazioni, compiendo in quella sede ogni verifica e controllo sulla ammissione dei concorrenti», tale affermazione non può condurre a ribaltare la regola fondamentale secondo cui la possibilità di presenziare alle operazioni non costituisce nè un obbligo nè un onere, ma una semplice facoltà e che la sede propria di tutte le possibili doglianze è quella giurisdizionale.

Limitare la tutela giurisdizionale a quei rilievi che sono stati frettolosamente formulati in sede di gara dalle eventuali ditte presenti, finirebbe per pregiudicare o comunque per compromettere grandemente la tutela di fronte al giudice amministrativo, in contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost.

Il principio affermato peraltro finirebbe per trasformare la facoltà di partecipazione alla gara in un vero e proprio onere (dato che, a quanto è dato di capire, non sarebbe possibile ricorrere per la mancanza di un documento ove tale mancanza non sia stata rilevata in sede di gara), in contrasto con i principi desumibili dal Capo III della L. n. 241/1990, che concepiscono la partecipazione come mera facoltà (11).

7.- Più complesso è l’esame dei principi generali applicabili alla questione e delle esigenze alle quali tali principi sottendono.

In realtà in materia di procedure concorsuali si rinvengono due esigenze non facilmente conciliabili: a) da un lato la necessità di assicurare la trasparenza della procedura concorsuale e la conseguente possibilità di garantire il successivo controllo circa la regolarità delle relative operazioni, sia da parte dell’Amministrazione che da parte del Giudice amministrativo; b) dall’altro, l’esigenza di impedire o comunque scoraggiare la possibilità di brogli o di turbative che potrebbero verificarsi nell’ipotesi in cui uno o più documenti esistano in sede concorsuale e poi, per distrazione o, peggio, con la collusione di quale dipendente dell’Amministrazione, tali documenti non vengano più ritrovati successivamente.

E’ a quest’ultima esigenza che la sentenza in rassegna sembra riferirsi ed ispirarsi specie allorchè in essa si afferma che «consentire un tardivo riesame di tutte le offerte, anche presentate da soggetti non interessati alla controversia circa l’aggiudicazione, esporrebbe l’amministrazione a forti rischi di brogli ed accordi fraudolenti, non compatibili con le esigenze di certezza ed affidabilità degli atti conclusivi di procedimenti concorsuali».

Ma potrebbe facilmente obiettarsi che, per tale via, verrebbe ingiustamente sacrificata l’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni concorsuali la quale, anche alla luce dei principi contenuti nell’art. 1 della L. n. 241/1990, è considerata dal vigente ordinamento come prevalente (12).

L’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni concorsuali, invero, presuppone ed implica la possibilità di procedere ad una verifica ex post delle operazioni stesse, possibilità che viene esclusa o comunque gravemente limitata nello stesso momento in cui si afferma che non sussiste un obbligo dell’amministrazione di custodire i documenti prodotti in sede di gara dai concorrenti.

Nè varrebbe obiettare, come implicitamente si cerca di fare nella sentenza, che le imprese concorrenti hanno la possibilità di partecipare alla gara, presenziando alle operazioni ed hanno conseguentemente la possibilità di verificare la regolarità della documentazione allegata alle offerte.

Tale possibilità, oltre a costituire una mera facoltà, è solo teorica e formale; in realtà, chi ha avuto modo di partecipare a qualche gara, sa che - in considerazione della molteplicità degli adempimenti da effettuare (specie quando alla gara partecipano partecipano, come sempre più avviene nei tempi recenti, centinaia di ditte) - è estremamanete difficile verificare analiticamente la documentazione di tutte le ditte concorrenti.

L’orientamento peraltro si pone in evidente contrasto con altro principio affermato con la stessa sentenza, secondo cui «l’ammissione di una ditta ad una gara per il conferimento di un appalto di opere pubbliche non dimostra anche la completezza della documentazione allegata alla domanda della ditta stessa.

Quest’ultimo principio è stato affermato proprioperchè si è consapevoli che il presidente del seggio - in considerazione della molteplicità delle operazioni da compiere - non può essere ritenuto responsabile dell’attestazione circa la esistenza di tutta la documentazione nella fase di espletamento della gara.

