MARCO MORELLI
(Avvocato del Foro di Roma)

Ci risiamo.

Evidentemente non deve aver destato grande entusiasmo neppure tra i giudici di Palazzo Spada il nuovo art.42-bis [1] del D.p.r. n. 327/01, introdotto nel corpo del Testo Unico sugli espropri ad opera dell’’articolo 34, comma 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 "Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria", convertito in L. 15 luglio 2011 n. 111, se è vero, come è vero, che il Consiglio di Stato sta indicando, in recentissimi pronunciamenti in materia di occupazione sine titulo, strade alternative a tale rimedio.

Già le sentenze della quarta sezione, la n. 4834 del 29 agosto 2011 e la n.4970 del 2 settembre, avevano disposto che l’Amministrazione che ha illegittimamente occupato un bene privato, trasformandolo mediante la realizzazione dell’opera pubblica, può apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie, aggiungendo, a questi due strumenti, il possibile ricorso al procedimento espropriativo semplificato regolamentato all’art. 42-bis del D.p.r. n. 327/01.

Oggi torna sul tema delle occupazioni sine titulo, negli stessi termini, anche la sezione sesta con la sentenza n. 5813 del 31 ottobre 2011.

In tale ultimo pronunciamento viene espressamente ripetuto che l’Amministrazione deve far venir meno la propria occupazione illegittima, adeguando la situazione di fatto a quella di diritto e restituendo i terreni ai suoi titolari, salvo che intenda comunque acquisirli o con la stipula di un contratto di acquisto avente anche funzione transattiva, ovvero con la “riattivazione del procedimento espropriativo in sanatoria” con le relative garanzie, ovvero con il provvedimento di acquisizione, ora disciplinato dall’art. 42-bis.

Non par dubbio che la riattivazione, riedizione o riavvio dir si voglia, della procedura ablativa, su aree illegittimamente trasformate, sia una soluzione che, ormai, a pieno titolo, dopo un periodo di resistenza della giurisprudenza [2], sembra essere stata accolta dai giudici amministrativi, ossia dagli stessi giudici che sarebbero chiamati a pronunciarsi sulla legittimità o meno di una nuova procedura.

Perché, allora, non fare ricorso a tale strumento piuttosto che ad una norma che solo grossi problemi interpretativi e pratici pone (e potrà porre) [3] come l’art.42-bis?

Una resistenza potrebbe essere di ritenere un nuovo procedimento una fictio rispetto ad opere già eseguite? o altro?

Già in un precedente contributo apparso su questa stessa rivista, chi scrive aveva manifestato le proprie perplessità a ritenere non percorribile la strada della nuova procedura, valida e plausibile alternativa al 42-bis.

In verità, dopo avere letto e riletto le sentenze del Consiglio di Stato sopra citate, in particolare l’antefatto storico che le ha giustificate, la conclusione di allora mi sembra, se possibile, oggi ancor più rafforzata: la strada alternativa al 42-bis è tracciata dagli stessi giudici naturalmente competenti a sindacarla ed è proprio un nuovo procedimento ablativo.

Tanto detto, però, verrebbe da chiedersi (e l’interrogativo sorge spontaneo): se la soluzione alle occupazioni illegittime era già possibile con la riattivazione di una procedura espropriativa secondo le regole dettate dal testo unico, che senso aveva intervenire normativamente con una disposizione come l’art.42-bis?

L’interrogativo non sembra trovare risposta, se non ragionando sui singoli casi.

Invero il dubbio che molti operatori di settore sollevano alla sola idea di riattivare una procedura ablativa su aree già trasformate, è proprio rappresentato dalla avvenuta modifica (irreversibile o non) dei luoghi.

Si dice, da parte di alcuni, come può mai immaginarsi una riattivazione della procedura espropriativa su un’area già trasformata? Ma, soprattutto, come? Meglio ancora, come si deve intervenire per riattivare la procedura espropriativa, quali passaggi procedurali occorre seguire? Come ci si pone dinanzi al problema della conformità urbanistica e del vincolo preordinato all’esproprio?

