Maurizio Greco

Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici

I. I precedenti normativi e le prime sperimentazioni.

1.1. Premesse generali. L’ottimizzazione della “funzione acquisti” da parte del settore pubblico e le scelte strategiche sottostanti al nuovo modello.

Come noto, da qualche tempo è viva - da parte degli operatori e dello stesso legislatore - l’attenzione alla possibilità di introdurre scelte gestionali evolute nelle politiche di acquisto della P.A., attraverso una serie di strumenti (contratti quadro, strutture associate di acquisto, “vendor rating” [valutazione continuativa dei fornitori], ecc.) finalizzati a programmare i fabbisogni, a razionalizzare i processi di approvvigionamento, a semplificare le procedure e soprattutto a conseguire elevate economie di scala, migliorando la responsabilizzazione della spesa e (anche sotto il profilo della specializzazione delle competenze) l’efficienza dell’approccio dell’Amministrazione al mercato (1).

Le sopraindicate esigenze di contenimento della spesa pubblica hanno trovato espressione sul piano legislativo, in particolare, nelle due più recenti leggi finanziarie (artt. 24 ss. L. 488/1999; art. 58 ss. L. 388/2000).

Nell’ambito di tali processi appare centrale il ruolo delle applicazioni informatiche e telematiche (2).

Senza voler anticipare le conclusioni del presente contributo, deve peraltro rilevarsi che la problematica delle “gare sul web”, su cui pure si è appuntata prevalentemente l’attenzione dei primi commentatori, rappresenta soltanto un aspetto - ed alquanto parziale - di una prospettiva assai più incisiva, imperniata sull’introduzione nelle P.A. di un sistema di “e-procurement” destinato ad agire sul versante, sia della selezione dei fornitori (“market place”), sia della formazione di cataloghi elettronici di beni e servizi (“c.d. modello Consip”), sia dell’incontro della domanda e dell’offerta direttamente su internet (aste on line).

Tale prospettiva (di cui si è vicini ad essere in possesso di tutti i presupposti tecnici, mentre - forse - sono comparativamente più lontani alcuni presupposti normativi, come meglio illustrato infra) ha peraltro come traguardo l’ulteriore evoluzione di tale sistema in veri e propri portali (3) di e-commerce delle P.A., nonché la piena interoperabilità telematica con i fornitori, non solo nella conclusione, ma anche nella gestione dei contratti (integrazione con i sistemi di pagamento, “tracking” delle consegne, ecc.) (4).

Di seguito si esamineranno i più recenti e importanti interventi normativi in materia.

1.2. Il “modello Consip” (art. 26 L. 488/99): le convenzioni quadro per le forniture alle P.A. e l’acquisto di beni e servizi su cataloghi elettronici. Profili problematici.

1.2.1. Come ampiamente noto (5), l'art. 26, legge 23 dicembre 1999, n. 488, (legge finanziaria per l'anno 2000) ha introdotto rilevanti novità nelle modalità di acquisto di beni e servizi da parte delle amministrazioni dello Stato, con finalità di razionalizzazione delle spese, nonché di monitoraggio dei fabbisogni e dei costi.

Il citato art. 26 delinea infatti un sistema in cui - tramite le procedure previste dalla normativa vigente in materia di scelta del contraente - vengono individuate imprese per la fornitura di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni.

In particolare detta norma attribuisce al Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica la funzione di stipulare convenzioni in base alle quali le imprese fornitrici prescelte si impegnano ad accettare, alle condizioni ed ai prezzi ivi stabiliti, ordinativi di fornitura sino alla concorrenza di un quantitativo complessivo predeterminato.

Le amministrazioni dello Stato sono comunque tenute ad approvvigionarsi utilizzando, nei limiti dei vincoli di bilancio, le convenzioni stipulate, salvo le eccezioni di cui al comma 6 dell'art. 27 della stessa finanziaria per l'anno 2000 (6).

Le restanti pubbliche amministrazioni hanno facoltà di aderire, ovvero devono utilizzare i parametri di qualità e di prezzo per l'acquisto dei beni comparabili con quelli oggetto delle medesime convenzioni.

Tutte le amministrazioni dello Stato e le restanti amministrazioni aderenti, sulla base delle convenzioni stipulate dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, quindi, possono emettere, attraverso propri funzionari a ciò delegati, gli ordinativi di fornitura con ciò perfezionando la procedura di ogni singolo acquisto (inteso in senso ampio e così ad esempio anche quale noleggio, somministrazione, locazione, ecc.) dei beni o dei servizi oggetto delle convenzioni stesse.

Con le procedure di scelta del contraente vengono esclusivamente individuati i fornitori delle amministrazioni e con la stipula delle convenzioni vengono definite tutte le condizioni contrattuali ed economiche a cui l'unità ordinante (7), attraverso l'emissione dell'ordinativo di fornitura, fa riferimento per la conclusione dei singoli contratti di acquisto.

La stipula delle convenzioni non comporta alcun impegno di spesa per le amministrazioni; è solo con l'adesione alla convenzione e la successiva conclusione del singolo contratto di acquisto (rectius: ordinativo di fornitura) che sorgono in capo ad ogni singola amministrazione i diritti e gli obblighi relativi alla medesima convenzione ed al relativo ordinativo di fornitura, tra i quali quello di ricevere la prestazione e provvedere al pagamento dei beni e/o servizi acquistati.

