ALESSANDRO PAGANO
(Presidente sezione T.A.R. Campania–Napoli)

Il recente decreto legislativo 15 novembre 2011 n. 208 (in G. U. n. 292 del 16 dicembre 2011), disciplina i contratti nei settori della difesa e della sicurezza, anche non militare (art. 2 c. 1).

Si tratta di normativa peculiare sia per le procedure ad evidenza pubblica che sottende, sia per la materia stessa collegata ad esigenze primarie dello Stato che, come è intuibile, hanno anche esigenze di riservatezza (in senso lato) che mal si conciliano con l’apicale principio della concorrenza.

Il testo tende quindi ad un difficile equilibrio fra pubblicità e segretezza.

La complessità del tutto, si riverbera esemplificativamente nelle modifiche del codice dei contratti pubblici (DLgs 163/2006) che, come si vedrà infra, viene novellato già all’art. 1 per armonizzare il presente testo alla codificazione generale nella materia della contrattualistica delle pubbliche amministrazioni.

I contratti normati dal DLgs 208/2011 sono quelli aventi per oggetto:

a) forniture di materiale militare e loro parti, di componenti o di sottoassiemi;

b) forniture di materiale sensibile e loro parti, di componenti o di sottoassiemi (per lavori sensibili e servizi sensibili si intende il materiale, i lavori ed i servizi destinati alla sicurezza che comportano, richiedono o contengono informazioni classificate ai sensi della L. 3 agosto 2007, n. 124, del DPCM 8 aprile 2008 e del DPCM 12 giugno 2009 n. 7);

c) lavori, forniture e servizi direttamente correlati al materiale di cui alla lettera a), per ognuno e per tutti gli elementi del suo ciclo di vita;

d) lavori, forniture e servizi direttamente correlati al materiale di cui alla lettera b), per ognuno e per tutti gli elementi del suo ciclo di vita;

e) lavori e servizi per fini specificatamente militari;

f) lavori e servizi sensibili.

L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture avviene (art. 3) nel rispetto dei principi di cui all'articolo 2 del codice dei contratti pubblici (DLgs 163/2006) tenuto conto, come già si accennava, della specificità dell'approvvigionamento dei materiali nei settori della difesa e sicurezza. (c. 1)

Per quanto non espressamente previsto dal presente decreto si applicano, pertanto, ove compatibili o non derogate, le norme del DLgs 163/2006 cit. .

Per i lavori relativi ai beni culturali si applicano inoltre le disposizioni di cui agli articoli 201, 202 e 203 del codice dei contratti pubblici; i riferimenti agli allegati II A, II B e VIII del codice dei contratti pubblici devono intendersi quali riferimenti rispettivamente agli allegati I, II e III del presente decreto.

Venendo alle "contaminazioni" di disciplina, si rileva come ("Ferme restando" le disposizioni di cui alla parte IV del DLgs. 163 cit.), il termine dilatorio di cui all'articolo 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici ("Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione…"), non si applica, oltre che nei casi previsti dal comma 10-bis del citato articolo 11, anche nei casi in cui il presente decreto non prescriva la previa pubblicazione di un bando nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

(Il comma 10–bis citato è del seguente tenore: "10-bis. Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica nei seguenti casi:

10-ter. Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 14, comma 3, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.")

Con successivo regolamento sarà definita la disciplina esecutiva e attuativa delle disposizioni concernenti le materie di cui all'articolo 2, comma 1, (lettere a/f), limitatamente agli istituti che richiedono una disciplina speciale rispetto a quella contenuta nei regolamenti di esecuzione di cui agli articoli 5 e 196 del codice dei contratti pubblici.

La previsione dell’appalto unico. I contratti aventi come oggetto lavori, forniture o servizi che rientrano (art. 5) in parte nell'ambito di applicazione del presente decreto e in parte in quello del codice dei contratti pubblici sono aggiudicati in conformita' al presente decreto, purche' l'aggiudicazione dell'appalto unico sia giustificata da ragioni oggettive.

I contratti aventi ad oggetto lavori, forniture o servizi che per una parte rientrano nell'ambito di applicazione del presente decreto, mentre per un'altra parte non rientrano ne' nell'ambito di applicazione del presente decreto, ne' in quello del codice, non sono soggetti ne' alla disciplina del presente decreto ne' a quella del codice, purche' l'aggiudicazione di un appalto unico sia parimenti giustificata da ragioni oggettive.

