1. I Tribunali regionali delle acque pubbliche.

A partire dal 1919 [1], il nostro ordinamento giuridico è caratterizzato da una particolare strutturazione del contenzioso in materia di acque pubbliche che vede la presenza di un organo specializzato con competenza estesa alle questioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo relative alla materia [2]; in particolare, a seguito del d.l. 5.10.1919, n. 2161 (poi trasfuso nel r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, Testo unico delle disposizioni sulle acque e impianti elettrici, di seguito individuato come t.u. acque) e della successiva legislazione è stato istituito un Tribunale superiore delle acque pubbliche [3] fornito di attribuzioni giurisdizionali eterogenee costituite, da un lato, dalla cognizione in grado di appello di tutte le cause decise dagli organi giurisdizionali di primo grado del contenzioso delle acque e, dall’altro, dalle controversie in materia di acque pubbliche relative a posizioni soggettive di interesse legittimo (art. 143 t.u. acque; la disposizione cit. prevede anche alcune ipotesi di giurisdizione estesa al merito del Tribunale superiore).

Sempre a partire dal 1919, al Tribunale superiore delle acque pubbliche sono stati affiancati, per le sole controversie relative a diritti soggettivi, organi di primo grado [4] denominati Tribunali regionali delle acque pubbliche ed istituiti (art. 138 t.u. acque) presso le Corti d'Appello di: 1) Torino (per le circoscrizioni delle Corti d' Appello di Torino e Genova); 2) Milano (per le circoscrizioni delle Corti d'Appello di Milano e Brescia); 3) Venezia (per le circoscrizioni delle Corti d'Appello di Venezia, Trento e Trieste); 4) Firenze (per le circoscrizioni delle Corti d'Appello di Bologna e Firenze); 5) Roma (per le circoscrizioni delle Corti d'Appello di Roma, L'Aquila, Perugia ed Ancona); 6) Napoli (per le circoscrizioni delle Corti d'Appello di Napoli, Bari, Catanzaro, Lecce, Campobasso, Potenza e Reggio Calabria); 7) Palermo (per le circoscrizioni delle Corti d'Appello di Palermo, Catania, Caltanissetta e Messina); 8) Cagliari (per la circoscrizione della Corte d' Appello di Cagliari [5] ); i Tribunali regionali delle acque pubbliche sono costituiti da una Sezione della Corte d'Appello designata dal Primo Presidente, alla quale sono aggregati tre funzionari del Genio civile che durano in carica cinque anni e possono essere riconfermati; la decisione è presa con l'intervento di tre votanti, uno dei quali deve essere funzionario del Genio civile (art. 138 t.u. acque).

Ai sensi dell'art. 140 del t.u. acque pubbliche appartengono alla cognizione dei Tribunali regionali delle acque pubbliche i ricorsi relativi a: <<a) controversie intorno alla demanialità delle acque; b) controversie circa i limiti dei corsi o bacini, loro alvei e sponde; c) controversie, aventi ad oggetto qualunque diritto relativo alle derivazioni e utilizzazioni di acqua pubblica; d) controversie di qualunque natura, riguardanti l'occupazione totale o parziale, permanente o temporanea di fondi e le indennità previste dall'art. 46 della l. 25.6.1865, n. 2359, in conseguenza dell'esecuzione o manutenzione di opere idrauliche, di bonifica e derivazione o utilizzazione delle acque; e) controversie per risarcimento di danni dipendenti da qualunque opera eseguita dalla pubblica amministrazione e da qualunque provvedimento emesso dall'autorità amministrativa a termini dell'art. 2 del t.u. 25.7.1904, n. 523, modificato con l'art. 22 della L. 13.7.1911, n. 774; f) controversie previste dagli artt. 25 e 29 del testo unico delle leggi sulla pesca approvato con r.d. 8.10.1931, n. 1604>>.