Il Ministero, con decreto emanato in data 24 febbraio 2000, ha deliberato di avvalersi per la realizzazione del sistema delle convenzioni in discorso della struttura denominata Concessionaria servizi informatici pubblici - Consip S.p.a., società interamente posseduta dal Ministero del tesoro con missione esclusiva di prestare servizi alla pubblica amministrazione.

Alla Consip S.p.a. è stata affidata la gestione delle procedure per la conclusione delle convenzioni, la realizzazione e gestione del sistema di controllo e verifica dell'esecuzione delle convenzioni stesse, nonché l'esecuzione di tutti i servizi informatici, telematici, logistici e di consulenza necessari alla compiuta realizzazione del sistema stesso, anche attraverso sistemi tecnologici avanzati come, a titolo esemplificativo, sistemi di acquisto elettronici (E-Procurement) (8).

In attuazione del descritto contesto normativo, Consip S.p.a. ha avviato la realizzazione del sistema delle convenzioni con i fornitori, prevedendo per le pubbliche amministrazioni anche la possibilità di trasmissione in via telematica degli ordinativi di fornitura.

L'utilizzo delle convenzioni, anche mediante sistemi di acquisto elettronici (gestione dei cataloghi on-line per i fornitori convenzionati e degli ordini delle pubbliche amministrazioni), consentirà - negli obiettivi del Ministero - di ottenere una sensibile riduzione dei costi, di migliorare i livelli di servizio e di semplificare i processi di approvvigionamento.

Nell'ambito di un programma di razionalizzazione delle diverse tipologie della spesa comune alle pubbliche amministrazioni, rientrano negli obiettivi le convenzioni per i servizi di telefonia fissa, per il noleggio delle macchine fotocopiatrici, per la cancelleria, per i servizi di telefonia mobile, per le centrali telefoniche, per i personal computer e le stampanti (noleggio), per i servizi di locazione degli immobili, di gestione degli uffici (p.e. manutenzioni), per i servizi postali, per l'approvvigionamento di energia elettrica, per l’approvvigionamento per carburanti e combustibili, ecc..

1.2.2. Il modello sopra delineato ha mostrato da subito innegabili positività, specie per la indiscutibile efficienza con la quale è stato gestito sin dalle prime fasi.

In particolare è da rilevarsi un sensibile abbattimento dei prezzi sui beni e servizi oggetto delle convenzioni, che se da un lato ha determinato un effetto calmiere nei confronti dei segmenti residuali di mercato sugli stessi prodotti, dall’altro ha sovente condotto al rapido esaurimento delle disponibilità di forniture offerte dalle convenzioni suddette.

In altre parole, vi è stata (soprattutto su alcuni articoli, a cominciare dai servizi di telefonia fissa) una vera e propria “corsa” ad aderire alle convenzioni, anche perché la mera “facoltà” per le amministrazioni non statali di avvalersi delle suddette non poteva non trasformarsi, di fatto, in un obbligo (visti i risparmi di spesa), salvo adeguato impianto motivazionale in relazione a fabbisogni specifici non fronteggiabili mediante l’ordinativo all’impresa selezionata da Consip (9).

D’altro canto, il modello mostra dei limiti proprio in relazione a quelle tipologie di forniture su cui appare assai più difficilmente immaginabile la definizione di uno standard prestazionale uniforme o quanto meno adattabile a tutte le situazioni sul territorio (si pensi, ad es., ai servizi di c.d. global service immobiliare), anche dal punto di vista del fornitore (ad es., non è, ovviamente, la stessa cosa, né dal punto di vista economico né da quello gestionale, consegnare [né, tanto meno, manutenere] cento fotocopiatori in un Ministero a Roma o un solo fotocopiatore in un piccolo comune alpino).

Un aspetto che potrebbe dar luogo ad alcune rilevanti perplessità (ad esempio in ordine alla conformità con l’art. 41 Cost.) è la natura decisamente interventista della mano pubblica nell’operazione rispetto alle dinamiche del mercato, nonché i possibili profili di alterazione della concorrenza.

È evidente infatti che il mercato dei fornitori delle P.A. si riduce, in tal modo, a pochi grossi (grossissimi) operatori, introducendo forme di oligopolio con tutte le distorsioni che ad esse, secondo la scienza economica, si ricollegano.

Altro profilo problematico (almeno dal punto di vista istituzionale), è, più in genere, la compatibilità di un siffatto modello di accentramento della “funzione acquisti” per tutte le P.A. in capo ad una struttura statale con il contemporaneo affermarsi, anche a livello normativo, di istanze di decentramento e di autonomia degli enti territoriali.

In particolare, non può non costituire un elemento di frizione rispetto al sistema sopra delineato la recente riforma costituzionale, deliberata in conclusione della precedente legislatura, nell’ambito della quale - mediante l’affermazione del principio di sussidiarietà (ed invertendo la tradizionale impostazione del riparto delle attribuzioni rispetto alle Regioni e gli enti locali) - sono attribuite allo Stato-ente le sole materie (sul piano legislativo) e funzioni (sul piano amministrativo) espressamente enumerate, tra le quali non v’è né l’approvvigionamento di beni e servizi per le pubbliche amministrazioni, né più - in generale - la materia degli appalti.

Anche sotto questo aspetto, pertanto, la funzione della Consip potrebbe essere svolta (anche) da analoghe strutture a livello regionale, quanto meno per quei mercati per i quali non sia possibile realizzare economie di scala a livello nazionale (ovvero sia possibile ma a prezzo di sacrificare consistentemente la flessibilità e, in definitiva, la qualità dell’offerta).

1.3. La L. 340/2000, la pubblicazione dei bandi su internet e le gare telematiche: l’attesa formalizzazione (non ancora compiuta) di alcuni progetti già avviati di e-procurement.

