copyright

LUIGI OLIVERI

Glosse a margine dell'atto di regolazione n. 15/2000 del 30.3.2000 dell'autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in tema di applicazione dell'articolo 10, comma 1-quater, della legge 109/94.

Meritorio e di pregio è in larga parte l'atto regolazione n. 15/2000 del 30.3.2000 dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in tema di applicazione dell'articolo 10, comma 1-quater, della legge 109/94, che fornisce utili indicazioni pratiche agli operatori.

Con il presente lavoro si intendono mettere in evidenza alcuni punti controversi della materia che l'atto non è tuttavia riuscito a risolvere, oltre a indagare sulla natura e vincolatività di detti atti.

Con riferimento a quest'ultimo tema, non è da negare che l'autorevolezza della fonte da cui provengono questi atti di regolazione faccia sì che si tratti di fonti interpretativa di pregevole qualità, tali da poter essere un punto di riferimento ed un faro per le amministrazioni pubbliche, nella materia degli appalti.

Ciò tanto più in quanto l'authority ha anche il compito di vigilare sulla corretta applicazione delle norme in materia di lavori pubblici, come previsto dall'articolo 4 della legge 109/94.

Pur tuttavia, agli atti di regolazione non si può assegnare alcun valore di fonte di produzione del diritto, nemmeno a rango di circolare. Si tratta, infatti, di autorevoli avvisi ad opera di un ente che tuttavia esprime la sua potestà nella vigilanza sulla gestione degli appalti pubblici ex post, quale autorità indipendente con funzioni di controllo.

Si tratta, certo, di avvisi che possono in qualche misura mettere a preventiva conoscenza degli operatori delle linee interpretative che l'authority può perseguire nell'espletamento della sua attività, potendo, quindi, contribuire indirettamente anche ad indirizzare gli enti verso dette interpretazioni, fungendo anche da armonizzatore dell'operare concreto di ciascuna stazione appaltante.

Detto questo, tuttavia, non si può negare che gli atti di regolazione non possano essere qualificati in alcun modo come provvedimenti vincolanti per le amministrazioni pubbliche e men che mai nei confronti di enti autonomi come gli enti locali, ma anche nei riguardi delle amministrazioni dello Stato, visto che l'authority, per definizione, è a sua volta indipendente e quindi non posta in posizione di supremazia gerarchica verso gli organi della P.A.

Se ciò, dunque, è vero, allora gli atti di regolazione assumono, come detto, un alto e autorevole rilievo interpretativo, ma non possono obbligare le amministrazioni pubbliche a seguire gli indirizzi o i comportamenti da essi descritti.

Fatta questa premessa, la sentenza del Tar Piemonte Sez. II 22 gennaio 2000 n. 69 sulla qualificazione delle imprese e la nota a commento dell'Avv. Massimiliano Alesio danno lo spunto per mettere in evidenza alcuni passaggi dell'atto di regolazione degni di particolare nota.

In primo luogo, lo stralcio che considera obbligatorio il procedimento di verifica delle offerte ex art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94, per “tutte le procedure di gara con almeno due concorrenti […] se i partecipanti non abbiano le attestazioni di cui al nuovo sistema di qualificazione” (leggasi attestazione di una Soa).

Talvolta anche l'ovvio ha bisogno d'esplicazione: è fin troppo ovvio che la verifica preliminare debba essere effettuata ogni qualvolta vi sia una “gara” nel senso di competizione tra due concorrenti.

Nell'ipotesi di partecipazione, però, di due sole ditte, poiché ci si può limitare a richiedere la verifica dei requisiti ad un numero non inferiore al 10% delle offerte ammesse, la stazione appaltante potrebbe limitarsi a chiedere solo ad una delle ditte la verifica.

Ci si chiede, tuttavia, a che pro. Infatti è possibile che la ditta estratta a sorte, dimostri il possesso della richiesta qualificazione, ma risulti seconda.

Come è noto, la verifica del possesso della qualificazione deve essere effettuata, comunque, nei confronti della prima e della seconda classificate (a meno che una o entrambe non siano già state in precedenza sorteggiate).

Si ponga l'esempio che la prima classificata non possieda la qualificazione. Ciò lo si scopre dopo esaurita la procedura di aggiudicazione, il cui iter si è inutilmente fatto allungare dei 10 (ma al lordo sono di più) giorni necessari alla verifica.

E' fin troppo chiaro che lo si sarebbe comunque accertato, proprio perché la verifica deve essere effettuata nei confronti della prima e della seconda classificata: nel caso di due ditte partecipanti, dunque, la verifica va effettuata sul 100% e non solo sul 10% degli offerenti, a prescindere dalla verifica in corso di gara, che si rivela del tutto inutile.