E se lo stesso presidente del seggio - che ha accesso diretto ed immediato alla documentazione allegata all’offerta - non può essere ritenuto responsabile dell’attestazione circa la completezza della documentazione, come può poi pretendersi che i rappresentanti delle ditte presenti alle operazioni - i quali sono spesso, quanto meno per ragioni numeriche, lontani dai documenti - debbano (rectius: abbiano l’onere di) rilevare la mancanza di documenti solo in sede di gara?

Il principi affermati nella sentenza in rassegna quindi non sembrano facilmente conciliabili e finiscono per menomare le possibilità di controllo da parte dell’Amministrazione stessa e del Giudice amministrativo e, in ultima analisi, le potenzialità difensive delle ditte partecipanti (le quali avrebbero l’onere di rilevare la eventuale mancanza di documenti solo in sede di gara).

In particolare, il principio secondo cui non sussiste un obbligo a carico dell’Amministrazione di conservare i documenti allegati alle offerte, finirebbe per rendere praticamente impossibile la verifica ex post delle operazioni concorsuali e non impedirebbe nemmeno i paventati rischi di brogli o collusioni.

A tal fine sarebbe sufficiente in sede di gara avere un presidente di seggio il quale potrebbe essere particolarmente distratto nell’esaminare la documentazione delle ditte «amiche» e particolarmente fiscale nell’esaminare la documentazione delle ditte «nemiche».

In realtà, al fine di evitare (o quanto meno scoraggiare) i paventati rischi di brogli è necessario affermare un principio opposto a quello contenuto nella sentenza in rassegna e cioè che l’Amministrazione ha un preciso obbligo di custodire i documenti dopo la gara (con conseguente responsabilizzazione dell’Amministrazione stessa) e di adottare tutte le cautele necessarie per la custodia dei documenti.

Per quanto concerne quest’ultimo aspetto, va richiamata la già menzionata norma secondo cui «l'ispezione o lettura di documenti si deve sempre fare alla presenza dell'impiegato al quale ne è affidata temporaneamente la custodia, nelle ore stabilite dal regolamento ...»; ma v. anche la cauta prassi di alcuni seggi di gara di numerare progressivamente tutti i documenti allegati all’offerta e le clausole di alcuni bandi di gara che impongono alle imprese partecipanti di allegare un elenco dei documenti allegati all’offerta, elenco che va poi verificato dal seggio di gara, controllando analiticamente i documenti indicati nell’elenco stesso.

Nel caso di mancanza di un documento rilevata ex post, dopo l’espletamento della gara, l’Amministrazione quale custode del documento stesso ha il preciso obbligo di sporgere apposita denuncia all’autorità giudiziaria penale ove ritenga (previa consultazione del presidente di gara e degli altri testimoni) che tale documento esisteva ed era stato prodotto in sede di verifica delle ditte da ammettere.

La mancanza di un documento rilevata dopo la gara e confermata dall’Amministrazione fa presumere quindi che quel documento non esisteva neanche in sede di gara, sussistendo un preciso obbligo per l’Amministrazione di custodire i documenti dopo l’espletamento della gara.

La prova dell’inesistenza del documento non può viceversa considerarsi raggiunta nel caso in cui l’Amministrazione che aveva l’obbligo di custodia, dopo accertamenti interni, abbia sporto denuncia di sottrazione alla autorità penale (assumendo le relative responsabilità che comporta tale denuncia); in tal caso il Giudice amministrativo dovrà attendere l’esito delle indagini penali per ritenere (o meno) provata l’inesistenza del documento in sede di gara.

(Giovanni Virga)

 

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NOTE

(1) V. per tutti M.S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano 1993, p. 384 ss.

(2) Sulla distinzione tra sistemi di scelta di tipo meccanico e di tipo negoziato v. A.e S. Buscema, I contratti della Pubblica amministrazione, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, vol. VII, Padova 1987, p. 238 ss. nonchè G. Virga, Le modificazioni soggettive nell’appalto di opere pubbliche, Milano 1990, p. 150 ss. ed ivi ulteriori riferimenti alla nota 13.