1.3.1. La legge 24 novembre 2000, n. 340 "Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi - Legge di semplificazione 1999" ha recato, all’art. 24 (con disposizione peraltro curiosamente ripetuta anche dalla L. 388/2000, art. 58, 5° comma), due innovazioni rilevanti ai fini della problematica in esame, concernenti, da un lato, la pubblicazione dei bandi su internet (che per il vero numerose amministrazioni già effettuavano, ovviamente a titolo di pubblicità integrativa senza valore legale, come consentito anche dall’art. 80, comma 6° del D.P.R. n. 554/1999); dall’altro lato, lo svolgimento delle gare mediante sistemi informatici e telematici.

La norma in esame, sotto il primo profilo, ha stabilito che:

- a decorrere dal 1º gennaio 2001, le amministrazioni pubbliche sono tenute a pubblicare tutti i bandi e gli avvisi di gara su uno o più siti informatici individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, che stabilisce altresì le necessarie modalità applicative;

- a decorrere dal 30 giugno 2001 gli obblighi di cui sopra sono estesi alle società concessionarie di lavori e servizi pubblici, alle società, alle aziende speciali e ai consorzi che gestiscono servizi pubblici, nonché agli altri soggetti obbligati ad osservare la normativa nazionale e comunitaria sulle procedure di affidamento degli appalti pubblici;

- a decorrere dal 1º luglio 2001 la pubblicazione, limitatamente ai bandi ed avvisi di gara di importo inferiore a quello di applicazione della disciplina comunitaria, sostituisce ogni altra forma di pubblicazione prevista da norme di legge o di regolamento, fatta salva la normativa di origine comunitaria e fatti salvi gli obblighi di pubblicazione sui giornali quotidiani o periodici previsti dalle leggi vigenti.

Al riguardo, con D.M. 6 aprile 2001 (in G.U. 2 maggio 2001 n. 100) è stata disciplinata la pubblicazione sul sito Internet del Ministero dei Lavori Pubblici di bandi e avvisi di gara delle stazioni appaltanti di ambito statale e/o di interesse nazionale, nonché sui siti Internet predisposti dalle Regioni e Province autonome per la pubblicazione di bandi e avvisi di gara delle amministrazioni di cui all'art. 2, co. 2, della legge 109/94 a decorrere dal 1° maggio 2001.

È altrettanto noto che l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con comunicato stampa 4 maggio 2001 (e nell’ambito dell’abituale “dialettica” della medesima Autorità con il Ministero), si è affrettata a precisare, al fine di evitare interpretazioni da parte delle stazioni appaltanti in ordine alla pubblicità di bandi e avvisi di gara che potrebbero essere non coerenti con la normativa vigente, che le pubblicazioni previste nel citato D.M. non sostituiscono le forme di pubblicità previste dalla normativa vigente.

La sostituzione delle forme stesse avverrà, infatti, a partire dal 1° luglio 2001, in base alle modalità da determinare con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell'art. 24 della L. 24 novembre 2000 n. 340 (ovviamente se ed in quanto sarà emanato in tempo utile).

1.3.2. Ma, soprattutto, la norma in commento ha previsto che, con uno o più regolamenti emanati ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, siano definite le procedure di scelta del contraente e le modalità di utilizzazione degli strumenti informatici che le pubbliche amministrazioni potranno utilizzare ai fini dell’acquisizione in via elettronica ed informatica di beni e servizi.

Tali regolamenti dovranno assicurare:

- la parità di condizioni dei partecipanti;

- la segretezza (ove necessaria, soggiunge la norma);

- la trasparenza e la semplificazione delle procedure, comprese quelle relative alle modalità di collaudo e pagamento;

- nonché la completezza delle offerte.

Una bozza di regolamento è stata peraltro già predisposta (10); essa reca una disciplina tendenzialmente esaustiva della materia (quanto meno sino all’aggiudicazione della gara), salvo il rinvio ad un D.P.C.M. per l’individuazione di norme tecniche di attuazione e di ulteriori aspetti del sistema (si veda il relativo commento al cap. II).

Il fatto stesso che il legislatore abbia disciplinato la fattispecie in discorso, se da un lato sembra poter fornire una sorta di copertura legislativa “a posteriori” ad alcune iniziative già in atto, dall’altro potrebbe viceversa dimostrare - in ragione di intuibili esigenze di legalità sostanziale dell’azione amministrativa - che le stesse iniziative non potevano, sino all’emanazione della L. 340/2000 (e, in verità, del relativo regolamento di attuazione, che tuttora non è stato adottato), giustificarsi solo invocando il noto principio di libertà di forme, peraltro valido esclusivamente nella trattativa privata, purché ed in quanto “non procedimentalizzata“ (v. meglio infra, par. 1.5.2.).

L’opportunità di un’espressa previsione normativa emerge, altresì, dalla considerazione che quanto già sperimentato o in corso di avvio da parte di alcune Amministrazioni sembra aver ignorato (o ritenuto irrilevanti) le pure non banali problematiche, postesi nei rapporti tra privati (si pensi ai “portali” già attivi per gli acquisti, specializzati o meno), relative ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali (specie in ordine alla facoltà di recesso prevista della normativa a favore del contraente debole); e, soprattutto, su come sia armonizzabile con le fattispecie in esame il noto divieto ex lege di compiere aste per mezzo di sistemi di comunicazione (art. 18, comma 5 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114).

