n. 7-8/2003

ANDREA FERRUTI (*)

Le tariffe professionali di cui al d.m. 4 aprile 2001. Le indicazioni (non univoche) dopo la legge 1° agosto 2002, n. 166 (cd. Merloni-quater).

1) Premessa.

Prima dell’avvento della legge 11 febbraio 1994, n. 109 “Legge quadro in materia di lavori pubblici”, la progettazione di opere pubbliche era di regola distinta in progettazione di massima, esecutiva e costruttiva.

In luogo di questa tripartizione, l’art. 16, legge quadro ll.pp. stabilisce che i progetti di opere pubbliche siano articolati secondo tre livelli di successivi approfondimenti, distinguendoli appunto in preliminari, definitivi ed esecutivi.

Il contenuto di tale progettazione, delineato nell’art. 16, commi 4, 5 e 6 della medesima legge 109/1994, è poi disciplinato in dettaglio dagli artt. 18-45 del Regolamento generale approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

2) Le modificazioni della legge 109/1994 in tema di progettazione.

Come noto, inoltre, la legge quadro ll.pp. ha subito numerose modificazioni che hanno interessato anche la materia in oggetto.

Ai limitati fini che qui interessano, si ricorda che l’art. 6, legge 18 novembre 1998, n. 415 (cd. Merloni-ter) ha aggiunto all’art. 17 “Effettuazione delle attività di progettazione, direzione dei lavori e accessorie” i commi 14-bis, 14-ter, 14-quater, 14-quinquies, 14-sexies, 14-septies. Senza entrare nel dettaglio delle norme, in seguito alle modifiche apportate all’art. 17, legge 109/1994:

a) i corrispettivi delle attività di progettazione sarebbero stati disciplinati con apposito decreto del Ministro di Grazia e Giustizia, emanato di concerto con il Ministro dei Lavori Pubblici (comma 14-bis);

b) le tariffe professionali in vigore avrebbero trovato applicazione fino all’emanazione del decreto di cui alla precedente lettera a), prevedendosi inoltre una simmetria fra l’originaria tripartizione progettuale – massima, esecutiva, costruttiva – e quella inserita ex novo dalla legge quadro ll.pp. – preliminare, definitiva, esecutiva (comma 14-ter).

Dopo quasi due anni e mezzo dalla cd. legge Merloni-ter, è intervenuto il decreto ministeriale 4 aprile 2001 (pubblicato nella G.U. n. 96 del 26 aprile 2001 e che recava originariamente il titolo “Aggiornamento degli onorari spettanti agli ingegneri e agli architetti”), con il quale sono state approvate le tariffe professionali che tenevano conto del mutato quadro normativo.

2.1) Le successive precisazioni sul titolo del d.m. 4 aprile 2001

Successivamente, il Ministro della Giustizia provvedeva, con comunicato pubblicato nella G.U. n. 128 del 5 giugno 2001, a rettificare il titolo del citato d.m. 4 aprile 2001 il cui testo corretto è: “Corrispettivi delle attività di progettazione e delle altre attività, ai sensi dell'art. 17, comma 14-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche”.

A fronte delle incertezze sulla portata soggettiva del citato d.m. 4 aprile 2001 (apparentemente limitata alle prestazioni di ingegneri ed architetti), il Ministero dei Lavori Pubblici, con nota del 23 maggio 2001, n. 985/400/84, precisava che “I corrispettivi indicati in tale decreto si applicano a tutte le attività di progettazione ed alle altre prestazioni previste dalla legge quadro sui lavori pubblici, da chiunque effettuate, ivi compresi i geometri, periti industriali, etc. nei limiti, come è ovvio, delle specifiche competenze”.

3) L’annullamento del d.m. 4 aprile 2001 ad opera del Tar Lazio.

Così ricostruiti i termini della normativa, si rammenta che il Tar Lazio, con sentenza della sez. I, 8 agosto 2002, n. 7067 [1], dopo aver riconosciuto al citato d.m. 4 aprile 2001 la natura di atto amministrativo generale, ha annullato, con efficacia erga omnes, il medesimo decreto ministeriale. È bene rammentare due profili di tale sentenza.