La decisione di aggiudicare un contratto unico non puo', tuttavia, essere presa al fine di escludere contratti dall'applicazione del presente decreto o del codice.

Le esclusioni. Segue una lunga elencazione di casi in cui la normativa in esame non trova applicazione.

Il presente decreto (ex multis) non si applica (art. 6) ai contratti disciplinati da norme procedurali specifiche in base a un accordo o intesa internazionale conclusi tra l'Italia e uno o piu' Stati membri, tra l'Italia e uno o piu' Paesi terzi; ai contratti nel settore della difesa, relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico di cui all'elenco adottato dal Consiglio della Comunita' europea con la decisione nr. 255/58, che siano destinati a fini specificatamente militari e per i quali lo Stato ritiene di adottare misure necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza, parimenti ai contratti per attivita' d'intelligence.

Esclusioni soggettive. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne' possono essere affidatari di subappalti, ne' ausiliari ai sensi dell'articolo 49 del codice dei contratti pubblici, ne' stipulare i relativi contratti, i soggetti che si trovano in una delle condizioni di cui all'articolo 38 del lo stesso codice.

Le procedure per l’aggiudicazione. Le stazioni appaltanti aggiudicano i contratti mediante procedura ristretta o mediante procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara.

Nel caso di appalti particolarmente complessi, come definiti all'articolo 58, comma 2 del DLgs. 163 cit., le stazioni appaltanti, qualora ritengano che il ricorso alla procedura ristretta o negoziata con bando non permetta l'aggiudicazione dell'appalto, possono avvalersi del dialogo competitivo ai sensi dell'articolo 58 del DLgs 163 cit. .

Il bando. Il decreto o la deliberazione a contrarre indica (art. 7) se si seguirà una procedura ristretta o una procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara.

Il bando di gara indica il tipo di procedura e l'oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della deliberazione a contrarre.

Il bando di gara puo' prevedere che non si procedera' ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte.

Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all'articolo 81, comma 3, del codice dei contratti pubblici. (secondo tale ultima norma "Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.").

Gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati nella lettera invito.

Procedure ristrette. Alle procedure ristrette sono invitati i soggetti che ne abbiano fatto richiesta, selezionati nei limiti del numero minimo e massimo eventualmente indicato nel bando, sulla base dei criteri oggettivi da applicare per la scelta di tale numero di candidati e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando.

Procedure negoziate. Nelle procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, le stazioni appaltanti negoziano con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d'oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l'offerta migliore con i criteri di selezione di cui agli articoli 82 e 83 del codice dei contratti pubblici. (art. 82: Criterio del prezzo più basso; art. 83: Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

Nel corso della negoziazione le stazioni appaltanti garantiscono la parita' di trattamento tra tutti gli offerenti, e non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri.

Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d'oneri. Il ricorso a tale facolta' e' indicato nel bando di gara.

Procedure senza pubblicazione del bando. L’art. 18 regola la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi sotto indicate, dandone conto con adeguata motivazione nella deliberazione a contrarre. La medesima motivazione e' riportata nell'avviso sui risultati della procedura di affidamento di cui all'articolo 65 del codice dei contratti. (art. 18, c. 1)

(Secondo il primo comma dell’art. 65 cit., "Le stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto pubblico o concluso un accordo quadro inviano un avviso secondo le modalità di pubblicazione di cui all'articolo 66, conforme all’allegato IX A, punto 5, relativo ai risultati della procedura di aggiudicazione, entro quarantotto giorni dall'aggiudicazione del contratto o dalla conclusione dell'accordo quadro").

Nei contratti relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura di cui al comma 1 e' consentita (c. 2): a) qualora, in esito all'esperimento di una procedura ristretta, una procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara o un dialogo competitivo, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione europea, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura ristretta e sulla opportunita' della procedura negoziata;

b) in caso di offerte irregolari o di deposito di offerte inammissibili secondo le disposizioni nazionali vigenti in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte, presentate in esito all'esperimento di una procedura ristretta, di una procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara o di un dialogo competitivo.