Per non parlare del problema dell’efficacia e validità, ai fini in discorso, della firma elettronica o meglio digitale (che peraltro la bozza di regolamento, che si commenta in prosieguo, affronta esplicitamente, tentando un opportuno raccordo con le previsioni del d.P.R. n. 445/2000).

D’altro canto, ovviamente, il sistema non può dirsi completo sino all’adozione delle precitate disposizioni attuative, con tutte le conseguenze di seguito esaminate.

1.4. Il “market place” (albo elettronico dei fornitori) e la compatibilità con la normativa vigente in materia di sistemi di qualificazione delle imprese fornitrici di beni e servizi alle P.A.

1.4.1. Il regolamento che nel seguito si commenterà (art. 10) disciplina la realizzazione di un “mercato elettronico” della P.A. per gli acquisiti di beni e servizi sotto la soglia di rilievo comunitario, attraverso il rinvio ad un bando nel quale verranno stabiliti, tra l’altro, i requisiti soggetti e oggettivi necessari per la presentazione delle domande di abilitazione da parte dei fornitori utenti (prequalifica elettronica).

Le PP.AA. potranno successivamente richiedere offerte agli utenti abilitati per le categorie merceologiche per cui è organizzato il mercato elettronico.

Come meglio illustrato nel contributo sopra citato (11), la formazione di un elenco elettronico dei fornitori ha come obiettivo la massima trasparenza e flessibilità di incontro tra domanda ed offerta, specie per acquisti frequenti e di basso valore; esso consiste nella creazione di un mercato, anche locale (12), tramite prequalifica dei fornitori su requisiti essenziali.

Nel mercato elettronico - pertanto - l’utente finale (la P.A. ordinante) non trova i prodotti, ma i fornitori (13).

1.4.2. Ora, come si è avuto modo di rilevare più diffusamente in altra circostanza (14) è principio acquisito nella legislazione comunitaria e nazionale che i concorrenti agli appalti pubblici debbono poter partecipare alle gare indipendentemente dalla loro iscrizione in elenchi di prestatori di fiducia eventualmente costituiti dalle singole amministrazioni aggiudicatrici (art. 17, comma 5°, D.Lgs. n. 157/1995).

Inoltre, l'iscrizione ad un albo dei fornitori istituito presso le pubbliche amministrazioni non è requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare ed alle aggiudicazioni per appalti di lavori e servizi e forniture di beni di persone fisiche o giuridiche stabilite in altri Stati membri dell'Unione europea (art. 11, 1° comma L. 24 aprile 1998, n. 128).

In tal senso, pertanto, le disposizioni, eventualmente ancora contenute nei regolamenti o nelle leggi regionali sull'attività contrattuale (si veda ad es. quanto disponeva l'art. 8 L.R. Liguria n. 45/1993, opportunamente abrogato - sul punto - ad opera della L.R. n. 12/1999), nella parte in cui sanciscono l'obbligo d'iscrizione all'albo dei fornitori della stazione appaltante per la partecipazione alla gare indette dalla stessa (comprese le gare ad evidenza pubblica), si pongono in contrasto con la richiamata normativa comunitaria e nazionale di recepimento.

Ciò non toglie, peraltro, che il mantenimento di un elenco ufficiale di fornitori e prestatori di servizi possa conservare utilità per l'ente, specie al fine di attivare un adeguato sistema di qualificazione delle imprese da interpellarsi in sede di trattativa privata, come dimostrano proprio i ripetuti interventi normativi sull'argomento registrati negli ultimi anni, nonché la ricorrenza della previsione nella legislazione regionale (es. art. 18 L.R. Toscana, 19 marzo 1996, n. 22 (15); anche la legge della Lombardia 19 maggio 1997, n. 14, all'art. 13, prevede un albo fornitori, attivato nel febbraio 2000).

Basti considerare - al riguardo - che, in base all'art. 17, 2° comma del D.Lgs. 157/1995, come da ultimo modificato dal D.Lgs. n. 65/2000, l'iscrizione di un prestatore di servizi in uno degli elenchi suddetti, certificata dall'autorità che ha istituito l'elenco, costituisce, per le amministrazioni aggiudicatrici, presunzione d'idoneità alla prestazione dei servizi, corrispondente alla classificazione del concorrente iscritto, seppur limitatamente a quanto previsto dagli articoli 12, comma 1, lettere a), b), c) ed f), 13, comma 1, lettere b) e c), 14, comma 1, lettera b), e 15 dello stesso decreto.

Tale disposizione pare prefigurare la possibilità, ad esempio, che le Regioni possano mettere tale elenco di imprese qualificate a disposizione degli enti locali e/o delle stazioni appaltanti aventi sede nel territorio regionale per le rispettive necessità (16).

Disposizione analoga a quella testé richiamata è dettata, per le forniture, dall'art. 18 del D.Lgs. n. 358/1992, così come sostituito dall'art. 15, D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, che sopraggiunge che i dati risultanti dall'iscrizione in uno degli elenchi o albi di fornitori non possono essere contestati dall'amministrazione aggiudicatrice (17).

In conclusione, l’istituzione o il mantenimento di un elenco di fornitori e prestatori di servizi - anche al di là della sua gestione in forma elettronica - sembra poter rappresentare un momento di snellimento e di semplificazione dell'azione amministrativa, riducendo per le trattative private i tempi necessari all'accertamento dei requisiti di qualificazione, uniformando le relative procedure, ed altresì rispondendo ad imprescindibili esigenze di trasparenza e correttezza mediante l'introduzione del criterio della rotazione (18) tra le imprese interpellate, secondo quanto espressamente previsto dall'art. 78, 1° comma del D.P.R. n. 554/1999.