Anche perché l'eventuale esclusione della ditta sorteggiata di cui si accertasse il mancato possesso dei requisiti tecnico finanziari, non avrebbe alcuna influenza sull'esito della gara, non potendosi procedere – nel caso di appalto sotto soglia – a medie per esclusioni automatiche, essendo le ditte partecipanti in numero inferiore a 5.

Allora, visto che ai sensi della legge 241/90 il procedimento amministrativo deve essere efficace (capace di cogliere gli obiettivi posti) ma anche efficiente (capace gli cogliere gli obiettivi col minor dispendio possibile) a cosa giova il controllo ex art. 10, comma 1-quater, anche in corso di gara se le ditte sono solo 2?

La seconda glossa riguarda il passaggio immediatamente successivo, nel quale l'atto di regolazione così recita: “il procedimento in esame non ha, invece, luogo nel caso di aggiudicazione a trattativa privata, ancorchè la stessa sia stata preceduta da una gara informale, in quanto in tal caso non si procede a determinazione della media”.

Alcune considerazioni si impongono. Non si vede, nel ragionamento seguito dall'authority, quale sia il legame sussistente tra la determinazione della media e il procedimento di verifica di cui all'art. 10, comma 1-quater della legge 109/94.

A ben vedere, anzi, il sistema di controllo, per come disciplinato, vigente l'attuale sistema di qualificazione ad opera della stazione appaltante (in carenza, ancora, delle attestazioni Soa) appare in insanabile conflitto proprio con il sistema di determinazione della media.

Infatti, se si procede con il controllo ad estrazione a sorte, è possibile che non si proceda al controllo di una o più ditte eventualmente non in possesso della qualificazione necessaria. La cui permanenza, nonostante questo fatto (che resterebbe però ignoto alla commissione), nel novero delle ditte offerenti e dunque da prendere in considerazione ai fini della determinazione della media, altererebbe insanabilmente l'esito dell'aggiudicazione finale (1).

Si ribadisce l'impressione che l'articolo 10, comma 1-quater, sia norma applicabile solo vigente il sistema di qualificazione dell'Anc e che non si adatti al nuovo sistema di qualificazione, che, del resto, a regime sostanzialmente lo annulla.

Sembra, allora, che l'authority nel passaggio che si prova a glossare abbia quasi “freudianamente” fatto riferimento alla media, collegandola al procedimento di controllo, anche se per quanto detto sopra, i due procedimenti (media e controlli) sostanzialmente paiono elidersi, a meno che i controlli non si effettuino sul 100% delle ditte (con le conseguenze pratiche, però, che ciò comporterebbe).

Ma il passaggio in esame propone ulteriori elementi di riflessione. Notevole è, infatti, la considerazione espressa dall'authority secondo la quale il procedimento di controllo non si applica alla trattativa privata. Ciò perché, spiega l'atto di regolazione, in questo caso non si procede alla media.

Il che sta a significare che, secondo l'authority, la procedura di esclusione automatica per gli appalti sotto soglia vada applicata alle sole ipotesi di asta pubblica e licitazione privata. Ci si permette di esprimere questa convinzione dalla lettura dell'articolo 21 della legge 109/94, appunto dedicato a questi due metodi di gara. E', forse, possibile, che sulla base della collocazione del sistema della media in detto articolo, l'authority ricavi la conclusione che alla media non si debba procedere per la trattativa privata, disciplinata, invece, dall'articolo 24.

Ma se così fosse, allora anche per l'appalto concorso potrebbe porsi lo stesso problema, giacchè esso è disciplinato dal comma 2 dell'articolo 21, dopo il comma1-bis che è indubbiamente logicamente e funzionalmente collegato al comma 1, posto a disciplinare l'asta pubblica e la licitazione privata.

Tuttavia, il penultimo periodo del comma 1-bis in esame non pare far riferimento alle modalità di espletamento della gara, richiedendo l'esperimento della procedura di esclusione automatica non in correlazione al tipo di procedimento seguito, ma al valore dell'appalto.

Sarebbe interessante capire se l'authority ritiene vietato il procedimento di esclusione automatica in presenza di trattativa privata. Ma in questo caso, come si può rilevare, in presenza di gara ufficiosa, l'anomalia eventuale di un'offerta?

Ancora, a prescindere dalla motivazione alla base della conclusione tratta dall'authority secondo la quale in presenza di trattativa privata non si procede alla verifica ex art. 10, comma 1-quater, occorre dire che questa interpretazione potrebbe avere effetti estremamente importanti nella gestione degli appalti. Ed in particolare per i lavori in economia, che vengono affidati proprio a trattativa privata, ai sensi del Dpr 554/99.

