Nicola W. M. Suck

L’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 7 AGOSTO 1990, N. 241 ED IL TERMINE NEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO  

SOMMARIO: – 1. Introduzione; 1.1. Definizione del termine e distinzioni; 1.2. Il silenzio come patologia nel decorso del tempo; 1.3. Il tempo dell’azione amministrativa e le tipologie del silenzio; 1.3.1. Il silenzio significativo; 1.3.2. Il silenzio – rifiuto; 2.La reazione al silenzio della p.a.; 2.1. La concezione attizia; 2.2. L’accertamento dell’obbligo a provvedere; 2.3. La soluzione definitiva: l’articolo 3 del T.U. n. 3/1957; 3. Il termine nel procedimento amministrativo e l’articolo 2 della legge n. 241/1990; 3.1 Opinioni critiche; 4. La struttura ed i principi dell’articolo 2 della legge n. 241/1990; 4.1 Il dovere di conclusione espressa del procedimento; 4.2. Il sistema dei termini; 4.3. Il termine residuale; 4.4. Funzione del termine; 4.5. Regime del termine; 5. Inosservanza del termine e reazioni; 5.1. Superamento del meccanismo tradizionale; 5.2. Contenuto della tutela; 6. Conclusioni.

1.Introduzione.

In via del tutto generale, il termine rappresenta un concetto cronologico a carattere dinamico, che mentre il tempo decorre, individua un preciso momento di esso nel quale, sino al quale o dal quale un atto, una attività, o un effetto, possono o devono realizzarsi. Nel diritto amministrativo, il tema del termine si ricollega alla generale tematica del decorso del tempo e del silenzio nel procedimento amministrativo, e delle relative possibilità di tutelare gli interessi di quei terzi che possono trarre pregiudizio dalla situazione di incertezza che si viene a determinare. Il presente lavoro, delimitando il campo di indagine, si propone di riassumere il regime del decorso del tempo anteriormente all’entrata in vigore dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo, per trarne degli spunti alla luce dei quali cogliere la portata ed i limiti di tale nuova disposizione, e giungere quindi ad un superamento del silenzio come istituto necessario nel procedimento amministrativo.

1. 1. Definizione del termine; distinzioni.

Il termine è dunque uno strumento di identificazione temporale, che isola e fissa un particolare momento del tempo come entità astratta, rendendo tale momento concreto, percettibile, e rilevante per determinati fini. Questi fini, a loro volta condizionanti rispetto ai suddetti atti o effetti cui il termine riferisce, possono rilevare sul piano della semplice realtà fattuale, come anche sul piano del diritto. La individuazione concreta del momento temporale isolato dal termine, o meglio il raggiungimento, nell’ambito della dinamica temporale, di quel preciso momento, sono comunemente detti scadenza del termine. Il concetto di scadenza, a sua volta, evoca l’idea di un venire meno, di un esaurimento, ovvero di un indefinito mutamento degli elementi di fattispecie che compongono la situazione, riduzione o mutamento percettibile sul piano delle possibilità di azione; questo secondo concetto della scadenza è solo in apparenza riferibile al termine in quanto tale, mentre in realtà individua la mutata identità della situazione sottostante. In breve, la scadenza del termine produce sulla situazione cui esso è riferito delle conseguenze, e mentre la scadenza è concetto che riguarda esclusivamente il fatto del decorso del tempo, le conseguenze possono essere fattuali quanto giuridiche.