In base all'art. 11, 2° comma, della citata L. 24 aprile 1998, n. 128 (disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dalla appartenenza dell'Italia alle Comunità europee - legge comunitaria 1995-1997) l'iscrizione ad albi di fornitori, ove richiesta come requisito per partecipare a gare o aggiudicazioni per appalti di lavori e servizi e forniture di beni, deve essere soggetta alle stesse forme di pubblicità previste per i medesimi appalti e forniture.

Gli enti devono pertanto dare corso ad un procedimento ad evidenza pubblica per l'inserimento delle imprese interessate in elenchi ufficiali di fornitori e prestatori di servizi, da formarsi secondo quanto meglio di seguito indicato.

Tale procedimento sarà cioè condotto con le modalità ed alle condizioni di cui ad apposito disciplinare, nel quale saranno dettate le regole per la qualificazione delle imprese interessate, che dovranno presentare istanza nelle forme definite in modelli di istanza, che la stazione appaltante avrà cura di predisporre.

Il procedimento in discorso dovrà essere pubblicizzato ai sensi dell'art. 11, 2° comma L. n. 128/1998 e pertanto, considerato il possibile ricorso alla trattativa privata anche per gli appalti sopra soglia comunitaria, nelle forme previste dai D.Lgs. nn. 358/92 e 157/95 ss.mm.ii. (art. 8).

1.4.3. Le considerazioni di cui sopra valgono a poter apprezzare i contenuti della bozza di regolamento sul punto in esame.

In primo luogo, risulta che il “mercato elettronico” in questione sia inizialmente pensato per l’implementazione di quello che abbiamo chiamato il “modello Consip” (v. supra).

Sul punto l’art. 10, 1° comma è esplicito nel senso che, almeno in sede di prima applicazione, vi provveda la concessionaria del Ministero del Tesoro.

Allo stato attuale, infatti, la Consip espleta le gare in forma “tradizionale” e cartacea, sino alla stipula del contratto, per poi fornire in rete i propri servizi (consistenti essenzialmente nella possibilità di aderire alle convenzioni ed emettere gli ordinativi di fornitura nei confronti delle imprese vincitrici delle gare).

La realizzazione del mercato elettronico opera a monte di tali fasi, consentendo di selezionare non già prodotti (per quantitativi massimi di cui le PP.AA. possono approvvigionarsi), bensì imprese qualificate cui le stesse PP.AA. possono richiedere offerte, con un miglior rendimento del sistema specie in relazione ad esigenze specifiche.

Sotto tale profilo, pertanto, la realizzazione del mercato elettronico rappresenta un valore aggiunto per la Consip, in quanto consente alla stessa, per determinati segmenti di mercato, a non espletare le gare, ma a limitarsi a mettere a disposizione delle PP.AA. gli utenti del sistema (i fornitori qualificati), ampliando pertanto il ventaglio dei propri servizi offerti.

In secondo luogo, per le considerazioni sopra svolte (par. 1.4.2.), il sistema è valevole per i soli contratti al di sotto della soglia di rilievo comunitario (realizzandosi infatti un sistema “chiuso” di fornitori abilitati, per quanto potenzialmente vasto).

Ciò in quanto al di sopra di tale soglia vige, come più sopra si è visto, l’opposto principio in base al quale i concorrenti agli appalti pubblici debbono poter partecipare alle gare indipendentemente dalla loro iscrizione in elenchi di prestatori di fiducia e l'iscrizione ad un albo dei fornitori istituito presso le pubbliche amministrazioni non è requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare ed alle aggiudicazioni per appalti di lavori e servizi e forniture di beni di persone fisiche o giuridiche stabilite in altri Stati membri dell'Unione europea (per altro aspetto, l’eventuale chiusura del sistema rispetto ad imprese non italiane sembra contraddire l’essenza stessa della rete).

Peraltro, ed in ottemperanza al citato art. 11, 2° comma, della L. 24 aprile 1998, n. 128, nella bozza di regolamento di cui in seguito per l’accesso degli utenti-fornitori al mercato elettronico è prevista una fase di evidenza pubblica mediante la pubblicazione di un bando nella forme di cui all’art. 6 del d.P.R. 18 aprile 1994, n. 573 (ciò, in una con la previsione di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, vale a differenziare tale previsione dall’esperienza del comune di Siena, di cui immediatamente infra).

1.5. Le “aste on line”. In particolare, il caso del Comune di Siena.

1.5.1. La bozza di regolamento disciplina altresì (artt. 8 ss.), come più sopra accennato, l’altro profilo della problematica in esame, ossia le gare telematiche vere e proprie, nelle quali le offerte sono presentate dalle imprese direttamente nel sistema informatico di negoziazione.

Anche in questo caso si tratta di una previsione della quale, in prima battuta, risulta beneficiaria la Consip S.p.A. (autorizzata ai sensi dell’art. 13, 2° comma della bozza a stipulare in via sperimentale una convenzione con un gestore di sistema anche in assenza del d.P.C.M. recante le regole tecniche).

Infatti si prevede espressamente che le disposizioni del regolamento dettate in merito si applichino alle procedure di scelta del contraente per la stipula delle convenzioni di cui all’art. 26 della L. 488/99.

L’innovazione consentirà, pertanto, a Consip di gestire le gare e di stipulare le convenzioni (art. 7, 5° comma) telematicamente, mentre sinora - come detto - è così gestita esclusivamente la successiva fase di adesione alle convenzioni medesime e di inoltro degli ordinativi di fornitura.