Si riscontra, come nell’ipotesi precedente sub a), un principio di immodificabilità: nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali dell'appalto e devono essere inclusi tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti indicati nel bando, che, nella procedura ristretta o nel dialogo competitivo precedenti, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di aggiudicazione;

c) quando l'urgenza risultante da situazioni di crisi non sia compatibile con i termini previsti dalla procedura ristretta e dalla procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, compresi i termini ridotti di cui all'articolo 70, comma 11, del codice dei contratti pubblici (afferma tale norma: "11. Nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando l’urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando di gara le ragioni dell’urgenza, possono stabilire: a) un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a quindici giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, successiva alla trasmissione del bando alla Commissione; b) e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se il contratto ha per oggetto anche il progetto esecutivo, decorrente dalla data di invio dell’invito a presentare offerte, ovvero non inferiore a quarantacinque giorni se il contratto ha per oggetto anche il progetto definitivo, decorrente dalla medesima data. Tale previsione non si applica nel caso di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c)".). Va precisato che, per "crisi", l’art. 1 del decreto in commento (lett. f) intende "qualsiasi situazione in uno Stato membro o in un Paese terzo nella quale si e' verificato un evento dannoso che superi chiaramente la portata degli eventi dannosi della vita quotidiana e in tal modo metta seriamente in pericolo o comprometta la vita e la salute delle persone, o abbia un significativo impatto sui valori immobiliari ovvero richieda misure per approvvigionamenti vitali per la popolazione. Si considerano «crisi» anche le situazioni in cui il verificarsi di un siffatto evento dannoso e' considerato imminente. I conflitti armati e le guerre sono considerati «crisi»";

d) qualora, per ragioni di natura tecnica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;

e) nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non e' compatibile con i termini imposti dalle procedure ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, compresi i termini ridotti di cui all'articolo 70, comma 11, del codice dei contratti pubblici.

Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono comunque essere imputabili alle stazioni appaltanti.

La procedura senza pubblicazione nei contratti relativi a servizi e forniture. Nei contratti relativi a servizi e a forniture, la procedura del presente articolo (art. 18) e', inoltre, consentita:

a) per servizi di ricerca e sviluppo i cui benefici appartengono esclusivamente alla stazione appaltante perche' li usi nell'esercizio della sua attivita', a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale stazione appaltante;

b) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a fini di ricerca e sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantita' sufficiente ad accertare la redditivita' del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto.

Nei contratti relativi a forniture, la procedura del presente articolo e', altresi', consentita:

a) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilita' o difficolta' tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non puo' superare i cinque anni, salvo in circostanze eccezionali, determinate tenendo conto della prevista durata di vita di qualsiasi prodotto, impianto o sistema fornito e delle difficolta' tecniche che possono essere causate dal cambiamento di fornitore;

b) per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;

c) per l'acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attivita' commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un'amministrazione straordinaria di grandi imprese.

Nei contratti relativi a lavori e servizi, la procedura del presente articolo e', inoltre, consentita:

a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale ne' nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dei lavori o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purche' aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tali lavori, nel rispetto delle seguenti condizioni: 1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento; 2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale;

b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi gia' affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo la procedura ristretta, la procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara o un dialogo competitivo: in questa ipotesi la possibilita' del ricorso alla procedura negoziata senza bando e' consentita solo nei cinque anni successivi alla conclusione del contratto iniziale, salvo in circostanze eccezionali, determinate tenendo conto della prevista durata di vita di qualsiasi prodotto, impianto o sistema fornito e delle difficolta' tecniche che possono essere causate dal cambiamento di fornitore. La possibilita' del ricorso alla procedura negoziata senza bando deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi e' computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 10.

Il ricorso alla procedura di cui al presente articolo e' consentito nel caso dei contratti aventi per oggetto servizi di trasporto aereo e marittimo per le forze armate o le forze di sicurezza di stanza o che devono essere stanziate all'estero, quando la stazione appaltante deve procurarsi tali servizi da operatori economici che garantiscono la validita' delle loro offerte solo per periodi cosi' brevi che non e' possibile rispettare il termine per la procedura ristretta o la procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, compresi i termini ridotti di cui all'articolo 70, comma 11, del codice.

Individuazione degli operatori economici. Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.

La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni piu' vantaggiose, secondo il criterio del prezzo piu' basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ristretta o negoziata previo bando.

Rinnovo tacito. E' in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.

Numero dei candidati. L’art. 19 è dedicato al numero dei candidati da invitare nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo.

Nelle procedure ristrette, nonche' nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo, le stazioni appaltanti possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo. Quando si avvalgono di tale facolta' le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri, oggettivi, non discriminatori, secondo il principio di proporzionalita' che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e ove lo ritengano opportuno, il numero massimo (c. 1).

Nelle procedure di cui al comma 1, il numero minimo di candidati non puo' essere inferiore a tre, se sussistono in tale numero soggetti idonei (c. 2).

