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LUIGI OLIVERI

Le procedure in economia non sono abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003

L'articolo 24 della legge finanziaria pone il problema della compatibilità tra tale norma e il Dpr 384/2001, che disciplina le acquisizioni di beni e servizi in economia.

Alcuni autori hanno infatti considerato che l’obbligo di esperire  gara comunitaria sussista anche per gli acquisti di beni e servizi effettuabili nelle forme dei regolamenti per le spese in economia. Questo perchè l'articolo 24 della legge finanziaria contiene espresse esenzioni al principio generale della gara comunitaria (gli incarichi di progettazione sino a 100.000 euro, gli appalti sotto soglia a cooperative sociali di tipo B, nonché gli acquisti sotto soglia mediante mercato elettronico). Poiché le acquisizioni in economia non rientrano in questo novero, occorrerebbe, allora ricondurre al principio generale della gara europea le fattispecie non contemplate in tali esenzioni, tra cui, dunque, le procedure in economia, anche perchè se così non fosse l'affidamento a trattativa privata anche sopra i 50.000 euro frustrerebbe la finalità della norma della legge finanziaria. Si conclude, dunque, c la tesi dell'implicita abrogazione del Dpr 384/2001 per gli acquisti di importo superiore a 50.000 euro.

Tale tesi, tuttavia, non appare corretta e condivisibile per una serie di considerazioni.

In primo luogo, occorre riferirsi all'ambito e alla portata letterale dell'articolo 24, comma 1, della legge finanziaria, il quale fissa l'obbligo di ricorrere alle procedure comunitarie per acquisizioni di beni e servizi di importo superiori ai 50.000 euro in relazione alle “procedure aperte o ristrette”.

La norma, dunque, prende in esplicita considerazione ben precise modalità di gara, tra le quali rientrano l'asta pubblica, la licitazione privata e l'appalto concorso. Ma non vi rientra la trattativa privata, che non è ricompresa nella catalogazione né delle procedure aperte, né delle procedure ristrette, giacchè essa rientra nel genere delle procedure negoziate.

Dunque, la sola interpretazione letterale è sufficiente a far concludere che il Dpr 384/2001 non è affatto stato abrogato dall'articolo 24 della legge finanziaria, in quanto l'ambito di applicazione del comma 1 della legge stessa non ricopre quello della trattativa privata. Poiché in claris non fit interpretatio, non si vede quali argomentazioni possano con efficacia sostenere la tesi dell'applicabilità del comma 1 dell'articolo 24 alla fattispecie della trattativa privata.

In secondo luogo, occorre tenere presente che la materia delle acquisizioni di beni e servizi in economia è stata oggetto di delegificazione.

Il Dpr 384/2001 è frutto dell'allegato 2, numero 4), della legge 50/1999, nel quale è preso in considerazione come uno tra i procedimenti strumentali da disciplinare in modo uniforme, ai sensi dell'articolo 20, comma 5, lettera a), della legge 59/1997. Quest'ultima norma prevede che i regolamenti delegati di delegificazione, che attuano materialmente le disposizioni sulla delegificazione, debbono conformarsi ai principi della semplificazione dei procedimenti amministrativi, in modo da ridurre il numero delle fasi procedimentali e delle amministrazioni intervenienti.

Ora, sarebbe assolutamente contrario alla normativa citata:

1) da un lato portare nuovamente a livello di disciplina legislativa, una materia che è già stata delegificata;

2) dall'altro lato, ottenere un risultato totalmente opposto a quello voluto proprio dall'articolo 20, comma 5, lettera a), della legge 59/1997, in quanto appare estremamente chiaro che l'applicazione alle acquisizioni in economia della disciplina delle gare comunitarie non solo complica il procedimento amministrativo, ma aumenta anche il numero delle sue fasi.

A meno di non concludere, per la verità in modo abbastanza apodittico, anche per l'abrogazione implicita dell'allegato 2, n. 4), della legge 50/1997 e per la disapplicazione in parte qua anche delle restanti norme sulla delegificazione, non pare si possa correttamente affermare che il Dpr 384/2001 sia stato intaccato dall'articolo 24, comma 1, della legge finanziaria.

Anzi, sembra necessario sottolineare, allo scopo di evitare conseguenze negative non volute dal legislatore, che il Dpr 384/2001 non è affatto abrogato e che continua ad esplicare in pieno i propri effetti. Di più: poiché l'articolo 24 della finanziaria, invece, comporta una fortissima compressione della potestà regolamentare degli enti locali, appare addirittura consigliabile, se non necessario, disciplinare le acquisizioni in economia mediante un espresso provvedimento di applicazione diretta del Dpr 384/2001, piuttosto che mediante disposizioni regolamentari.

Si può, invece, dubitare se alla disciplina delle acquisizioni in economia si possa applicare il comma 5 dell'articolo 24 della legge finanziaria, che consente il ricorso alla trattativa privata:

1) solo in casi eccezionali e motivati;

2) comunicando la procedura alla sezione regionale della Corte dei conti.