Sul punto specifico la bozza viene dunque a normare quanto sperimentato, recentemente, da alcune amministrazioni comunali (che peraltro, differentemente da Consip, si sono fermate nell’informatizzazione alla stipula del contratto di fornitura).

In particolare, il Comune di Siena ha recentemente disciplinato con proprio provvedimento le fasi e il procedimento di aggiudicazione per i noleggi e le forniture di beni, da procurarsi “on line” utilizzando tutte le risorse e le potenzialità messe a disposizione dai linguaggi informatici, il cui valore di stima sia uguale o inferiore al controvalore in Euro di 200.000 DPS (soglia comunitaria) (19).

L’elenco dei fornitori viene suddiviso, per motivi di organizzazione e comunicazione, per categoria merceologica.

L’elenco dei fornitori on line, dotati di un indirizzo di posta elettronica con relativa firma digitale, viene aggiornato in tempo reale, anche durante il periodo successivo all’avviso di gara, ma prima del termine di scadenza fissato per le offerte.

Il fornitore già iscritto nell’apposito elenco riceve, a mezzo posta elettronica, una comunicazione contenente l’avviso di gara e le modalità operative per l’inoltro dell’offerta.

Il fornitore non iscritto, ma informato della richiesta di fornitura, può, al fine di partecipare alla gara stessa, iscriversi durante il procedimento di gara pubblicizzato sul sito Internet del Comune di Siena.

A seguito di tale iscrizione viene inserito, tenuto conto della categoria merceologica, negli appositi albi dei fornitori e avvisato automaticamente ad ogni altra ed eventuale gara.

Con cadenza annuale il sistema provvede all’aggiornamento dell’elenco dei fornitori cancellando coloro i quali, per almeno tre gare consecutive relative alle categorie merceologiche per le quali sono iscritti, non abbiano presentato alcuna offerta.

Si accede all’elenco dei fornitori compilando, nel rispetto delle norme sull’autocertificazione, un database che attesti l’idonea capacità giuridica e commerciale prevista dalle norme vigenti.

Le forniture di beni e i noleggi devono essere affidati a soggetti o imprese che abbiano la capacità a contrattare con la pubblica amministrazione e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla legge.

Le forniture sono aggiudicate in base ad uno dei seguenti criteri:

- al prezzo più basso, con il sistema della procedura aperta e la possibilità di offerte al ribasso effettuabili fino alla scadenza del termine previsto nell’avviso di gara;

- a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso in cui sia necessario assicurare un’indispensabile qualità dei prodotti anche attraverso l’analisi di campioni, al fine di rispettare il principio del rapporto prezzo/qualità, valutabile in base ai seguenti elementi:

prezzo;

qualità della prestazione;

modalità e tempi di esecuzione;

qualità del materiale usato per la realizzazione;

qualità estetiche e funzionali;

certificazioni di qualità sul processo produttivo;

caratteristiche tecniche, estetiche, organizzative ecc.;

termine di consegna;

assistenza, ecc..

Detti criteri devono essere indicati nell’avviso di gara e/o nel capitolato, nell’ordine decrescente di importanza che è loro attribuita. In tali ipotesi, ai fini della valutazione, dovrà essere costituita apposita Commissione presieduta dal Dirigente competente.

Per i noleggi e le forniture di beni avvenute secondo le suddette modalità, si procede mediante scambio di corrispondenza elettronica con firma digitale successiva all’affidamento della fornitura.

1.5.2. L’esame delle disposizioni del richiamato regolamento del Comune di Siena, se ha consentito, da un lato, di apprezzarne l’efficienza nelle prime gare svolte con tale sistema (specie sotto il profilo della riduzione di alcuni tempi), pone d’altro canto non trascurabili dubbi in ordine alla conformità dell’operazione alla normativa vigente.

In primo luogo non si può non vedere che tale esperienza (come le analoghe in via di approfondimento da altri Comuni) ha rappresentato un’anticipazione di una forma di svolgimento dell’azione amministrativa non ancora compiutamente disciplinata dalle norme che dovrebbero sorreggerla (ci si riferisce ovviamente alla mancata emanazione del regolamento di attuazione di cui all’art. 24 L. n. 240/2000), a differenza di quanto può ritenersi essere avvenuto, invece, per le aziende sanitarie e ospedaliere (v. infra).

Altro aspetto riguarda la segretezza delle offerte e della loro trasmissione, che allo stato - qualunque sia il livello di sicurezza delle soluzioni adottate - non può dirsi conforme a regole tecniche, non essendo state le stesse ancora emanate.

In secondo luogo, il sistema viene di fatto a configurare un (inammissibile) sistema generalizzato di trattative private sino alla concorrenza della soglia di rilevanza comunitaria (circa 400 milioni di lire), contemperato esclusivamente dalla pubblicazione di un avviso su internet relativamente allo svolgimento della procedura (viceversa, l’art. 8, 1° comma della bozza di regolamento prevede la pubblicazione del bando di gara, “nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria”, almeno 60 giorni prima dell’inizio delle procedure).

Tale circostanza appare ancor più rimarchevole in quanto, almeno allo stato, l’inserimento nell’albo fornitori elettronico del comune senese prescinde dall’accertamento di requisiti oggettivi e soggettivi diversi dalla semplice iscrizione al registro delle imprese presso la camera di commercio.

