MAURIZIO BORGO
(Avvocato dello Stato)

Il Consiglio di Stato alle prese con i fantasmi della “occupazione acquisitiva” e della “occupazione usurpativa”

(Brevi riflessioni su Cons. Stato, sez. IV, sentenza 29 aprile 2002, n. 2280)

Anche gli istituti giuridici possono diventare fantasmi ed inquietare il sonno dei giudici.

Questa la riflessione a cui, chi scrive, è stato indotto dalla lettura della recentissima sentenza del Consilio di Stato, Sez. IV, del 29 aprile 2002 n. 2280, pubblicata su questa Rivista.

Con la pronuncia in commento, il massimo organo della giustizia amministrativa ha affermato che: “la tutela restitutoria o ripristinatoria non può essere considerata come eventuale o eccezionale, alla luce del principio di cui agli articoli 24 e 113 Cost. di effettività della tutela del cittadino nei confronti dell’attività, provvedimentale o materiale, della pubblica amministrazione, ma anzi è prevalente, dovendosi ritenere che la tutela risarcitoria patrimoniale sia sussidiaria rispetto alla prima, con la conseguenza che essa deve considerarsi praticabile solo quando quella restitutoria non possa essere conseguita con successo”.

Ed ancora che: “alla tutela restitutoria, nel caso di annullamento di una procedura espropriativa, può essere ostativa soltanto la irreversibile trasformazione del fondo, la quale si verifica in occasione di una profonda modificazione materiale del bene tale da fargli assumere una struttura, una forma e una consistenza diversa, ovvero tale da fargli assumere almeno una diversa natura o collocazione giuridica, dando così vita ad un bene nuovo, capace di utilità o funzioni diverse e incompatibili con quelle precedenti”.

Trattasi di affermazioni che, a prima vista potrebbero risultare scontate, ma che, se esaminate con attenzione, fanno emergere le “inquietudini” del giudice amministrativo di fronte a fattispecie che, in passato, sono state affrontate e disciplinate, in via pretoria, dal giudice ordinario.

Il caso, sottoposto all’esame dei giudici di Palazzo Spada, aveva ad oggetto l’impugnativa, proposta da alcuni soggetti espropriandi, nei confronti di alcune delibere della Giunta municipale del Comune di Marano che, approvando gli atti tecnici e contabili e il progetto esecutivo di riqualificazione urbana di una parte del territorio comunale (la cui approvazione equivaleva alla dichiarazione di pubblica utilità dei relativi lavori), non erano state emanate, previa la necessaria partecipazione dei proprietari interessati, né con riferimento alla previsione contenuta nell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, né con riferimento a quella di cui agli articoli 10 e 11 della legge 22 ottobre 1971 n. 865.

I giudici di appello, nel confermare la sentenza del T.A.R. Campania, ribadiscono, sulla scia di una giurisprudenza, ormai pacifica (cfr. le Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato del 15 settembre 1999 n. 14 e del 24 gennaio 2000 n. 2), che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento espropriativo non è escluso neppure nell’ipotesi di dichiarazione di pubblica utilità che consegue implicitamente all’approvazione dei progetti di opere pubbliche ai sensi dell’articolo 1 della legge 3 gennaio 1978 n. 1 e che la mancanza del predetto avviso comporta l’illegittimità e la conseguente caducazione dell’intera procedura espropriativa.

Non vi è dubbio alcuno che la fattispecie, in ordine alla quale è stata pronunciata la sentenza che si commenta, presentava i connotati non della c.d. “occupazione acquisitiva”, bensì di quella figura per indicare la quale è stato coniato, di recente, il termine di “occupazione usurpativa”.

Una fattispecie, quest’ultima, ben diversa rispetto a quella ricondotta, dalla unanime giurisprudenza e dottrina, nel campo di operatività dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, in quanto, in essa, l'attività realizzativa della P.A. non risulta assistita da quell'atto, la dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, che costituisce "la guarentigia prima e fondamentale del cittadino e la pietra angolare su cui deve poggiare, per legge, l'espropriazione per pubblico interesse" (vedi, Cass. SS.UU., sent. n. 2435/84).

Ebbene, in ordine alla predetta ipotesi, la Suprema Corte di Cassazione (a cominciare dalla notissima sentenza delle Sezioni Unite del 4 marzo 1997, n. 1907) ha affermato che la P.A. pone in essere un illecito di tipo permanente e non un illecito istantaneo, con effetti permanenti, come avviene nel caso della c.d. "occupazione acquisitiva".

Il che si spiega col fatto che, mentre nell'occupazione appropriativa, "in presenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, la successiva costruzione della stessa, pur non assistita da un titolo ablatorio, dà luogo... ad un illecito istantaneo, giacché l'accennato vincolo di scopo (derivante dalla dichiarazione di p.u.) rende giuridicamente irreversibile (al di là dell'irreversibilità insita nella materiale manipolazione) la trasformazione del fondo e nel contempo esclude che vi sia una antigiuridicità da far cessare" (vedi Cass. SS.UU., sent. 1907/97), nell'ipotesi della c.d. “occupazione usurpativa”, invece, il comportamento illecito si protrae (rectius: permane), fintantoché esso non venga rimosso, "sostanziandosi, l'illecito permanente, oltreché nella lesione di un diritto, nella trasgressione del dovere giuridico di porre fine alla creata situazione di antigiuridicità" (vedi, sentenza, da ultimo, citata).