Sono solo alcuni, forse i maggiori, degli interrogativi che probabilmente sorgeranno in chi opera nel settore.

Andando per gradi rispetto ai predetti interrogativi.

Anzitutto la ritrosia a riattivare la procedura espropriativa con le sue garanzie su un’opera già eseguita, sembrerebbe trovare una risposta già nelle sopra citate sentenze del Consiglio di Stato.

Nelle tre ipotesi considerate, infatti, già solo analizzando la parte in fatto, ci si accorge che i Giudici di Palazzo Spada si sono trovati dinanzi a modifiche intervenute dello stato dei luoghi: in un caso (sent. n. 4834/11) l’area era stata destinata a verde pubblico attrezzato, negli altri due (sent. n. 4970/11 e 5813/11) rispettivamente a parcheggio pubblico ed a scogliera radente.

Sono le stesse sentenze citate, dunque, che dovrebbero, a rigore, consentire di superare il limite della presenza di un’opera già realizzata come ostacolo frapposto, di primo acchito, alla riattivazione di una procedura ablativa.

Direi che il Giudice amministrativo ammettendo, come ha fatto, la riedizione di una procedura espropriativa con tutte le sue garanzie in casi presentati alla Sua attenzione per i quali era intervenuta la modifica dello stato dei luoghi, era ben consapevole della ritrosia che avrebbe suscitato in alcuni operatori di settore tale soluzione: eppure l’ha dettata e chi scrive non può far altro che apprezzare tale orientamento.

E l’apprezzamento nasce dalla comparazione tra la riattivazione di una procedura ablativa, che deve passare per una dichiarazione di pubblica utilità fino ad arrivare al decreto di esproprio, e l’art.42-bis, che implicitamente conserva in sé tanto l’uno quanto l’altro dei predetti elementi di una nuova procedura.

In pratica, poiché il 42-bis contiene in sé sia la pubblica utilità dell’opera (data dalla valutazione dell’interesse pubblico alla apprensione del bene) e, di fatto, anche il decreto di esproprio (dato, in senso stretto, dall’atto acquisitivo), davvero chi scrive non vede il motivo per il quale non si sia ammesso il ricorso generalizzato al nuovo procedimento[4] in sanatoria piuttosto che inserire una norma come il 42-bis.

In verità, sempre l’analisi attenta delle predette tre sentenze del Consiglio di Stato, permette di rilevare un altro dato: i Giudici di Palazzo Spada hanno trattato nella stessa maniera, giungendo alle medesime conclusioni, sia i casi di procedure espropriative annullate in primo grado (sentenze nn. 4970/11 e 4834/11) che quello di procedure non concluse (sentenza n. 5813/11).

In pratica neppure il diverso tipo di patologia all’origine delle procedure ablative interessate, sembra poter costituire un ostacolo alla riattivazione del procedimento espropriativo in sanatoria (!!).

E di sanatoria, a ben vedere, si tratta, come correttamente ha sottolineato il Consiglio di Stato nell’ultima delle tre sentenze sopra richiamate.

Si è detto che, al di là del superabile limite che, di getto, l’operatore di settore immagina possa essere di ostacolo alla riattivazione della procedura espropriativa (l’avvenuta realizzazione dell’opera), nel concreto occorre realmente intendere cosa hanno voluto affermare i Giudici del Consiglio di Stato quando hanno suggerito la strada del nuovo iter.

Occorre, in altri termini, riempire di significato pratico le espressioni utilizzate nelle citate sentenze cercando di dare senso ai concetti di riedizione o riattivazione della procedura espropriativa con le sue garanzie.

Per far ciò si deve partire da quella norma del Testo Unico, l’art.8, che traccia la macrostruttura necessaria per arrivare ad un esproprio.

La citata disposizione prevede che per potere adottare un decreto occorrono il rispetto della conformità urbanistica, l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, la dichiarazione di pubblica utilità e la determinazione, seppur provvisoria, dell’indennità.

Assicurato il rispetto di tali condizioni, si può chiudere la catena procedurale ed emettere il decreto.