Ai Tribunali regionali delle acque pubbliche è attribuita natura di organo specializzato dell'autorità giudiziaria ordinaria [6] : <<nel senso della loro qualificazione come organi specializzati di giurisdizione ordinaria… depongono chiaramente due elementi: a) l’art. 138, 2° co. T.U. acque pubbliche espressamente prevede che il “tribunale è costituito da una sezione della corte d’appello”; b) l’art. 64, 2° co. r.d. 30 gennaio 1941 n. 12 (ordinamento giudiziario) ribadisce che “il tribunale regionale delle acque pubbliche costituisce una sezione della corte di appello presso la quale è istituito” [7] >>.

In definitiva, per effetto della duplice natura attribuita al Tribunale superiore delle acque pubbliche, il contenzioso delle acque è quasi concordemente [8] ricostruito secondo <<una teoria di compromesso. Secondo tale teoria i tribunali regionali sono organi specializzati della magistratura ordinaria mentre il Tribunale Superiore, come Giano bifronte, è giudice ordinario, quando giudica in appello sulle pronunce dei Tribunali regionali, ed è, invece, giudice speciale, quando giudica in unico grado, in tema di interessi legittimi: quest'ultima è la teoria seguita dalla giurisprudenza [9] >>.

2. L’indipendenza dei componenti tecnici dei Tribunali regionali delle acque.

La dottrina aveva posto, ormai da lungo tempo, la questione della costituzionalità delle previsioni in materia <<di membri tecnici dei tribunali regionali e del Tribunale superiore, i quali, anche dopo la loro nomina, continuano a prestare servizio presso le loro amministrazioni di appartenenza, con vincolo gerarchico nei confronti dei superiori [10] >>.

Da non sottovalutare, poi, altri due aspetti costituiti dalla possibilità, per l’amministrazione di appartenenza, di far cessare dalle loro funzioni giurisdizionali i componenti dei tribunali <<in forza di provvedimenti discrezionali….aventi l’effetto di far cessare gli incarichi (presso il genio civile per i membri dei tribunali regionali, presso il Consiglio superiore per quelli del Tribunale superiore) cui sono collegate tali funzioni giurisdizionali [11] >> e dalla possibilità di disporre la riconferma dei giudici tecnici [12] .

Fino ad oggi i dubbi di costituzionalità avevano però incontrato lo sfavore della giurisprudenza che aveva sempre dichiarato la manifesta infondatezza della questione [13] sulla base di varie considerazioni costituite, soprattutto, dal fatto che <<al procedimento di nomina o revoca dei componenti tecnici partecipa il Consiglio superiore della Magistratura>> e dalla sostanziale assenza di <<vincoli gerarchici relativamente all’esplicazione concreta delle funzioni dei membri di organi giurisdizionali speciali [14] >>.

La questione di costituzionalità era però favorevolmente valutata dal Tribunale regionale delle acque di Firenze [15] che rimetteva alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell'art. 138 r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 <<nella parte in cui dispone che il tribunale regionale delle acque pubbliche decide con l'intervento di tre votanti, uno dei quali deve essere funzionario del genio civile, tra quelli designati dal presidente del consiglio superiore dei lavori pubblici, in riferimento agli art. 97, 1º comma, e 108, 2º comma, Cost.>>.

Con la sentenza che si commenta, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità << dell'art. 138 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), nella parte in cui prevede che siano aggregati al Tribunale regionale delle acque pubbliche tre funzionari dell’ex Genio civile, uno dei quali deve intervenire nel collegio giudicante>>.

Alla base dell’intervento della Corte costituzionale è la necessità fondamentale di garantire il rispetto <<del principio di indipendenza e terzietà del giudice, quale elemento essenziale alla stessa intrinseca natura della giurisdizione, che si identifica nella indipendenza istituzionale del giudice e nella sua posizione di terzo imparziale, qualunque siano le parti in giudizio, compresa la pubblica amministrazione>>; necessità che deve essere salvaguardata anche con riferimento all’inserimento di estranei alla magistratura in sezioni specializzate di organi giudiziari ordinari o negli organi speciali di giurisdizione previsti dall’art. 102, 2° comma e 108, 2° comma della Costituzione.