Le stazioni appaltanti invitano un numero di candidati almeno pari al numero minimo prestabilito nel bando il quale non deve essere comunque inferiore a quello di cui al comma 2.

Le stazioni appaltanti non possono invitare operatori economici che non hanno chiesto di partecipare, o candidati che non hanno i requisiti richiesti.

Se il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e i livelli minimi di capacita' e' inferiore al numero minimo, le stazioni appaltanti possono proseguire la procedura invitando il candidato o i candidati che hanno chiesto di partecipare e che sono in possesso delle capacita' richieste (si richiama tuttavia l’art. 17 c. 3).

Sospensione della procedura. Se la stazione appaltante ritiene che il numero dei candidati idonei sia troppo basso per garantire una reale concorrenza, puo' sospendere la procedura e ripubblicare il bando di gara iniziale ai sensi dell'articolo 22, fissando un nuovo termine per la presentazione delle domande di partecipazione. In questo caso, i candidati selezionati mediante la prima pubblicazione e quelli selezionati mediante la seconda sono invitati a norma dell'articolo 67 del codice ex DLgs 163/2006..

Il bando o la lettera d'invito precisano se la stazione appaltante intende avvalersi di tale facolta'.

Annullamento della procedura. Permane impregiudicata la facolta' della stazione appaltante di annullare la procedura di appalto in corso e di avviare una nuova procedura.

Riduzioni. Le stazioni appaltanti, quando ricorrono alla facolta' di ridurre il numero delle soluzioni da discutere o di offerte da negoziare, di cui agli articoli 56, comma 4, e 58, comma 9, del codice dei contratti pubblici, effettuano tale riduzione applicando i criteri di aggiudicazione indicati nella documentazione dell'appalto. Nella fase finale, tale numero deve consentire di garantire una concorrenza effettiva, purche' vi sia un numero sufficiente di soluzioni o di candidati idonei.

L’art. 20 riguarda l’applicazione del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.

L’art. 21 attiene all’avviso di preinformazione. Le stazioni appaltanti, possibilmente entro il 31 dicembre di ogni anno, rendono noto mediante un avviso di preinformazione (conforme all'allegato IX A, paragrafi 1 e 2, del codice dei contratti pubblici, pubblicato dalla Commissione europea o da esse stesse sul loro «profilo di committente», quale indicato all'allegato X, punto 2, lettera b), del codice, ed all'articolo 3, comma 35, del codice dei contratti pubblici):

a) per le forniture, l'importo complessivo stimato degli appalti o degli accordi quadro, per gruppi di prodotti, che intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi;

b) per i servizi, l'importo complessivo stimato degli appalti o degli accordi quadro, per ciascuna delle categorie di servizi elencate nell'allegato I, che intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi;

c) per i lavori, le caratteristiche essenziali dei contratti o degli accordi quadro che intendono aggiudicare. (c.1)

L'avviso di preinformazione contiene gli elementi indicati nel presente decreto, le informazioni di cui all'allegato, IX A, paragrafo 1 e 2, del codice dei contratti pubblici, e ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione europea in conformita' alla procedura consultiva di cui all'articolo 67, paragrafo 2, della direttiva 2009/81/CE.

L'avviso di preinformazione e' altresi' pubblicato sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, del codice dei contratti pubblici, con le modalita' ivi previste.

Il presente articolo tuttavia non si applica alle procedure negoziate senza pubblicazione preliminare di un bando di gara.

I risultati delle procedure. Con l’art. 23 si regola l’avviso sui risultati della procedura di affidamento.

Le stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto pubblico o concluso un accordo quadro inviano, secondo le modalita' di pubblicazione di cui all'allegato X paragrafo 3, del codice dei contratti pubblici, un avviso relativo ai risultati della procedura di aggiudicazione, entro 48 giorni dall'aggiudicazione del contratto o dalla conclusione dell'accordo quadro.

Nel caso di accordi quadro conclusi in conformita' all'articolo 59 del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti sono esentate dall'invio di un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazione di ciascun appalto basato su tale accordo.

L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene gli elementi indicati nel presente decreto, le informazioni di cui all'allegato IX A del codice dei contratti pubblici, e ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione europea.

Talune informazioni relative all'aggiudicazione del contratto o alla conclusione dell'accordo quadro possono essere omesse qualora la loro divulgazione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, in particolare agli interessi in materia di difesa e sicurezza, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra questi.

