n. 12/2004 - © copyright

MARIAPAOLA LOCCO
(Avvocato del Foro di Milano)

Le previsioni della “Legge Marzano” e del “Decreto Letta” relative alla proroga del periodo transitorio della distribuzione del gas naturale, alla luce della circolare ministeriale del 10 novembre 2004

La presente nota si propone di fornire un contributo alla questione interpretativa concernente il combinato-disposto dell’art. 15 D. Lgs. 23 maggio 2000 n. 164 (c.d. “Decreto Letta”), nella parte in cui fissa al 31 dicembre 2005 il termine ultimo di transizione dell’attività di distribuzione del gas naturale ai nuovi assetti europei e dell’art. 1 co. 69 L. 23 agosto 2004 n. 239 (c.d. “Legge Marzano”), nella parte in cui prevede che il sopra citato periodo termini “entro il 31 dicembre 2007”.

Il quesito pratico che l’attività interpretativa mira a risolvere può così sintetizzarsi: la previsione dell’art. 1 co. 69 L.239/2004, a norma della quale “il periodo transitorio di cui all’art. 15 co. 5 termina entro il 31 luglio 2007”, è da intendersi come attributiva agli enti locali della facoltà di proroga fino al 31 dicembre 2007 degli affidamenti e delle concessioni di distribuzione del gas naturale in corso, attribuiti senza gara, destinati altrimenti a cessare al 31 dicembre 2005, ovvero deve ritenersi concessiva di una proroga generalizzata di detti rapporti, accordata direttamente dal legislatore?

Un imprescindibile ausilio alla esegesi delle disposizioni dibattute è, oggi, fornito della circolare del Ministero delle Attività Produttive del 10 novembre 2004, recante “chiarimenti in materia di affidamenti e concessioni di distribuzione di gas naturale di cui all’art. 15 del d. lgs 23/5/2000 n. 164, come modif. dall’art. 1, c. 69, l. 23/8/2004, n. 239”.

L’indirizzo interpretativo ministeriale

Il Ministero delle Attività Produttive così legge le modifiche apportate dalla L.239/2004 al regime transitorio, in precedenza disciplinato dall’art. 15 D.Lgs. 164/2000:“L’innovazione introdotta dall’articolo 1, comma 69, della legge n.239/04 stabilisce che il termine del periodo transitorio a cui fa riferimento l’articolo 15, comma 5 del decreto legislativo n. 164/00, non è più quello stabilito dal successivo comma 7, ma è ora il 31 dicembre 2007. Ne deriva che le stesse concessioni e gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n.164/00 proseguono per la loro originaria scadenza, se essa è compresa entro il 31 dicembre 2007 o, a seguito di decisione degli enti locali che a suo tempo hanno provveduto ad affidare o concedere il servizio di distribuzione, entro il 31 dicembre 2008”.

La circolare ministeriale non si preoccupa esclusivamente di chiarire la portata della previsione contenuta nell’art. 1 co. 69 L. 239/2004, concernente il differimento del periodo transitorio, ma affronta numerose questioni collegate alle modifiche da tale legge apportate al “Decreto Letta”, tra l’altro affermando:

1) la vigenza dell’art. 15 co. 7 lett. a), b), c) D.Lgs. 164/2000, con conseguente diritto dei concessionari/affidatari che ne abbiano i requisiti di fruire delle estensioni del periodo transitorio in esso previste;

2) il differimento al 31 dicembre 2006 del termine per effettuare le operazioni contemplate dall’art. 15 co.7 lett. a), b), c);

3) la natura non perentoria del termine di 6 mesi entro il quale gli enti locali possono decidere di prorogare, per motivi di pubblico interesse, di un ulteriore anno il periodo transitorio, altrimenti fissato al 31 dicembre 2007.

L’efficacia della circolare interpretativa

Appare opportuno rammentare che, secondo la prevalente dottrina, la circolare interpretativa non gode ex se di efficacia vincolante ma orienta l’interpretazione amministrativa nella misura in cui fornisce una corretta esegesi del dettato normativo di riferimento [1].

La deviazione dalla circolare interpretativa può, pertanto, risultare legittima (e non esporre il provvedimento che la disapplichi al vizio di eccesso di potere ed il funzionario che detto provvedimento abbia assunto a responsabilità aquiliana) ove si dimostri, con adeguata motivazione, che è la circolare disapplicata a discostarsi dal dettato legislativo[2]. Sarà, tuttavia, arduo esimersi dall’osservare l’indirizzo ministeriale espresso nella circolare del 10 novembre 2004, posto che l’interpretazione con essa fornita si rivela non solo perfettamente aderente alla lettera della legge, ma anche la più ragionevole alla stregua delle argomentazioni di seguito esposte.

Alla luce della circolare ministeriale non appare più sostenibile l’indirizzo interpretativo secondo cui spetterebbe al singolo Comune accordare, prima della maturazione del previgente termine del 31 dicembre 2005, una proroga - da contenere entro il 31 dicembre 2007- degli affidamenti e delle concessioni in essere, attribuiti senza gara.