Ora, se è vero che per espropriare occorre seguire tali elementari passaggi ed, in particolare, occorre la garanzia di conformità urbanistica e l’imposizione del vincolo espropriativo, dovremmo forse, dinanzi ad opere già realizzate, seguire lo stesso percorso?

Il punctum dolens, ad avviso di chi scrive, è proprio questo: è necessaria o meno la conformità ed un nuovo vincolo espropriativo per sanare occupazioni sine titulo con una nuova procedura?

Spiego meglio.

Riattivare la procedura espropriativa con le sue garanzie cosa impone? Impone forse di apporre il vincolo espropriativo o meno? O è sufficiente partire dalla pubblica utilità dell’opera?

A rigore quando si parla di procedure espropriative ci si dovrebbe riferire alla pubblica utilità dell’opera; è dalla d.p.u., infatti, che parte realmente l’esproprio e non dalla fase, pure necessaria, della conformità urbanistica e della apposizione del vincolo.

Se quanto detto è vero, come è vero, si potrebbe dire, volendo riempire di significato le soluzioni dettate dal Consiglio di Stato, che la riedizione della procedura espropriativa dovrebbe partire da una nuova e semplice dichiarazione di pubblica utilità e non dalla imposizione del vincolo che è un raccordo tra la pianificazione del territorio e la successiva ablazione e destinazione di inedificabilità assoluta per il proprietario.

Dunque, una prima conclusione.

Riavvio della procedura espropriativa dovrebbe significare ripartire dalla dichiarazione di pubblica utilità, a ben vedere la stessa conclusione dettata dal legislatore del 1865 all’art.13 della legge 2359 [5].

Senonchè, sempre l’operatore di settore, colui che vive (professionalmente, beninteso) di espropri, potrebbe eccepire: ma come, avevamo imparato che non c’è esproprio senza la preventiva apposizione di un vincolo (!), per cui come potremmo riavviare la procedura eludendo la fase 1 (vincolo) dettata dall’art.8 del D.p.r. n. 327/01?

Il vero punto critico dell’intera vicenda, credo, sia proprio quello di capire come comportarsi, da parte delle pubbliche amministrazioni, relativamente all’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio su aree già modificate.

Il problema ha, conseguentemente, anche risvolti pratici sugli organi da interessare del nuovo iter all’interno dell’autorità espropriante.

Direi che, posto quanto si è detto sopra, ovvero che la procedura espropriativa, a rigore, ripartirebbe dalla dichiarazione di pubblica utilità, i termini della questione porterebbero a ritenere superabile il problema dell’imposizione del vincolo.

In pratica, essendo dinanzi a nuove procedure espropriative su aree già modificate con la realizzazione dell’opera, non sarebbe affatto necessario apporre il vincolo espropriativo, ossia quello che sappiamo essere un vincolo di inedificabilità assoluta preordinato all’esproprio.

Difatti, se l’area è stata già modificata dalla pubblica amministrazione nei termini voluti (ad es. se è stato realizzato un parcheggio, un’area a verde attrezzato, una scogliera radente, volendo rimanere ai casi trattati dalle citate sentenze), vuol dire che l’eventuale originario vincolo espropriativo, ha prodotto il proprio effetto e non andrebbe riapposto: una sua nuova apposizione sarebbe pleonastica e rischierebbe solo di imbrigliare le pubbliche amministrazioni in maniera eccessiva.

Dunque, dinanzi ad un’opera già realizzata, la riattivazione delle procedure ablative potrebbe ripartire (previa comunicazione di avvio del procedimento ex art.16, comma 4 del TU) dalla dichiarazione di pubblica utilità regolarmente approvata dall’organo giuntale.

Tale conclusione consentirebbe, dinanzi ad espropri non conclusi o a procedure ablative annullate, di riavviare l’iter passando per la riapprovazione del progetto dell’opera ai soli fini della pubblica utilità. [6]

In pratica le autorità esproprianti potrebbero ripartire dalla comunicazione di cui all’art.16, comma 4, per poi seguire le varie tappe tracciate dal testo unico: approvazione del progetto dalla giunta, comunicazione di cui al 17 comma 2 e procedura ordinaria ex art.20 TU [7].