In primo luogo, si evidenzia che l’annullamento è stato disposto perché l’Amministrazione mentre ha acquisito la proposta dei Consigli nazionali riuniti degli ingegneri e degli architetti, non ha fatto partecipare al procedimento né ha in qualsiasi altro modo assunto in via preventiva il punto di vista degli organi rappresentativi delle altre professioni del pari interessate, le quali sono state sostanzialmente ignorate. Questa omissione, ha osservato il T.A.R. Lazio, comporta un vulnus ai canoni della partecipazione al procedimento, la quale, sebbene esclusa a livello di doverosità di principio per gli atti normativi e gli atti amministrativi generali dall’art. 13 della legge n. 241 del 1990, è autonomamente imposta dalle singole leggi professionali per la specifica materia delle tariffe (si vedano l’art. 59 della legge n. 3 del 7 gennaio 1976 per i dottori agronomi e forestali, l’art. 17 della legge n. 616 del 25 luglio 1966 per i geologi e l’art. 19 R.D. 11 febbraio 1929 n. 275 per i periti industriali), materia su cui il d.m. 4 aprile 2001 indiscutibilmente ha inciso.

In secondo luogo, nell’evidente consapevolezza del vuoto normativo che si sarebbe potuto creare in seguito all’annullamento del d.m. 4 aprile 2001 e nell’esercizio del potere conformativo della successiva attività amministrativa, il Tar Lazio ha avuto modo di precisare che “resta salvo, nelle more del nuovo procedimento che dovrà essere condotto nel pieno rispetto dei principi del contraddittorio, il potere discrezionale dell’Amministrazione di introdurre una regolamentazione di natura transitoria della materia anche, se del caso, differenziata per categorie professionali (come del resto già previsto dal comma 14-ter dello stesso art. 17), a questi limitati fini avvalendosi eventualmente anche dei contenuti del decreto in questione”.

4) Le ulteriori modificazioni della legge 109/1994 ad opera della legge 1° agosto 2002, n. 166.

Nello stesso mese di agosto 2002, inoltre, si è registrata un’ulteriore novella della legge quadro ll.pp.. Con la legge 1° agosto 2002, n. 166 (pubblicata nel S.O. n. 158 alla Gazzetta Ufficiale n. 181 del 3 agosto 2002), infatti, è stata nuovamente modificata la legge 109/1994 (tanto che si parla, sia pure impropriamente, di una legge “Merloni-quater”).

4.1) segue: la legge 166/2002 e il d.m. 4 aprile 2001

Per quanto riguarda la materia in oggetto, l’art. 7, comma 1, lettera i), numero 6, legge 166/2002 ha introdotto nell’art. 17, legge 109/1994

il comma 12-ter, che stabilisce quanto segue: “Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo. Fino all'emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001”, vale a dire quello oggetto di annullamento da parte del Tar Lazio.

Si assiste, dunque, alla singolare situazione per cui nello stesso mese di agosto 2002:

a) il Presidente della Repubblica ha promulgato la legge 166/2002, pubblicata nella G.U. il 3 agosto 2002, ed entrata in vigore il 18 agosto 2002 (il cui art. 7, come visto, stabilisce la perdurante applicabilità del d.m. 4 aprile 2001);

b) il Tar Lazio, con la sentenza n. 7067 dell’8 agosto 2002, ha annullato il d.m. 4 aprile 2001, provvedimento richiamato dalla legge 166/2002.

5) Le diverse opinioni dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del giudice amministrativo.

Nell’obiettiva incertezza su quale sia la disciplina applicabile in materia di tariffe professionali, si registrano diverse opinioni che, principalmente, attengono alla natura formale o recettizia del rinvio, operato dall’art. 17, comma 12-ter, legge 109/1994, al d.m. 4 aprile 2001.

Tali opinioni sono riportate qui di seguito in ordine cronologico.