Nel caso di specie, la scelta discrezionale del legislatore di inserire dei funzionari del Genio civile all’interno dei Tribunali regionali delle acque pubbliche, se risponde certamente <<ad esigenze inerenti alla specialità della materia, ai profili tecnici ed agli apprezzamenti che si richiedono, e che sono maggiormente utili se confortati da esperienze tecniche concrete nelle controversie relative alle acque pubbliche affidate ai Tribunali regionali delle acque pubbliche>>, non rispetta l’esigenza fondamentale di assicurare l’indipendenza dei predetti “estranei” alla magistratura prevista dall’art. 108, 2° Cost. (ed oggi desumibile anche dal nuovo testo dell’art. 111, 2° comma della Costituzione, introdotto dalla l. cost. 23.11.1999 n. 2).

In particolare, considerevoli rischi all’indipendenza dei membri aggregati ai Tribunali regionali delle acque pubbliche derivano dal fatto che il <<nominato funzionario dell’ex Genio civile (ora normalmente del Provveditorato delle opere pubbliche) continua, anzitutto, ad espletare le funzioni istituzionali nell’ufficio di appartenenza, che ha, tra le sue attribuzioni, anche le procedure amministrative in materia di acque pubbliche (anche se quelle statali sono divenute nel frattempo del tutto residuali, a seguito del passaggio di competenze alle regioni) [16] >> e dai <<condizionamenti dovuti alla sua posizione di dipendenza dall'amministrazione stessa, che ne gestisce lo stato giuridico ed economico>>.

Evidente è pertanto il riferimento ad una elaborazione complessiva del principio di indipendenza del giudice che, a partire dalle decisioni in materia di Consigli di Prefettura e di Giunta provinciale amministrativa [17] , la Corte costituzionale ha avuto occasione di riaffermare, anche relativamente di recente [18] .

Da non sottovalutare, poi, i rischi per l’indipendenza dell’estraneo alla magistratura derivanti <<dalla possibilità di riconferma o reincarico affidata alla semplice iniziativa di organi appartenenti alla amministrazione [19] >> o <<dalla possibilità di cessazione anticipata dalle funzioni a seguito di provvedimento amministrativo discrezionale, ad esempio, trasferimento ad altra sede>>.

3. Le conseguenze della declaratoria di incostituzionalità sulla composizione dei Tribunali regionali delle acque.

La problematica giuridica più interessante derivante da Corte cost. 17 luglio 2002 n. 353 è però costituita, più che dalla ricostruzione dell’iter motivazionale della sentenza (che, per la verità, richiama principi giurisprudenziali fortemente consolidati), dalle problematiche di diritto transitorio che la decisione della Corte costituzionale indubbiamente pone.

Al proposito, deve indubbiamente rilevarsi come la decisione della Corte costituzionale si ponga indubbiamente nel solco di quelle decisioni “storiche” e radicali che, non diversamente da quanto avvenuto nel caso della Giunta provinciale amministrativa, aprono un processo di instabilità che solo un meditato intervento del legislatore può chiudere; ed in questo caso, sicuramente, un nuovo intervento legislativo che preveda nuovi meccanismi di nomina dei giudice tecnici dei Tribunali regionali delle acque costituisce certamente il modo migliore per contemperare le esigenze di tecnicità del giudizio (non a caso, richiamate e considerate meritevoli di tutela da parte della Corte) con le necessarie garanzie di imparzialità dei giudici.

Dando quasi per scontato il ritardo del legislatore sul punto [20] , il giurista deve comunque porsi il problema di quali possano essere le conseguenze immediate della decisione della Corte, prospettando una ricostruzione “aggiornata” del nostro sistema giurisdizionale in materia di contenzioso delle acque pubbliche alla luce di Corte cost. 353/2002.