Deve, al contrario, ritenersi che, per effetto della modifica apportata dall’art. 1 co. 69 L. 239/2004, detti rapporti proseguano fino al 31 dicembre 2007, salva la facoltà degli enti locali (oggi espressamente prevista dall’art. 1 co.69, primo periodo legge, cit.) di riscattare anticipatamente il servizio, attenendosi alle previsioni sul punto contenute negli atti di concessione e di affidamento

Argomenti a sostegno dell’indirizzo ermeneutico espresso nella circolare ministeriale.

L’argomento letterale.

La sinossi delle disposizioni concernenti il regime transitorio contenute nel decreto legislativo n. 164/2000 (art. 15) e nella legge 239/2004 (art. 1 co.69) evidenzia come la prosecuzione degli affidamenti e le concessioni in essere- attribuiti senza il previo espletamento di gare pubbliche- fino al completamento del periodo transitorio, derivi da una scelta effettuata direttamente ed univocamente dal legislatore, attraverso disposizioni che per la loro stessa formulazione letterale non lasciano, sul punto, spazio a decisioni discrezionali dell’ente locale.

Entro il periodo transitorio la prosecuzione dei rapporti in essere - seppure instaurati senza il previo espletamento di gare - è assicurata direttamente dall’art. 15 co. 5° che dispone : “gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso”.

Deve annotarsi la rilevanza delle locuzioni utilizzate dal legislatore. Il co. 5 dell’art. 15 D.Lgs. 164/2000 prevede: “gli affidamenti e le concessioni… proseguono”(e non possono proseguire), con ciò sancendo l’automatica prosecuzione delle concessioni fino al completamento del periodo transitorio, automatismo invece escluso per la fruizione degli incrementi di detto periodo transitorio, contemplati dal successivo co.7, attraverso l’utilizzo della differente locuzione “tale periodo (il periodo transitorio) può essere incrementato…”

La sostituzione del termine ultimo del periodo transitorio operata dall’art. 1 co.69 L. 239/2004 si riverbera sulla previsione dell’art. 15 co.5, attribuendo ai concessionari una aspettativa giuridicamente tutelata a proseguire nell’erogazione del servizio fino al 31 dicembre 2007.

Ad escludere che sia rimessa agli enti locali la decisione di prorogare il termine previsto dal co. 5 dell’art. 15 fino al 31 dicembre 2007 conduce, inoltre, la puntualizzazione contenuta nel comma 69 dell’art. 1 L.239/2004.

Quest’ultimo dopo aver disposto “ Il periodo transitorio di cui all’art. 15 co. 5 termina entro il 31 dicembre 2007”, aggiunge “fatta salva la facoltà per l’ente locale affidante o concedente di prorogare, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazione di pubblico interesse”.

La circostanza che la norma espressamente contempli la facoltà di proroga degli enti locali, preservandola in un preciso e limitato ambito oggettivo, conferma l’insussistenza, in capo agli enti locali, di analoga facoltà di proroga riferita al termine del 31 dicembre 2005, fissato dall’art. 15 co. 5 del “Decreto Letta”.

L’argomento sistemico: ragionevolezza ed equità del periodo transitorio.

l’esigenza di assicurare ragionevolezza al periodo transitorio, attuando un contemperamento tra due posizioni giuridicamente degne di tutela (quella dei concessionari che, fidando sulle previsioni dell’art. 15 co. 7, hanno effettuato onerose operazioni per poter fruire degli incrementi in esso previsti anche in via cumulativa, e quella degli enti locali che hanno interesse a conseguire, al più presto, i vantaggi economici legati alla messa in concorrenza dei servizi) induce ad escludere che possa sostenersi una lettura delle nuove norme concernenti il periodo transitorio che attribuisca all’ente locale una duplice possibilità di incidere unilateralmente sulla durata dei rapporti: dapprima, attraverso la scelta, del tutto discrezionale - in quanto svincolata da condizioni oggettive previste dal legislatore - di prorogare o meno le concessioni in essere e, poi, attraverso l’esercizio del diritto potestativo di riscatto anticipato, la cui reintroduzione in epoca prossima alla maturazione del termine ultime di cessazione ope legis degli affidamenti/ concessioni in essere, previsto dall’art. 15 co.5 Dlgs. 164/2000 apparirebbe del resto poco ragionevole, ove prevalesse la tesi della mantenuta generalizzata scadenza del 31 dicembre 2005, in assenza di proroghe decise dall’ente comunale.

L’argomento desumibile dalla restaurazione del potere di riscatto: la ridefinizione degli equilibri nel rapporto tra ente locale e concessionario/affidatario del servizio.

In ordine a tale ultimo argomento, è da evidenziarsi la rilevanza, ai fini della corretta interpretazione del dibattuto terzo periodo dell’art. 1 comma 69 legge 239/2004, della prima disposizione dell’art. 1 co. 69 che, invero, si propone di risolvere una questione esegetica di tutt’altro segno.