5.1) segue: le determinazioni dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici

L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici [2], con determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002 [3], ha ritenuto che l’art. 17, comma 12-ter [4] non possa configurarsi in termini di “legificazione” del provvedimento amministrativo annullato (ossia del citato d.m. 4 aprile 2001). Sulla scorta di questi presupposti, l’Autorità conclude nei termini qui di seguito riportati “la legge 166/2002, pur avendo inserito nell’art. 17 della legge-quadro il suddetto comma 12-ter, non ha soppresso il comma 14-ter dello stesso articolo, il quale stabilisce che, fino all’emanazione del decreto previsto dall’articolo 12-bis (che è poi quello annullato dal Tar), continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore e cioè quelle della legge 2 marzo 1949, n. 143”. Sotto questo profilo, si segnala che l’Associazione Nazionale Comuni Italiani - ANCI, con circolare 30 ottobre 2002 [5], ha condiviso siffatta interpretazione dell’Autorità.

L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con successiva determinazione n. 30 del 13 novembre 2002 [6], ha ribadito le considerazioni formulate nella determinazione n. 27/2002, sostenendo in particolare che “non costituisce soluzione esaustiva di opposto avviso quella che qualifichi come carattere materiale contenutistico il rinvio all’annullato decreto 4 aprile 2001 (ultimo periodo del comma 12-bis dell’articolo 17 della legge 109/94 e s. m.), in quanto, se così fosse, rimarrebbe cristallizzato un regime tariffario, divenuto precetto normativo, modificabile soltanto con legge, mentre è noto che il sistema delle tariffe è assegnato a provvedimenti amministrativi”. Peraltro, nella stessa determinazione, l’Autorità ha avuto modo di precisare che “può essere considerato … principio generale, in ipotesi di successione di leggi nel tempo, quello secondo cui i modi e i contenuti delle obbligazioni derivanti da contratti sono determinati dalla legge vigente al tempo della relativa stipulazione. Sicché, se per gli affidamenti disposti successivamente al 18 agosto 2002, le stazioni appaltanti debbono riferirsi per la determinazione dei corrispettivi delle prestazioni affidate alle tariffe operanti antecedentemente all’emanazione del decreto 4 aprile 2001, per quelli, invece, effettuati nella vigenza di tale decreto, cioè dall’11 maggio 2001 al 23 luglio 2002, i corrispettivi, ancorché liquidati successivamente al 23 luglio 2002, dovrebbero essere determinati in base al contenuto recepito nell’accordo contrattuale intervenuto tra le parti e costituente pertanto regola pattizia”.

Dunque, l’Autorità sostiene che, in base al momento dell’affidamento dell’incarico, occorre distinguere fra:

a) affidamenti conclusi fra l’11.5.2001 e il 23.7.2002, per i quali devono applicarsi le tariffe di cui al d.m. 4 aprile 2001, anche se i corrispettivi fossero liquidati successivamente al 23.7.2002;

b) affidamenti conclusi dopo il 23.7.2002 [7], per i quali devono applicarsi le tariffe di cui alla legge 2 marzo 1949, n. 143 e successive modificazioni [8].

5.2) segue: la posizione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

A diverse conclusioni è giunto, invece, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che, in esito ad un quesito presentato dal Consiglio Nazionale degli Ingegneri, ha formulato in data 26 novembre 2002 la seguente risposta: «In riferimento alla nota prot. 7967/U/SP/02 del 18.11.2002 contenente la richiesta di parere in ordine all’applicabilità dell’art. 7 – comma 1 – lettera i) della legge 166/2002 in riferimento all’oggetto, si rappresenta quanto segue.

La norma sopra citata stabilisce, fra l’altro che “ Fino all’emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001”.

Come è noto, il T.A.R. Lazio, Sez. I°, con Sentenza dell’8 agosto 2002, numero 7067 aveva accolto i ricorsi contro la legittimità del decreto del 4 aprile 2001, annullandolo.