Al proposito, il punto di partenza è indubbiamente costituito dal dispositivo della decisione che investe, non l’intera previsione legislativa che prevede il giudice specializzato delle acque (l'art. 138 t.u. acque), ma solo la parte in cui <<prevede che siano aggregati al Tribunale regionale delle acque pubbliche tre funzionari dell’ex Genio civile, uno dei quali deve intervenire nel collegio giudicante>>.

A differenza della vicenda della Giunta provinciale amministrativa, nel caso del Tribunale regionale delle acque pubbliche è quindi evidente come la declaratoria di incostituzionalità investa solo la partecipazione all’organo giudicante dei funzionari del Genio civile e non la stessa esistenza dell’organo giurisdizionale (che, del resto, è costituito, per due terzi, da magistrati appartenenti all’ordine giurisdizionale che non sollevano particolari problematiche di indipendenza).

Quello che è sicuro è quindi che alle decisioni dei Tribunali regionali delle acque pubbliche non potranno più partecipare i funzionari dell’ex genio civile; l’unica precisazione che, al proposito, è possibile fare riguarda l’opportunità, non avvertita dalla Corte costituzionale, di estendere la declaratoria di incostituzionalità anche ai commi 3 e 4 dell’art. 64 del r.d. 30.1.1941 n. 12 (ord. giudiziario) che recano una serie di previsioni meramente riproduttive delle disposizioni dell’art. 138 t.u. acque dichiarate incostituzionali [21] .

Quella che, al contrario, può ancora suscitare qualche dubbio è la problematica dell’attuale composizione del Tribunale regionale delle acque pubbliche.

Al proposito, sembra a chi scrive che l’opzione ermeneutica più corretta debba essere individuata, proprio nelle richiamate previsioni degli artt. 138, t.u. acque e 64 r.d. 12/1941 (ord. giudiziario) ed in particolare nella disposizione che attribuisce al Tribunale regionale delle acque pubbliche natura di sezione della Corte d’appello presso la quale è istituito; particolarmente significativo, a questo proposito, l’art. 64 dell’ord. giudiziario che inserisce il Tribunale regionale delle acque pubbliche nel novero degli organi che vengono a comporre la giurisdizione ordinaria.

Se, quindi, il Tribunale regionale delle acque pubbliche costituisce una sezione della Corte d’appello presso la quale è istituito, il gioco è fatto: una volta dichiarate incostituzionali le norme che prevedevano la presenza del funzionario dell’ex genio civile, la composizione dell’organo deve essere ricostituita secondo le norme ordinarie che regolamentano la composizione della sezioni di Corte d’appello e quindi mediante inserimento di un terzo componente sempre appartenente all’ordine giudiziario.

In altre parole, l’effetto concreto della dichiarazione di incostituzionalità trascende, in sostanza, il fine che la Corte costituzionale si era prefissa (quello di censurare un sistema di nomina di estranei alla magistratura poco rispettoso del principio di indipendenza del giudice) e viene a “depurare” il collegio giudicante da quegli apporti tecnici che la Corte costituzionale aveva considerato opportuni nella stessa decisione.

In definitiva, in mancanza di interventi da parte del legislatore che vengano ad integrare un nuovo sistema di nomina di esperti in materia di acque non legati alle amministrazioni che esercitano poteri in materia, l’effetto concreto della decisione della Corte costituzionale viene purtroppo ad investire la stessa caratterizzazione in senso tecnico dell’organo giurisdizionale, in linea di principio, “salvata” dalla stessa Corte.

Dopo l’intervento di Corte cost. n. 353/2002, i Tribunali regionali delle acque presentano pertanto maggiori analogie strutturali con le sezioni specializzate che derivano la loro “particolare competenza” dalla concentrazione di un determinato tipo di controversia (come, ad es., nel caso delle sezioni delle Corti d'appello di Roma e di Palermo competenti sulle impugnazioni avverso le decisioni dei commissari regionali per la liquidazione degli usi civici, l. 10.7.1930, n. 1078, art. 3 e d.l. 2.3.1948, n. 141, conv. in l. 10.2.1953, n. 73, art. unico), piuttosto che con le sezioni specializzate che derivano la loro competenza dalla presenza di esperti estranei alla magistratura (sezione per i minorenni, ecc. [22] ).