L’art. 24 si riferisce alle Specifiche tecniche.

L’esecuzione del contratto. Con l’art. 25 si disciplinano le condizioni particolari di esecuzione del contratto prescritte nel bando o nell'invito.

Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purche' siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalita', e purche' siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d'oneri.

Dette condizioni possono, in particolare, riguardare il subappalto o essere volte a garantire la sicurezza delle informazioni classificate e la sicurezza dell'approvvigionamento richieste dalla stazione appaltante, in conformita' degli articoli 13 e 14, o a tenere conto di esigenze ambientali o sociali.

La stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari puo' comunicarle all'Autorita' per la vigilanza, che si pronuncia entro trenta giorni sulla compatibilita' con il diritto comunitario.

Decorso tale termine, il bando puo' essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti.

In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per l'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.

L’art. 26 pertiene alle informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni. (La materia delle informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni e' disciplinata dall'articolo 79 del codice dei contratti pubblici).

Subappalto. La disciplina del subappalto è contenuta nell’art. 27.

Le stazioni appaltanti possono chiedere ai concorrenti di subappaltare a terzi una quota del contratto qualora risultino aggiudicatari, utilizzando procedure competitive. A tale fine e' considerato subappalto qualsiasi contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra un aggiudicatario di un appalto e uno o piu' operatori economici, al fine di eseguire il contratto e avente ad oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi. (c. 1)

L'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto ai sensi del presente articolo non puo' formare oggetto di ulteriore subappalto.

Ai fini dell'applicazione del comma 1, la stazione appaltante stabilisce, nel bando di gara o nell'invito, la quota di lavori, forniture o servizi compresi nel contratto per i quali viene richiesto il subappalto sotto forma di una forcella di valori, compresi tra una percentuale minima e massima.

La percentuale massima non puo' superare il trenta per cento del valore dell'appalto.

Tale "forcella" tiene conto dell'oggetto e del valore del contratto nonche' della natura del settore industriale interessato, compresi il livello di competitivita' su quel mercato e le pertinenti capacita' tecniche della base industriale. (c.3)

La stazione appaltante chiede agli offerenti di specificare nelle loro offerte quale parte o quali parti delle stesse intendono subappaltare per soddisfare i requisiti di cui al comma 3.

La quota di lavori, servizi o forniture inclusa nella forcella di cui al comma 3 che la stazione appaltante chiede di subappaltare e' affidata dall'aggiudicatario in conformita' alle disposizioni in materia di pubblicita' e di selezione dei subappaltatori (di cui agli articoli 29 e 30).

L'aggiudicatario non e' tenuto a subappaltare qualora dimostri, con soddisfazione della stazione appaltante, che nessuno dei concorrenti partecipanti alla gara di subappalto, o le offerte da essi proposte, soddisfano i criteri indicati nell'avviso di subappalto e che cio' impedirebbe quindi all'aggiudicatario di soddisfare i requisiti stabiliti nel contratto principale.

Esclusione dei subappaltatori. Le stazioni appaltanti possono respingere i subappaltatori selezionati dall'aggiudicatario. Tale esclusione si basa unicamente sui criteri applicati alla selezione degli offerenti per il contratto principale.

In caso di rigetto di un subappaltatore, la stazione appaltante fornisce apposita motivazione scritta, indicando le ragioni per cui ritiene che il subappaltatore non soddisfa i criteri. Permane in ogni caso impregiudicata la responsabilita' dell'aggiudicatario sull'esecuzione del contratto.

Per quanto non disposto dal presente capo, al subappalto di cui al comma 1 si applicano, ove compatibili e non derogate, le previsioni dell'articolo 118 del codice dei contratti pubblici.

Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 1, ovvero oltre la quota prevista al comma 3, e' facolta' dell'aggiudicatario ricorrere al subappalto secondo le modalita' di cui all'articolo 118 del codice dei contratti pubblici.

I regolamenti di cui all'articolo 4, ognuno per la parte di rispettiva competenza, stabiliscono le modalita' per l'assegnazione di subappalti di cui al comma 1, da parte dell'aggiudicatario, sulla base di un accordo quadro. Tali subappalti sono assegnati entro i limiti delle condizioni stabilite nell'accordo quadro. Essi possono essere aggiudicati solamente agli operatori economici che hanno fatto parte dell'accordo quadro fin dall'inizio.

Al momento dell'aggiudicazione del contratto, le parti propongono, sempre e comunque, condizioni coerenti con quelle dell'accordo quadro.