Nella motivazione della sentenza, però, il Giudice amministrativo ha posto in evidenza come resta salvo ” ……..il potere discrezionale dell’Amministrazione di introdurre una regolamentazione di natura transitoria della materia anche se, del caso, differenziata per categorie professionali, a questi limitati fini avvalendosi eventualmente anche dei contenuti del decreto in epigrafe”.

In riferimento anche a quanto precede deve, ritenersi corretta la disposizione di cui al citato articolo 7, che ha previsto il rinvio, al solo contenuto del D.M. 4 aprile 2001, facendolo proprio, per cui non appare rilevante l’annullamento del provvedimento operato dal giudice amministrativo.

In considerazione del tenore letterale della legge in questione, si ritiene che una interpretazione diversa porterebbe ad una disapplicazione arbitraria di una norma che mira legittimamente a regolare per un periodo transitorio una determinata materia in attesa dell’emanazione del decreto definitivo» [9].

L’avviso del Ministero appare in linea con quanto sostenuto dal Consiglio Nazionale degli Ingegneri che, con circolare 17 settembre 2002 [10], ha concluso come segue: “essendo indubbia la prevalenza della fonte legislativa rispetto a qualunque sentenza amministrativa, oggi può dirsi che grazie alla norma di salvaguardia contenuta nel comma 1 dell'art. 7 della l. 166/2002 restano salve le previsioni tariffarie contenute nel D.M. 4 aprile 2001, fino alla revisione degli onorari prevista dal nuovo comma 12-ter dell'art. 17 della legge quadro sui lavori pubblici”.

5.3) segue: la sentenza del Tar Veneto, sez. I, n. 2651/2003

Sulla specifica problematica oggetto del presente approfondimento, infine, si registra il recente intervento della giurisprudenza amministrativa.

Il Tar Veneto, con sentenza della sezione I, 9 maggio 2003, n. 2651 [11], ha disatteso esplicitamente la citata determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 30/2002, sostenendo invece quanto segue.

L’art. 7, comma 1, lettera i), numero 6 della legge 166/2002, ha recepito il contenuto attuale della disciplina prevista D.M. 4 aprile 2001, sussumendo la disciplina regolamentare nella fonte primaria al fine specifico di conferirle stabilità indipendentemente dalle vicende dell’atto regolamentare sottostante, gravato di impugnazione e suscettibile, come tale, di annullamento.

Tale conclusione, ad avviso del Tar Veneto, non appare inficiata dal disposto del comma 14-ter dell’art. 17, il quale stabilisce che, sino all’emanazione delle decreto previsto dall’art. 12 bis, continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore, la quale è da ritenere una norma ultronea (essendo del tutto ovvio che, fino alla fissazione delle nuove tariffe, si debbano applicare quelle in vigore). Questa disposizione, per tale suo connotato, è coerente con qualsiasi interpretazione del concetto di “tariffe professionali in vigore” e, anzi, lo è assai più rispetto alla tesi della permanenza transitoria dell’efficacia delle tabelle contenute nel d.m. 4 aprile 2001 rispetto a quella del ripristino delle vecchie tariffe risalenti alla legge n. 143/1949 e successive attualizzazioni. Dunque, si tratta di un rinvio recettizio e non formale, a tal punto che il Tar Veneto parla di “novazione della fonte”.

A diverse conclusioni si sarebbe potuti giungere, sostiene il Tar Veneto, solo se si volesse ipotizzare che l’intenzione del legislatore fosse esattamente contraria a quella dichiarata: ciò che la legge ha voluto e chiaramente previsto è l’esplicita conferma in via transitoria delle tariffe vigenti, ossia quelle del d.m. 4 aprile 2001, non il ripristino surrettizio di quelle pregresse non più in vigore.