Per completezza, deve però rilevarsi come la stessa decisione della Corte costituzionale che si commenta rechi le tracce, nella parte relativa allo svolgimento del processo, di una possibile soluzione alternativa, che è poi stata evidentemente “scartata” dalla Corte in favore di una soluzione più radicale; i punti 3-5 del ritenuto in fatto della sentenza richiamano, infatti, l’istruttoria esperita dalla Corte prima della decisione e finalizzata ad accertare le modalità di designazione e di nomina dei componenti laici dei Tribunali regionali delle acque pubbliche, anche con riferimento al <<numero dei funzionari addetti (posti di organico e posti attualmente coperti, con eventuale distinzione di ruoli) presso ciascun Provveditorato regionale delle opere pubbliche, da cui sono tratti i componenti laici dei Tribunali regionali delle acque pubbliche>>.

È quindi evidente come la Corte, in un primo momento, intendesse orientarsi verso una pronuncia maggiormente “ortopedica” che salvasse, in qualche modo, i componenti tecnici, recidendo i legami con l’amministrazione di appartenenza e dando così vita ad un sistema che vedesse la nomina (da parte del C.S.M. o dei Presidenti di Corti d’appello delegati, ai sensi dell’art. 10 l. 24.3.1958 n. 195) di “esperti in materia di acque pubbliche” e non più di <<funzionari dell’ex Genio civile>>.

La previsione dell’art. 138 t.u. acque che prevede la nomina di <<tre funzionari del Genio civile>> e non, più genericamente, di “esperti in materia di acque pubbliche” ha però evidentemente sconsigliato l’adozione di decisioni più articolate che non avrebbero evidentemente più avuto l’avallo di un testo legislativo concepito in ambito concettuale completamente differente; da cui la scelta di un sistema più radicale di intervento che ha eliminato del tutto l’intervento di membri tecnici non caratterizzati dalle dovute garanzie di indipendenza.

4. La possibile estensione dei principi affermati da Corte cost. n. 353/2002 al Tribunale superiore delle acque pubbliche.

I principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 353/2002 inducono più di un dubbio in ordine alla legittimità costituzionale del sistema di nomina [23] dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche, caratterizzato da simili, anche se non identici, principi; al proposito, l’art. 139, 2° comma lett. d) del t.u. acque prevede la nomina di <<tre tecnici, membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici, non aventi funzione di amministrazione attiva>> destinati ad intervenire, in ragione di un componente per collegio, sia nelle decisioni in materia di diritti soggettivi, che di interessi legittimi (artt. 142, ult. comma e 143, ult. comma t.u. acque).

Nessun dubbio è possibile in ordine all’incostituzionalità della possibilità di riconferma dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche prevista dall’art. 139, ult. comma t.u. acque: i principi affermati da Corte cost. 353/2002 e, soprattutto, da Corte cost. 25/1976 [24] portano infatti a ritenere sicuramente incostituzionale un sistema di nomina caratterizzato <<dalla possibilità di riconferma o reincarico affidata alla semplice iniziativa di organi appartenenti alla amministrazione>>.

L’incostituzionalità del sistema di nomina dei componenti del Tribunale superiore potrebbe però non essere limitata alla possibilità di riconferma oltre il primo quinquennio prevista dall’art. 139, ult. comma, t.u. acque ed investire lo stesso sistema di selezione dei membri tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

Al proposito, i principi affermati da Corte cost. n. 353/2002 potrebbero infatti portare a ravvisare, nella nomina dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche, gli stessi rischi per l’indipendenza del giudice già ravvisati nel caso dei Tribunali regionali; in particolare, potrebbe essere ravvisato quel rischio di commistione tra attribuzioni giurisdizionali del membro tecnico del Tribunale superiore e cura delle <<procedure amministrative in materia di acque pubbliche>> che costituisce la prima ragione giustificativa della sentenza della Corte costituzionale.