Giuridicamente, il termine si precisa quindi come un avvenimento (nel senso anzidetto) futuro e certo, dal quale o sino al quale possono o debbono prodursi determinati effetti o compiersi determinati atti giuridicamente rilevanti; individuando il termine, l’ordinamento limita il tempo dell’inizio o della cessazione di atti o effetti giuridici. Ciò può avvenire in tutti i rami del diritto, in quello civile come in quello pubblico: è sempre l’ordinamento che con una norma attribuisce rilevanza alla individuazione di un dato momento del tempo in funzione di determinate conseguenze giuridiche. Quale sia il momento individuato dal termine giuridico, può dipendere invece da una norma dell’ordinamento, come dalla volontà di soggetti che di quell’ordinamento fanno parte. Così precisato in via generale come decorso del tempo cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica, il termine suole essere distinto in determinato o indeterminato, a seconda che il relativo momento da isolarsi nel decorso temporale sia immediatamente individuato ed individuabile a priori (es. il 15 marzo), ovvero consista in un evento certo solo nell’an, ma non anche nel quando (es. alla mia morte); si parla inoltre di termine di efficacia in riferimento all’operare di effetti giuridici, e di adempimento in relazione al compimento di determinate attività; e di termini iniziali e finali con riguardo all’inizio o alla cessazione della possibilità degli effetti o degli atti.

Tradizionalmente, il termine come istituto giuridico appartiene al diritto civile sia sostanziale, nell’ambito del quale si collocano i termini di efficacia, di adempimento, iniziali e finali, sia processuale, nel quale i termini iniziali e finali rilevano come dilatori ed acceleratori, e rispetto al quale si distinguono i termini perentori, eccezionali, inderogabili e comportanti la decadenza, e quelli ordinatori, derogabili e prorogabili, come ipotesi normale [1] .

Nell’ambito del diritto amministrativo, a causa delle tradizionali concezioni del diverso rapporto tra l’amministrazione ed il privato ad essa soggetto, l’istituto del termine non è stato rilevante per la produzione di effetti giuridici sino a tempi assai recenti, ed il decorso del tempo veniva riferito invece al diverso '‘istituto'’ del silenzio nelle varie forme che la dottrina ha elaborato da questo fenomeno, che nei fatti è sempre uguale a se stesso [2] Solo con la legge 7 agosto 1990, n. 241, il termine come istituto giuridico nel senso anzidetto entra ufficialmente a fare parte degli elementi giuridicamente rilevanti nell’attività amministrativa [3] , e ciò in maniera assai più incisiva che nella tradizione civilistica. Infatti, mentre nei rapporti privati il termine assume rilevanza per volontà espressa delle parti, ed è tradizionalmente uno degli elementi accidentali del rapporto/negozio, nel diritto amministrativo il termine rileva sempre e per volontà di legge, e si configura quindi come elemento essenziale del procedimento, destinato anzi a superare l’istituto del silenzio sostituendosi integralmente ad esso.

1.2. Il silenzio come patologia nel decorso del tempo.

Abbiamo detto che il termine individua un momento nel decorso del tempo e lo isola, e che il raggiungimento di quel momento produce delle conseguenze giuridiche rilevanti per il compimento di determinati atti e per la produzione di determinati effetti. Si tratta quindi di vedere, dopo un sommario richiamo alla concezione risalente e tradizionale del decorso del tempo nel procedimento, quale incidenza produce il nuovo istituto del termine, quali sono le conseguenze della sua scadenza, ed infine cosa questo significa per le possibilità di reazione giuridica alla situazione che si determina dopo la scadenza stessa. Su questo percorso, si può giungere a trarre delle conclusioni sull’identità del termine nel diritto amministrativo, e sulla sopravvenuta irrilevanza del silenzio come categoria da abbandonare con decisione, se si vuole affermare il principio della certezza del tempo nell’agire della Pubblica Amministrazione.

Quest’ultimo principio ci conduce verso l’articolo 2 della menzionata legge 7 agosto 1990, n. 241, che sancisce il principio stesso stabilendo che ciascuna amministrazione deve concludere i procedimenti con un provvedimento espresso ed entro un termine certo, individuato in un sistema articolato su tre livelli [4] : termine predeterminato dalla legge o da un regolamento; termine stabilito da ciascuna amministrazione per i singoli procedimenti che ad essa fanno capo; termine residuale di 30 giorni in difetto di ogni altra previsione. Prima di esaminare la complessa struttura di questa previsione normativa, che accanto a significative novità presenta anche alcune decisive lacune [5] , occorre accennare alla situazione precedente l’introduzione dell’articolo stesso.