Nel caso concreto, quindi, il Tar Veneto ha annullato l’avviso di gara impugnato, il quale prevedeva che, sino all’entrata in vigore del futuro decreto ministeriale, gli onorari sarebbero stati calcolati in base alle tariffe professionali di cui alla legge n. 143/1949 ed ai decreti ministeriali di attualizzazione. Tale previsione è stata ritenuta illegittima dal Tar Veneto, in quanto si risolve nella disapplicazione e, dunque, nella violazione manifesta dell’art. 17, comma 12-ter, della legge 109/1994 e, più specificamente, dei minimi inderogabili che il legislatore ha fissato in via transitoria[12]. A quanto consta non vi sono stati ancora interventi del Consiglio di Stato.

6) Considerazioni finali.

Le considerazioni che precedono possono sintetizzarsi come segue:

a)  la nuova tripartizione della progettazione introdotta dalla legge 109/1994 (preliminare, definitiva, esecutiva) ha comportato necessariamente l’aggiornamento delle tariffe professionali riferite alla precedente tripartizione progettuale (massima, esecutivo, costruttivo);

b) l’aggiornamento delle tariffe professionali è avvenuto con il d.m. 4 aprile 2001. Tale provvedimento, con successive operazioni (descritte in dettaglio nel punto 2.1), è stato ritenuto applicabile a tutte le attività di progettazione da chiunque espletate, beninteso nei limiti delle rispettive competenze professionali;

c) il d.m. 4 aprile 2001 è stato annullato, con efficacia generalizzata, dal Tar Lazio mediante le sentenze della sez. I, 23 luglio 2002, n. 6652 e 8 agosto 2002, n. 7067, con conseguente inapplicabilità delle tariffe indicate in detto provvedimento;

d) a legge 166/2002, intervenuta nello stesso periodo (agosto 2002), ha stabilito la “salvezza” delle previsioni di cui al d.m. 4 aprile 2001, operando una sorta di “legificazione” del medesimo decreto annullato;

e) l’incertezza derivante da siffatta contestualità di eventi (annullamento d.m. 4 aprile 2001 ad opera del Tar Lazio e suo “ripristino” ad opera della legge 166/2002) è stata oggetto di diverse interpretazioni;

f) l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con determinazione n. 27/2002, ha sostenuto che il rinvio operato dalla legge 166/2002 al ripetuto d.m. 4 aprile 2001 fosse di natura formale e non recettizia. Ad avviso dell’Autorità ll.pp., quindi, non possono applicarsi le tariffe di cui al citato d.m.;

g) l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con successiva determinazione n. 30/2002, ha ribadito l’avviso di cui alla precedente lettera f), precisando peraltro che, in base al momento dell’affidamento dell’incarico, occorre distinguere fra:

g-1) affidamenti conclusi fra l’11.5.2001 e il 23.7.2002, per i quali devono applicarsi le tariffe di cui al d.m. 4 aprile 2001, anche se i corrispettivi fossero liquidati successivamente al 23.7.2002;

g-2) affidamenti conclusi dopo il 23.7.2002, per i quali devono applicarsi le tariffe di cui alla legge 2 marzo 1949, n. 143 e successive modificazioni;

h) le determinazioni dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici sono – in linea generale – assimilabili alle circolari interpretative (cfr. punto 5.1), per cui le stesse pur autorevoli non vincolano le Amministrazioni che le reputino contra legem;

i) il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in risposta a specifico quesito del Consiglio Nazionale dell’Ordine degli Ingegneri, ha ritenuto che il rinvio operato dalla legge 166/2002 al ripetuto d.m. 4 aprile 2001 sia di natura recettizia, ciò che rende tuttora applicabili le tariffe professionali indicate nel citato decreto (cfr. punto 5.2);

l) il Tar Veneto, con sentenza n. 2651/2003, non ha condiviso esplicitamente l’interpretazione resa dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – cfr. lettere e), f), sostenendo che il rinvio operato dalla legge 166/2002 al ripetuto d.m. 4 aprile 2001 sia di natura recettizia ed ha parlato di “novazione della fonte” (cfr. punto 5.3). Tale interpretazione, pur costituendo l’unico precedente in termini e non vincolando l’interprete, appare preferibile.