Infine, non può essere sottaciuto che, sulla base della normativa di contabilità e dei contratti degli enti locali, tale sistema richiede - almeno finora - una “doppia gestione” che attenua la portata semplificatrice e acceleratrice della procedura, anche (ma non solo) in relazione alla mancata attuazione, allo stato, della firma digitale.

Si rende infatti necessario per l’ente adottare i seguenti atti: provvedimento amministrativo scritto di indizione di gara [determinazione a contrattare ex art. 192 T.U.E.L.]; conferma scritta delle offerte telematiche da parte dei fornitori; provvedimento di aggiudicazione; ordine scritto al fornitore; ecc..

Ultimo aspetto degno di nota è che il sistema sembra ulteriormente ridurre i propri benefici (in termini di speditezza, semplificazione, ecc.) in relazione alle gare d’appalto che prevedono criteri di aggiudicazione basati sulla valutazione di elementi qualitativi dell’offerta e richiedono quindi il ricorso al tradizionale modus procedendi della commissione di gara (più in generale, anche riguardo alla bozza di regolamento che in seguito si commenterà, sembra che il modello delle aste telematiche sia essenzialmente pensato per le sole gare al minor prezzo).

1.6. L’acquisto di beni e servizi “sotto soglia” nelle aziende sanitarie e ospedaliere.

L’articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato, da ultimo, dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, ha previsto che le aziende sanitarie e ospedaliere agiscono mediante atti di diritto privato; in particolare, i contratti di fornitura di beni e servizi, il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell'atto aziendale di cui al precedente comma 1-bis dello stesso articolo.

A tale riguardo, all’interno degli schemi di regolamento per acquisti contenuti nelle “linee guida regionali per la redazione dell’atto di autonomia aziendale dei direttori generali delle aziende sanitarie ed ospedaliere”, viene previsto il ricorso all’utilizzo della procedura informatizzata, nella quale la individuazione del contraente viene compiuta dal responsabile del procedimento sulla base del confronto delle offerte pervenute o acquisite a mezzo di strumenti informatici, previa acquisizione dei pareri tecnici, ove necessari.

Viene peraltro sancito l’obbligo di conservazione delle evidenze documentali (su documento cartaceo, ottico, magnetico, informatico o altro, purché non manipolabile o modificabile a posteriori, e purché idoneo a registrare, step by step, l’operato dell’Azienda) del percorso di acquisto/di rinegoziazione, con l’indicazione del funzionario responsabile, che devono essere rese disponibili sia per le procedure di verifica interna, sia ai sensi e nei limiti stabiliti dalla legge n. 241/1990 al fine di consentire agli altri offerenti di verificare il percorso medesimo (20).

Tale fattispecie da ultimo esaminata, a differenza quanto testé rilevato per la generalità delle pubbliche amministrazioni, presta meno il fianco a critiche sotto il profilo della legalità (se non altro formale) dell’azione amministrativa, proprio in quanto una disposizione di legge autorizza espressamente l’azienda sanitaria o ospedaliera a negoziare (“sotto soglia”) nelle forme del diritto privato, tra le quali, indubbiamente, quelle oggetto del presente contributo.

Né, evidentemente, sotto tale profilo, vi è la necessità rispetto a tali procedure di una gestione amministrativa “sottostante” (provvedimenti amministrativi di indizione gara e di aggiudicazione, ecc.), potendo essere sufficienti le conseguenti annotazioni a bilancio, purché suffragate dalle evidenze documentali di cui sopra.

II. La bozza di regolamento “Criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di procedure a evidenza pubblica attraverso l’utilizzo di sistemi elettronici e telematici di negoziazione per l’approvvigionamento di beni e servizi”.

2.1. Le definizioni e i principi generali.

La bozza di regolamento in commento si apre con un capo recante norme comuni, dedicato alle definizioni e ai principi organizzativi generali del sistema; frequenti - per le evidenti connessioni, in particolare, con le problematiche del documento informatico e della firma digitale - sono i richiami al T.U. sulla documentazione amministrativa emanato con D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Rilevante la puntualizzazione (art. 1) che il regolamento disciplina procedure “a evidenza pubblica” per la scelta del contraente attuate in conformità ai principi stabiliti dalla normativa nazionale e comunitaria sugli appalti pubblici di forniture e di servizi (sono pertanto estranei, innanzitutto, all’ambito di applicazione del regolamento gli appalti di lavori).

Si è già visto infatti (par. 1.4.2.) che l’esperimento delle forme di pubblicità previste dalla normativa costituisce una condizione essenziale per la conformità al diritto comunitario sia della selezione dei fornitori sia della scelta delle offerte.

Per altro verso, sembrano superabili eventuali dubbi in merito alla portata derogatoria o abrogatrice delle disposizioni in commento rispetto alla normativa già applicabile agli appalti “sotto soglia”, in quanto anch’essa riveste, quanto meno per i principali atti disciplinanti la materia, rango regolamentare (R.D. n. 827/24; D.P.R. n. 573/94), benché la stessa L. 340/2000 abbia altresì previsto, con delega legislativa sul punto, l’emanazione di un testo unico in materia di appalti di servizi e forniture, con le conseguenti connesse eventualità di rilegificazione di tutta o parte della materia de qua.

Il successivo art. 4 della bozza precisa, al riguardo, che le procedure telematiche sono precedute dalla pubblicazione di un bando nelle forme stabilite dalla legislatore nazionale e comunitaria e altresì con le modalità di cui all’art. 24 della L. n. 340/2000.

Nell’ambito di tali procedure di evidenza pubblica la gara telematica è definita come quella che consente di effettuare approvvigionamenti di beni e servizi attraverso dei beni e servizi attraverso sistemi elettronici e telematici di negoziazione ponendo in competizione gli offerenti.