Al proposito, non può infatti non richiamarsi, da un lato, quanto affermato nella sentenza che si commenta in ordine alla sostanziale ininfluenza del fatto che le funzioni statali in materia siano ormai <<divenute nel frattempo del tutto residuali, a seguito del passaggio di competenze alle regioni>> e, dall’altro, come le attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici [25] comprendano il rilascio di pareri relativamente ad una serie di opere pubbliche direttamente attinenti al governo delle acque (l. 18.10.1942, n. 1460, artt. 1, 14 e 15).

Una volta riportate le attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici all’esercizio della funzione consultiva in materia anche di opere idrauliche, diverrebbe, quindi, del tutto ininfluente la limitazione, presente nel testo dell’art. 139, 2° comma lett. d) del t.u. acque, ai soli tecnici, <<membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici>>, ma <<non aventi funzione di amministrazione attiva>>; il contrasto, in questo caso, investirebbe, infatti, non l’esercizio delle funzioni di amministrazione attiva (come già detto, precluso ai membri del Consiglio superiore dei lavori pubblici, nominati componenti del Tribunale superiore delle acque), ma la stessa partecipazione ad un organo deputato a fornire pareri in materia di governo delle acque pubbliche.

A differenza dell’ipotesi dei Tribunali regionali delle acque pubbliche, nel caso del Tribunale superiore, il pericolo per l’indipendenza del giudice tecnico sarebbe quindi più sfumato, in quanto non investirebbe certamente l’espletamento delle funzioni di amministrazione attiva nell’ufficio di appartenenza, ma solo la partecipazione ad un organo caratterizzato da attribuzioni, a prima vista, esclusivamente consultive.

D’altro canto, l’esame normativo della composizione e delle attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici evidenzia chiaramente come, nel caso di specie, più che di esercizio “puro” della funzione consultiva (che, forse, potrebbe anche essere compatibile con l’attribuzione delle funzioni giurisdizionali), si debba parlare di vera e propria funzione di <<partecipazione alla decisione e di co-imputazione degli effetti della stessa [26] >> e come, quindi, la partecipazione alla formulazione del parere possa essere considerata, a pieno titolo, esercizio della funzione di amministrazione attiva [27] , anche se nelle forme attenuate della codecisione.

Questo, per quello che riguarda il primo aspetto di incompatibilità evidenziato da Corte cost. n. 353/2002 e costituito dal possibile cumulo di attribuzioni giurisdizionali e funzioni di amministrazione attiva.

Conclusivamente, deve però rilevarsi come, per molti dei componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici (si pensi, ad es., agli ispettori generali del genio civile previsti dalla lettera c) dell’art. 3, 1° comma l. 1460/1942), si possano verificare quei <<condizionamenti, o stati di soggezione>> derivanti, sia dal persistere del vincolo gerarchico con amministrazioni, in vario modo, interessate alle problematiche rientranti nelle attribuzioni giurisdizionali del Tribunale superiore delle acque pubbliche, sia <<dalla possibilità di cessazione anticipata dalle funzioni a seguito di provvedimento amministrativo discrezionale>> e rilevati da Corte cost. n. 353/2002 con riferimento ai Tribunali regionali delle acque pubbliche [28] ; condizionamenti che, per la verità, non interessano l’interezza dei componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici (si pensi, ad es., ai due tecnici designati dal Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro o ai sedici esperti, di cui un rappresentante delle Amministrazioni provinciali ed un rappresentante delle Amministrazioni comunali, scelti su terne designate dalle rispettive associazioni nazionali previsti dalle lettere s) e t) dell’art. 3, 1° comma l. 1460/1942) [29] , ma quella sola componente, particolarmente qualificata, proveniente dai Ministeri interessati alla problematica del governo delle acque pubbliche.