La diversità ontologica della fattispecie della “occupazione usurpativa” rispetto a quella della “occupazione appropriativa” si riverberava sugli stessi effetti, prodotti dalla stessa; ed invero, la Suprema Corte di legittimità, proprio nella sentenza n. 1907/97, ebbe ad affermare che la proprietà dell'area privata potrà dirsi acquisita, in capo alla P.A., solo a condizione che il privato, titolare del terreno, abdicando al proprio diritto alla c.d. restitutio in integrum ovvero alla riconsegna, nelle condizioni originarie, dell'area di sua proprietà, opti per il ristoro, in via equivalente, ovvero per il risarcimento del danno, sofferto a causa dell'illecito, perpetrato ai suoi danni, dalla P.A..

Una conclusione, quest’ultima, cui avrebbe dovuto pervenire anche il Consiglio di Stato, con la decisione in commento, stante, lo ripetiamo, la piena riconducibilità della fattispecie, sottoposta al suo esame, con quella etichettata dalla giurisprudenza ordinaria con il nome di “occupazione usurpativa”.

I giudici di Palazzo Spada, invece, affermano che, anche con riferimento all’ipotesi della “occupazione usurpativa”, “alla tutela restitutoria….. può essere ostativa soltanto la irreversibile trasformazione del fondo”.

Una statuizione che non può essere condivisa in quanto applica ad un’ipotesi, quale quella della realizzazione di un’opera pubblica, non assistita da una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, un criterio (quello, appunto, della trasformazione irreversibile), elaborato dalla giurisprudenza ordinaria - ai fini dell’individuazione del momento in cui la proprietà dell’area di sedime dell’opera può dirsi passata in capo alla P.A. - con riferimento alla diversa ipotesi, riconducibile alla fattispecie dell’occupazione acquisitiva, in cui la P.A., in presenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, vada a trasformare, in modo irreversibile, il terreno del privato e questa trasformazione si collochi successivamente allo spirare del termine di occupazione legittima.

Non vi è chi non veda la pericolosità della soluzione, adottata dal Consiglio di Stato.

Ed invero, deve osservarsi che l’individuazione del momento in cui può dirsi verificata la trasformazione irreversibile dell’area, a cagione dell’attività realizzativa, intrapresa sulla stessa dalla Pubblica Amministrazione, non risulta affatto agevole; circostanza, quest’ultima, che risulta testimoniata (contrariamente a quanto sostengono i giudici di Palazzo Spada) dalla giurisprudenza, formatasi sul punto, secondo la quale la predetta trasformazione “si verifica in occasione di una profonda modificazione materiale del bene tale da fargli assumere una struttura, una forma e una consistenza diversa ovvero tale da fargli assumere almeno una diversa natura o collocazione giuridica, dando così vita ad un bene nuovo, capace di utilità o funzioni diverse e incompatibili con quelle precedenti”; una giurisprudenza, quest’ultima, che non brilla certamente per chiarezza, soprattutto quando si passa dal piano teorico alla sua applicazione pratica.

Ma vi è di più!

Utilizzare il criterio della trasformazione irreversibile, al fine di operare il discrimine fra la tutela restitutoria e la tutela risarcitoria, spettante al privato nell’ipotesi di “occupazione usurpativa”, significa indebolire la tutela di quest’ultimo.

Il privato che, in forza dell’orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione più sopra menzionato, poteva dormire sonni tranquilli in quanto spettava soltanto a lui abdicare al diritto alla restituzione del bene, occupato sine titulo dalla Pubblica Amministrazione, propendendo per un risarcimento, in denaro, del danno sofferto, dovrà, adesso, tornare ad essere molto vigile, in quanto se agirà in ritardo (ovvero a trasformazione irreversibile avvenuta), non potrà più ottenere la restituzione del proprio bene.

Le osservazioni, che precedono, confermano un’impressione che chi scrive aveva già desunto dalla lettura dell’articolo 43 del Testo Unico in materia di espropriazione per pubblica utilità (il cui schema è stato forgiato nelle stanze di Palazzo Spada) ovvero che il Consiglio di Stato, nella furia, a dir poco iconoclasta, di eliminare ogni traccia di fattispecie create dalla giurisprudenza ordinaria, quali quelle dell’occupazione acquisitiva e dell’occupazione usurpativa, non abbia tenuto conto del fatto che anche gli istituti giuridici hanno un’anima e che, se soppressi in modo non corretto (cfr., sul punto, l’art. 43 prima citato che rappresenta un vero e proprio “mostro giuridico”), si trasformano in fantasmi che inquietano i sonni di chi li ha “uccisi”.