La durata di un accordo quadro non puo' superare i sette anni, salvo in casi eccezionali, determinati tenendo conto della prevista durata di vita di qualsiasi prodotto, impianto o sistema fornito e delle difficolta' tecniche che possono essere causate dal cambiamento di fornitore.

Non si puo' ricorrere agli accordi quadro in modo improprio o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

Pubblicità. L’art. 29 attiene alla pubblicita' in materia di subappalto e l’art. 31 ai criteri di selezione qualitativa dei subappaltatori.

Con l’art. 31 si disciplinano i contratti sotto soglia comunitaria.

Modifiche al DLgs 163/2006. L’art. 33 modifica in vari punti il codice dei contratti pubblici. All'articolo 1 del codice dei contratti pubblici, dopo il comma 1, e' inserito il seguente: "1-bis. Il presente codice si applica ai contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, ad eccezione dei contratti cui si applica il decreto di attuazione della direttiva 2009/81/CE e dei contratti di cui all'articolo 6 dello stesso decreto legislativo di attuazione.".

L'articolo 16 del codice dei contratti pubblici e' abrogato.

L'articolo 17 del codice dei contratti pubblici e' sostituito dal seguente: «Art. 17 (Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza). - 1. Le disposizioni del presente codice relative alle procedure di affidamento possono essere derogate: a) per i contratti al cui oggetto, atti o modalita' di esecuzione e' attribuita una classifica di segretezza; b) per i contratti la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformita' a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative. 2. Ai fini dell'esclusione di cui al comma 1, lettera a), le amministrazioni e gli enti usuari attribuiscono, con provvedimento motivato, le classifiche di segretezza ai sensi dell'articolo 42 della legge 3 agosto 2007, n. 124, ovvero di altre norme vigenti. Ai fini dell'esclusione di cui al comma 1, lettera b), le amministrazioni e gli enti usuari dichiarano, con provvedimento motivato, i lavori, i servizi e le forniture eseguibili con speciali misure di sicurezza individuate nel predetto provvedimento. 3. I contratti di cui al comma 1 sono eseguiti da operatori economici in possesso dei requisiti previsti dal presente codice e del nulla osta di sicurezza, ai sensi e nei limiti di cui all'articolo 42, comma 1-bis, della legge n. 124 del 2007. 4. L'affidamento dei contratti di cui al presente articolo avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con piu' di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza. 5. I contratti di cui al presente articolo posti in essere da amministrazioni statali sono sottoposti esclusivamente al controllo successivo della Corte dei conti, la quale si pronuncia altresi' sulla regolarita', sulla correttezza e sull'efficacia della gestione. Dell'attivita' di cui al presente comma e' dato conto entro il 30 giugno di ciascun anno in una relazione al Parlamento.».

Alla rubrica del capo I, del titolo IV della parte II del codice e alla rubrica degli articoli 195 e 196 del codice dei contratti pubblici sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: "diversi da quelli che rientrano nel campo di applicazione del decreto legislativo di recepimento della direttiva 2009/81/CE".

All'articolo 196 del codice degli appalti pubblici sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, le parole: "ai lavori, ai servizi e alle forniture connessi alle esigenze della difesa militare, e per la disciplina attuativa dell'articolo 17" sono sostituite dalle seguenti: "ai contratti di lavori, servizi e forniture diversi da quelli che rientrano nel campo di applicazione del decreto legislativo di recepimento della direttiva 2009/81/CE"; b) al comma 2, le parole: "di competenza" sono sostituite dalle seguenti: "di cui al comma 1"; c) al comma 3, dopo le parole: "di rilevanza comunitaria" sono inserite le seguenti: "di cui al comma 1"; d) al comma 4, dopo le parole: "appalti pubblici di lavori" sono inserite le seguenti: "di cui al comma 1"; e) al comma 5, dopo le parole: "della difesa" sono inserite le seguenti: ", di cui al comma 1" e le parole: "16, 17 e 18" sono sostituite dalle seguenti: "17 e 18"; f) al comma 7, dopo le parole: "del Ministero della difesa" sono inserite le seguenti: "diversi da quelli che rientrano nel campo di applicazione del decreto legislativo di recepimento della direttiva 2009/81/CE".

Con l’art. 34 si predispongono le Norme transitorie. Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano:

a) alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore;

b) alle procedure e ai contratti senza pubblicazione di bandi e avvisi per i quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.