Rispetto alla prima questione, non pare si pongano problemi. Poiché a monte delle procedure in economia vi sono proprio il Dpr 384/2001 o, per gli enti locali che non lo hanno applicato, i regolamenti locali, dette acquisizioni non sono che effettuabili al ricorrere delle ipotesi tassativamente previste dai regolamenti e nel rispetto dei limiti di importo previsti. Non occorre, dunque, alcuna specifica motivazione, essendo la norma regolamentare la fonte legittimante delle procedure in economia, sicchè l'elemento della motivazione e dell'individuazione dei casi di ammissibilità è già, a monte, oggetto della disposizione regolamentare.

Rispetto alla seconda questione, preliminarmente si deve osservare che anche ove l'onere della comunicazione alla Corte dei conti fosse ritenuto sussistente anche per le procedure in economia, tuttavia questo non influirebbe certo sulla disciplina generale del Dpr 384/2001, che consente le acquisizioni anche fino a 200.000 euro e fino a 20.000 euro mediante trattativa diretta.

Né la comunicazione alla Corte dei conti dovrebbe essere ritenuta come preventiva e, dunque, come onere procedimentale. A ben vedere, infatti, l'articolo 148 del D.lgs 267/2000 configura il controllo della Corte dei conti come successivo sulla gestione. E tale configurazione è prevista anche dal disegno di legge La Loggia. Allora, in mancanza di diversa espressa disposizione nella legge finanziaria, non si ritiene che l'invio della comunicazione alla Corte dei conti debba essere preventivo.

In ogni caso, si può fondatamente dubitare anche della stessa estensibilità dell'articolo 24, comma 5, alla fattispecie delle acquisizioni in economia.

Occorre tenere presente che la trattativa privata è una procedura di individuazione del contraente e che quando il legislatore si riferisce alla trattativa, senza specificare il sistema di acquisizione della prestazione contrattuale, intende riferirsi all'ordinario sistema di acquisizione di prestazioni da terzi.

Il sistema ordinario è quello nel quale:

a) committente è l'ente pubblico;

b) esecutore è il fornitore o prestatore di servizi.

Le procedure in economia si distinguono dalle ordinarie modalità di acquisizione dei contratti, proprio perchè non si instaura un rapporto contrattuale tra la persona giuridica “ente pubblico” ed un terzo fornitore o prestatore di servizi. Le acquisizioni in economia sono un sistema alternativo e diverso dalle ordinarie procedure contrattuali, in quanto è lo stesso ente a provvedere, con i propri mezzi, alle forniture e servizi occorrenti all'ente.

Il quale, dunque, non stipula contratti con terzi, ma ordina alle proprie strutture, ed in particolare al responsabile delle procedure in economia, l'acquisizione dei beni o dei servizi necessari.

Tanto è vero che, ove possibile, le strutture provvedono con proprie dotazioni umane e strumentali, dando corso alla procedura in amministrazione diretta.

Qualora ciò non sia possibile, allora il responsabile provvede ad acquisire, personalmente, i beni o le prestazioni di servizi mediante cottimi fiduciari. Ma, in questo caso, non lo fa impersonificando l'amministrazione cui appartiene, bensì provvede in prima persona ed assumendosene la piena responsabilità. Il “cottimista”, dunque, non contratta con la pubblica amministrazione, ma col responsabile a ciò legittimato. Il quale ultimo è il soggetto direttamente obbligato, nei confronti del proprio ente, a rendere la prestazione. Il cottimista, dunque, è una sorta di “subappaltatore” del responsabile.

Le procedure in economia sono, in sintesi, un sistema alternativo al precedente, nel quale:

a) committente è l'ente pubblico;

b) esecutore è un dipendente dell'ente pubblico.

Quest'ultimo può eseguire:

1) in amministrazione diretta, utilizzando risorse, strumenti e personale dell'ente (o appositamente acquisito);

2) mediante cottimo fiduciario, quando la prestazione non possa che essere resa da un imprenditore.

In questo caso, allora, il cottimista viene individuato mediante trattativa privata per gara ufficiosa, ma da chi? Non dall'ente committente, bensì dal funzionario incaricato, che agli occhi dell'ente è come fosse un appaltatore. Il cottimista, come il nome stesso suggerisce, è un subappaltatore del funzionario incaricato. E non stipula con l'ente, ma direttamente col funzionario.

Così stando le cose, si evince che le disposizioni della legge finanziaria non incidono sulle procedure in economia. La circostanza che il responsabile individua i cottimisti mediante trattativa privata preceduta da gara ufficiosa se gli importi sono superiori ai 20.000 euro, non deve trarre in inganno: la trattativa privata, in questo caso, è solo il sistema di individuazione del contraente del responsabile, ma non vi può essere coincidenza tra procedure in economia e sistema di gara per trattativa privata nell'ambito di un'ordinaria procedura di individuazione del contraente dell'ente.

Dunque, il comma 5 dell'articolo 24 della legge finanziaria, semplicemente non si applica alle procedure in economia.

O, comunque, se lo si ritenga applicabile, tale applicabilità riguarderebbe esclusivamente l'onere della comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei conti.