Sarebbe certamente molto utile e, tutto sommato, corrispondente alle esigenze di celerità e snellezza delle procedure in economia, non applicare la procedura della qualificazione alle acquisizioni di lavori per cottimi fiduciari. Ben venga, quindi, l'interpretazione dell'authority.

Però, l'articolo 1, comma 2, del Dpr 34/2000 prevede che “la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici […] d'importo superiore ai 150.000 Euro”. Anche in questo caso siamo in presenza di una norma dispositiva che prescinde del tutto dalle modalità di affidamento dei lavori, ma chiede la qualificazione a qualsiasi soggetto esecutore di opere pubbliche. Poco importa, stando a questa disposizione, il sistema di affidamento: è l'affidamento in sé che richiede il possesso della qualificazione.

Inevitabile, allora, è concludere auspicando un intervento non tanto interpretativo quanto normativo di chi abbia la competenza, per dipanare i dubbi che si insinuano anche nell'ambito di pregevoli interpretazioni quali quelle fornite dall'authority.

(1) Vedasi M. Alesio, Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione “non bisogna sottovalutare il fatto che la verifica potrà dar luogo ad un diffuso contenzioso, in quanto l’ammissione o l’esclusione di un concorrente non rileva solo fra il sorteggiato e la stazione appaltante. Infatti, la decisione presa a seguito della verifica può incidere pure sul calcolo della soglia di offerta anomala, per cui le altre imprese potrebbero dimostrare la sussistenza di un loro eventuale interesse a ricorrere, in quanto pregiudicate dalla decisione medesima”, nonché L. Oliveri, Qualificazione delle imprese - la circolare del ministero dei lavori pubblici 182/400/93 dell'1.3.2000, tra esplicazione e complicazione, in www.giust.it: “Pare, però, di poter ricavare da questa interpretazione l'indiretta conferma della tesi sostenuta da chi scrive, secondo la quale il citato articolo 10, comma 1-quater, non sia applicabile al nuovo sistema di qualificazione, nemmeno nella fase transitoria.

Posto che detto articolo, infatti, non sarà applicabile a regime (salvo che per i lavori d'importo a 40 miliardi di lire, per i quali scattano ulteriori requisiti oltre alla certificazione Soa), appare chiaro che la norma è stata scritta da una mano diversa da quella che ha redatto l'articolo 8, comma 2, della legge 109/94.

Chi ha disegnato il sistema delle verifiche ex art. 10, comma 1-quater, aveva ben presente il regime della certificazione Anc: il certificato Anc, infatti, ai sensi dell'articolo 5, comma 1 del Dpcm 55/91, era condizione necessaria e sufficiente solo per gli appalti d'importo inferiore al milione di Euro-Ecu, ma per i restanti appalti era necessario controllare il possesso degli ulteriori requisiti richiesti dal medesimo Dpcm citato.

Allora, il sistema dell'art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94 a regime si attaglia agli appalti d'importo superiore ai 40 miliardi.

Ma nella fase transitoria non pare. Infatti, l'articolo 95 (nell'attuale testo in bozza) del regolamento generale della legge 109/94 stabilisce che l'impresa qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi <<può partecipare alla gara>>.

I requisiti tecnici, previsti dal Dpr 34/2000, allora, occorrono non per poter stipulare il contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara.

E' noto che la partecipazione alla gara ha un'influenza diretta sugli esiti della medesima, per effetto del sistema dell'esclusione automatica delle offerte anomale, basato sul computo delle medie che, ovviamente, cambia a seconda delle offerte ammesse o escluse.

Se .la qualificazione è necessaria ai fini della <<partecipazione>> alla gara, come può, allora, darsi luogo ad una verifica limitata al solo 10% delle offerte? E' anche vero che ai sensi dell'articolo 10, comma 1-quater, la verifica riguarda <<un numero di offerenti non inferiore al 10 delle offerte presentate>>, ma è altrettanto vero che questo non autorizza a verificare il 100% delle offerte, anche perché, per altro, non tutti gli enti sarebbero disposti ad una simile verifica, data sua complessità.

Cosa accadrà se una ditta, giunta seconda o terza in graduatoria, presenti ricorso sul presupposto che la commissione ha considerato nella media un'offerta – non sorteggiata tra il 10% di quelle da verificare – di un'impresa che nonostante le dichiarazioni e le autocertificazioni risultasse non in possesso dei requisiti tecnico finanziari?”