In particolare il gestore di sistema è il soggetto pubblico o privato di cui l’amministrazione aggiudicatrice può avvalersi stipulando un’apposita convenzione per la gestione del sistema elettronico e telematico di negoziazione (le direttive per l’individuazione del gestore e per la definizione dei contenuti tecnici e amministrativi della relativa convenzione saranno dettate con D.P.C.M.).

Tra i principi organizzativi, rilevante quello per cui le procedure esperite in via elettronica e telematica consentono l’identificazione univoca dell’utente all’atto dell’accesso al sistema e sono realizzate seguendo principi di sicurezza conformi alle disposizioni contenute nei regolamenti emanati ai sensi dell’art. 15, comma 2, della legge 31 dicembre 1996, n. 675 (su questo punto, pertanto, deve farsi rinvio al D.P.R. n. 318/99 e alla L. n. 325/2000).

Gli archivi informatici disponibili nel sistema telematico sono interrogabili per l’esercizio del diritto di accesso e sono altresì posti a disposizione delle P.A. che abbiano titolo a consultarli.

Tutti gli atti, i documenti e le altre operazioni compiute nell’ambito delle procedure telematiche si intendono compiuti nell’ora e nel giorno risultante dalle registrazioni di sistema secondo le regole tecniche definite dal sopra citato D.P.C.M..

Tutti gli atti giuridici compiuti nel corso della procedura si considerano sottoscritti se confermati mediante l’utilizzazione dello strumento di sottoscrizione disciplinato dallo stesso regolamento (quello comunicato al fornitore, insieme allo strumento identificativo, a seguito della domanda di abilitazione al sistema).

Il sistema elettronico e telematico di negoziazione è realizzato con modalità e soluzioni che impediscono, una volta intervenuta l’aggiudicazione, di operare variazioni sui documenti, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute nell’ambito della procedure di gara telematica.

Anche in tal caso dovrà valutarsi la coordinabilità delle disposizioni attuative che verranno emanate con le previsioni di cui agli artt. 8 ss. (documento informatico) e 22 ss. (firma digitale) del D.P.R. n. 445/2000, nonché - soprattutto - con le relative regole tecniche.

2.2. Le gare telematiche.

Il regolamento (art. 8) prevede che il bando pubblicato (nelle forme tradizionali) contenga, tra l’altro, le modalità di presentazione delle domande di abilitazione, i principi di valutazione delle stesse nonché l’indicazione delle eventuali procedure automatiche per la valutazione, oltre alle modalità e criteri per la dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei concorrenti nonché della loro capacità tecnica e il possesso dei requisiti soggettivi e oggettivi.

Saranno altresì indicati i capitolati d’oneri e la documentazione tecnica, informativa e amministrativa relativa all’individuazione dei beni da fornire o dei servizi da prestare.

L’invito perviene ai fornitori utenti del sistema a mezzo della posta elettronica o degli altri servizi di comunicazione messi a disposizione sul sito dall’amministrazione aggiudicatrice 30 giorni prima del giorno fissato per l’inizio delle procedure di negoziazione.

L’invito contiene in particolare l’indicazione dell’indirizzo telematico per accedere al sistema di negoziazione nonché il giorno e l’ora in cui è fissato l’inizio delle operazioni e la durata, oltre ai criteri valutativi in base ai quali si provvederà all’aggiudicazione con particolare riferimento, nel caso si proceda con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alle metodologie e agli specifici parametri utilizzati per permettere la valutazione.

Si prevede che il responsabile del procedimento aggiudichi la gara apponendo la propria firma, anche digitale, sul verbale delle operazioni di gara prodotto automaticamente dal sistema.

Nelle gare telematiche il verbale di aggiudicazione tiene sempre luogo del contratto (art. 7, 5° comma della bozza).

L’ufficiale rogante, nominato ove previsto dalle disposizioni di legge regolanti l’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni, provvede a ricevere il verbale di aggiudicazione certificato dal responsabile del procedimento, apponendo la sua firma, anche digitale, su questo e sul verbale delle registrazioni di sistema.

Si ritiene che la suddetta previsione dovrà essere attentamente valutata nella propria armonizzabilità con il disposto dell’art. 11 del d.P.R. 445/2000, in base al quale i contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica mediante l'uso della firma digitale secondo le disposizioni del testo unico sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge (tale norma contiene peraltro la non irrilevante precisazione che a tali contratti si applicano le vigenti disposizioni in materia di contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali).

2.3. Il mercato elettronico della pubblica amministrazione.

Si sono sopra già commentate (par. 1.4.) le linee portanti dell’istituendo “mercato elettronico della pubblica amministrazione” (art. 10 della bozza), basate sulla pubblicazione di uno o più bandi contenenti, tra l’altro, i requisiti soggettivi e oggettivi necessari per la presentazione delle domande di abilitazione, gli strumenti informatici e telematici messi a disposizione degli utenti per la pubblicazione dei cataloghi e l’invio delle offerte, le categorie merceologiche per settori di prodotti in cui è organizzato il mercato elettronico.

Il delineato mercato elettronico consentirà alle “unità ordinanti” di richiede anche in via automatica le offerte ai fornitori utenti.

Il sistema elettronico e telematico di negoziazione provvederà, su richiesta dell’unità ordinante, a valutare in maniera automatica il prezzo delle offerte ricevute a seguito della richiesta di approvvigionamento segnalando alla stessa unità ordinante le migliori offerte.