(3) Sul potere per l’amministrazione appaltante di annullare l’aggiudicazione in via di autotutela, allorchè ci si accorga - dopo l’espletamento della gara - che mancava od era incompleto uno dei documenti o delle dichiarazioni previsti dal bando v., tra le tante: C.G.A., sent. 24 marzo 1988 n. 51, in Giur. amm. sic. 1988, p. 102 ss. (secondo cui, in particolare, il potere di annullamento non è venuto meno a seguito dell’abolizione dell’approvazione dei verbali di gara); T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 16 marzo 1988 n. 188, ivi 1988, p. 135 ss. (secondo cui, in particolare, il potere di annullamento d’ufficio non trova ostacolo nemmeno nellla circostanza che l’aggiudicazione sia divenuta definitiva); C.G.A., 18 dicembre 1993 n. 503, ivi 1993, p. 760 ss. (secondo cui, l’annullamento d’ufficio può essere disposto anche traendo spunto da un esposto presentato da una ditta concorrente); in senso analogo tra le più recenti v. anche T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 10 settembre 1996 n. 1603, in Giust. amm. sic. n. 1/1997, p. 253 ss.; id., 3 ottobre 1996 n. 1746, ivi n. 2/1997, p. 656 ss.; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 7 gennaio 1997 n. 8, ivi n. 1/1997, p. 165 ss.; id., 22 marzo 1997 n. 424, ivi n. 2/1997, p. 563 ss.;

(4) V. tra le tante Cons. Stato, Sez. IV, 3 aprile 1985 n. 121; Sez. VI, 23 maggio 1986 n. 384; Sez. V, 30 giugno 1987 n. 430; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 22 agosto 1985 n. 397; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 13 maggio 1988 n. 301.

(5) V. tra le tante T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 2 maggio 1989 n. 265, in Giur. amm. sic. 1989, p. 407; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 8 luglio 1993 n. 433, ivi 1993, p. 640; da ult. v. in part. T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 22 marzo 1997 n. 426, in Giust. amm. sic. n. 2/1997, p. 564 ss., secondo cui «la fede privilegiata che, ai sensi dell’art. 2700 cod. civ., assiste gli atti pubblici (qual’è il verbale di gara) è limitata, oltre che alla provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha firmato, soltanto alle dichiarazioni delle parti ed agli altri fatti che il pubblico ufficiale attesti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti e non si estende all’esattezza delle operazioni materiali che precedono dette dichiarazioni». V. anche da ult. T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, ord. 21 febbraio 1997 n. 573, ivi, p. 705, secondo la quale la circostanza che alcuni fatti non siano stati attestati nel verbale non preclude agli interessati di dimostrare successivamente l’esistenza di tali fatti, anche mediante presunzioni semplici.

(6) Consiglio Stato Sez. I, 28 gennaio 1978 n. 3181, in Il Cons. Stato 1981, I, p. 960.

(7) T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 22 marzo 1997 n. 426, in Giust. amm. sic. n. 2/1997, p. 564 ss.

(8) Cass. pen., Sez. VI, 16 marzo 1993, in Mass. pen. 1993, fasc. 10, 76.

(9) Cass. pen., Sez. VI, 29 ottobre 1985, in Mass. pen. 1987, 1360 (s.m.); la fattispecie in quel caso era relativa alla sottrazione di alcune planimetrie detenute dall’U.T.E., le quali erano da considerarsi soggette a particolare custodia.

(10) T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, sent. n. 426/1997, cit.; nello stesso senso v. anche in precedenza T.A.R. Lazio, Sez. III, 4 febbraio 1992 n. 109.

(11) V. sul punto di recente E. Casetta, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. amm. 1993, p. 3 ss., spec. a p. 6; F. Ledda, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Dir. amm., 1993, p. 133 ss.; F. Patroni Griffi, La l. 7 agosto 1990 n. 241 a due anni dalla data di entrata in vigore. Termini e responsabile del procedimento; partecipazione procedimentale, in Foro It. 1993, III, 65 ss.; L. Cimellaro, Le garanzie del procedimento amministrativo, Padova 1997, p. 7 ss.; sia consentito anche fare rinvio a G. Virga, Contraddittorio, partecipazione ed accesso agli atti del procedimento amministrativo, relazione al corso organizzato dalla Università degli Studi di Bologna - Scuola di specializzazione in Diritto amministrativo in Diritto amministrativo, in Giur. amm. sic. 1995, p. 885 ss.

(12) E’ stato significativamente rilevato che i principi contenuti nell’art. 1 L. proc. hanno valenza costituzionale, dato che finiscono per interpretare e dare attuazione a quelli contenuti nell’art. 97 della Cost., secondo un processo circolare: v. sul punto G. Morbidelli, Attività amministrativa, in AA.VV., Diritto amministrativo, vol. II, Bologna 1993, p. 1109 ss. e G. Corso - F. Teresi, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, Rimini 1991, p. 93 ss.


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