La citata disposizione reca, infatti, l’interpretazione autentica - con conseguente efficacia retroattiva - dell’art. 15 co. 5 del Dlgs. 164/2000 da intendersi, secondo l’indicazione del legislatore, come preservativo della facoltà degli enti locali di riscattare anticipatamente il servizio in costanza del periodo transitorio.

Nonostante la dichiarata intenzione, la norma, più che corrispondere all’esigenza di far chiarezza sul significato dubbio dell’art. 15 co. 5, riapre un problema interpretativo definitivamente risolto dal consolidato orientamento giurisprudenziale che aveva decisamente negato ciò che il legislatore afferma ora essere consentito: l’esercizio del potere di riscatto anticipato durante il periodo transitorio.

Non appare superfluo rammentare come i giudici amministrativi derivassero l’abrogazione implicita del potere di riscatto del servizio di distribuzione del gas non solo e non tanto dalla ontologica incompatibilità del predetto potere con un sistema che, imponendo la generalizzata esternalizzazione della distribuzione del gas, impedisce la facoltà di esercizio diretto del servizio da parte degli enti locali che il riscatto era normativamente orientato ad assicurare[3], ma anche dalla necessità di riequilibrare, attraverso l’elisione di detto potere, la ridotta durata delle concessione operata dalla legge e di assicurare ragionevolezza ed equità al periodo transitorio.

In uno dei suoi più recenti pronunciamenti sul tema, il Consiglio di Stato ha espressamente vagliato la legittimità del potere di riscatto, orientato all’esclusivo fine di anticipare l’affidamento del servizio mediante pubblica gara, con l’obiettivo di precorrere i tempi di applicazione a regime delle nuove norme, negando la pretesa legittimità del riscatto alla stregua della seguente considerazione: “Deve anzi evidenziarsi che un obiettivo di questo tipo viene a porsi in aperto contrasto con la disciplina transitoria stabilita dall’art. 15 del decreto 164 del 2000, che, da un lato, riduce in maniera sensibile la durata delle concessioni in corso, dall’altro, nel contempo, garantisce un ragionevole periodo di permanenza, in via transitoria, dei regimi concessori in atto. Si tratta di una scelta legislativa che l’esercizio anticipato del riscatto è destinato a stravolgere e vanificare, illegittimamente, quali che siano gli obiettivi che l’Ente locale si sia proposto. La ragionevolezza di un regime transitorio che consenta di attuare con gradualità la transizione del settore italiano del gas ai nuovi assetti europei ha superato il vaglio del controllo di legittimità costituzionale (Corte Costituzionale, sent. 11- 31 luglio 2002 n. 413) sia pure con specifico riguardo alla disposizione contenuta nel comma 10 del citato art. 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000. La Corte ha avuto modo di precisare che la stessa direttiva 98/30/CE presupponeva l'esistenza di differenze tra le varie economie, con l'eventualità di deroghe a carattere temporaneo e limitato, riconoscendo l'esigenza di gradualità nell'instaurazione del mercato interno del gas. (…) Ne consegue che la scelta discrezionale di tempi e modalità di adeguamento, ove ciò sia consentito dalla normativa comunitario, deve ritenersi insindacabile, senza che in essa possano rinvenirsi lesioni delle autonomie locali” [4].

Appare corretto, pertanto, derivare dalla restaurata facoltà di riscatto una indicazione interpretativa del termine ultimativo di durata del periodo transitorio, da intendersi ex lege prolungato al 31 dicembre 2007, con conseguente ridefinizione degli equilibri nel rapporto ente locale /concessionario o affidatario del servizio, in precedenza delineati dal decreto legislativo 164/2000.

Se nel previgente assetto l’abrogazione del potere di riscatto bilanciava la anticipata cessazione delle concessioni, l’espressa reintroduzione dell’istituto del riscatto deve essere intesa - anche al fine di preservare la ragionevolezza e l’equità delle previsioni concernenti il periodo transitorio riformulate dalla legge - come misura “riequilibrativa” dell’innalzamento del periodo transitorio.

Sicchè, mentre alle attuali concessionarie/affidatarie del servizio è normativamente assicurata la prosecuzione del servizio fino al completamento del periodo ora definito dall’art. 1 co. 69, ossia fino al 31/12/ 2007, al Comune che lo abbia previsto negli atti di affidamento o concessione è accordato il potere di riscatto anticipato, da esercitarsi in conformità alle norme stabilite in sede di concessione o affidamento, non più (evidentemente) al fine dell’assunzione della gestione diretta del servizio, bensì in vista dell’obiettivo di celebrare le gare pubbliche, preferibilmente da bandirsi con riferimento ad ambiti territoriali sovracomunali, in modo da massimizzare i benefici- in termini economici e di incremento di efficienza - connessi alle mutate modalità di erogazione del servizio di distribuzione del gas naturale.