Quella suddetta, allo stato, è solo una riflessione (fatta ad alta voce) sul significato da attribuire alle soluzioni tracciate dalle sentenze del Consiglio di Stato in commento.

Beninteso, i problemi in campo potrebbero anche essere ulteriormente complicati dalla eventuale originaria assenza della conformità urbanistica dell’intervento e della imposizione del vincolo.

Si potrebbero ipotizzare casi in cui, difatti, non era stato affatto avviato l’iter di imposizione del vincolo né assicurata la conformità: come comportarsi in dette situazioni?

Volendo ipotizzare delle soluzioni, anzitutto dovremmo dire che le verificabili dovrebbero essere principalmente due.

La prima potrebbe essere quella già trattata, ossia situazioni per le quali l’ente già originariamente aveva apposto il vincolo ed assicurata la conformità urbanistica (magari con varianti al piano regolatore approvate): in tali circostanze la riedizione della procedura espropriativa potrebbe ritenersi regolarmente assolta con la semplice riapprovazione del progetto, ai soli fini della pubblica utilità, dall’organo giuntale.

La seconda potrebbe essere quella di vincoli ab origine inesistenti o annullati e di mancata conformità, per cui sarebbe necessario un passaggio in consiglio per l’adeguamento dello strumento urbanistico vigente all’opera realizzata non sembrando sufficiente la semplice riapprovazione (che potrebbe anche essere prima approvazione se mai intervenuta) del progetto.

Il tema non è di facile sviluppo né facilmente “digeribile”, diciamo pure così, soprattutto da chi, in partenza, nutre delle ritrosie alla riattivazione di un esproprio su aree nelle quali già è presente un’opera pubblica realizzata per effetto di illegittima occupazione.

Volendo sintetizzare abbiamo che, alternativa validissima al nuovo art. 42-bis, è la riedizione della procedura ablativa: ce lo dice il Consiglio di Stato.

La riattivazione dell’iter espropriativo deve considerare la diversa casistica che l’ente si potrebbe trovare dinanzi: per espropri avviati (con regolare conformità urbanistica e vincolo a monte) ma non conclusi, si potrebbe ripartire, di fronte ad opere intervenute (rispettose della pianificazione del territorio), dalla riapprovazione (in giunta) del progetto ai soli fini della pubblica utilità; per espropri niente affatto avviati o annullati, dovrebbe intervenire il consiglio comunale, se del caso approvando il progetto definitivo con adeguamento dello strumento urbanistico ed imposizione del vincolo (in pratica seguendo la procedura semplificata ex art.19 D.p.r. n.327/01).

Tanto detto, allora, che fine farebbe il 42-bis? Lettera morta?

Di certo, anche non volendolo considerare tale, così posti i termini della questione, se ne verrebbe (e di molto) a ridurre l’ambito di applicazione.

Di fatto l’unico caso in cui l’art.42-bis rimarrebbe vincolante come scelta per la pubblica amministrazione, sarebbe quello della condanna, in tal senso disposta, da un giudice amministrativo.

Nell’ipotesi in cui, infatti, fosse un Tribunale a condannare la pubblica amministrazione (cosa che sta avvenendo per diversi giudizi pendenti) a tale scelta, l’ente, di fronte ad un eventuale giudicato (e solo per tale caso, a rigore), non potrebbe riavviare una procedura ablativa daccapo, ma dovrebbe necessariamente adottare un art.42-bis, altrimenti rischiando la censura della nullità per violazione o elusione di un giudicato ex art.21-septies della L. n. 241/90.

Nonostante, allora, “l’avvento” dell’art.42-bis come possibile soluzione al male delle occupazioni sine titulo, senz’altro il tema continuerà a meritare riflessioni da parte delle pubbliche amministrazioni (e non solo……).  

Siamo sicuri che la storia delle occupazioni illegittime non finirà qui!!