1.3. Il tempo dell’azione amministrativa e le tipologie di silenzio:

Tradizionalmente, la Pubblica Amministrazione è ritenuta sovrana del proprio tempo sotto ogni punto di vista; giuridicamente quindi, l’elemento del tempo non entra in alcun modo a fare parte della fattispecie costitutiva del potere amministrativo, né esso rileva dall’esterno, come elemento condizionante l’estrinsecazione di tale potere e l’attività amministrativa in genere. In questo contesto, il termine può avere una valenza tutt’al più organizzativa o statistica, nell’ambito endoprocedimentale, ma ad esso non si collegano effetti giuridici. I tempi del procedimento sono affidati alla discrezionalità dell’amministrazione procedente, e dipendono dall’organizzazione dell’attività e dalle esigenze degli uffici nel singolo caso, nonché da elementi anche sopravvenuti in corso di procedimento. Il dovere [6] dell’amministrazione di provvedere, anche quando sancito da una norma espressa, non si specifica né rispetto al come, né rispetto al quando, ed è in sintesi un mero dovere di procedere, privo di garanzie concrete sui tempi e sui modi.

In questo contesto, emerge ovviamente il problema della inerzia dell’amministrazione procedente, della assoluta mancanza di una qualsiasi manifestazione di volontà da parte dell’amministrazione stessa – il silenzio quindi, come mero fatto giuridico, non classificabile né individuabile cronologicamente. Invero, il silenzio si pone rispetto al tempo in un rapporto di relazione [7] , per cui esso silenzio può produrre determinati pregiudizi in capo a coloro che sono coinvolti nel procedimento, interessati alla conclusione dello stesso, e costretti a subire la situazione di incertezza, sia che l’attesa riguardi un provvedimento ad essi favorevole, sia un effetto sfavorevole. Il problema si specifica in un duplice ordine di questioni: a) come, con quali strumenti fare valere il pregiudizio prodotto dall’incertezza protratta dal silenzio? b) da quale momento, da quando, l’incertezza da fisiologica situazione di attesa può dirsi con certezza patologica situazione di silenzio, di cui lamentare la sicura illegittimità, e l’eventuale pregiudizio conseguente? In sintesi, da quando e come può farsi valere il pregiudizio arrecato dal silenzio illegittimo?

Da questi interrogativi, emerge anzi tutto un dato: a prescindere dalle elaborazioni che ne sono state fatte per le ragioni di cui immediatamente in appresso, il silenzio, qualificato o meno, deve essere considerato non un istituto, ma una patologia del procedimento, un esito non naturale e deviato dello stesso. Invero, il silenzio produce o protrae sempre una situazione di incertezza che, anche ove significativa, non può ritenersi conclusiva del procedimento, e ciò senza che occorra configurare un apposito obbligo di conclusione univoca ed espressa [8] . Queste considerazioni verranno approfondite in seguito. In questa sede, occorre rilevare che per le ragioni esposte, il silenzio deve essere sempre impugnabile, e soffermarsi sulle modalità di impugnazione.

1.3.1. Il silenzio significativo.

Tradizionalmente, si ritiene che il silenzio possa anzi tutto essere reso rilevante e qualificato da una norma di legge; sorge così il concetto di silenzio significativo [9] , nel duplice senso di silenzio – accoglimento, quando la mancata determinazione deve essere interpretata come determinazione positiva, e di silenzio – diniego, quando l’inerzia deve interpretarsi come determinazione negativa, di rigetto dell’istanza. Il silenzio – diniego, o silenzio – rigetto, è ritenuto la forma tradizionale di silenzio significativo, in omaggio alla posizione di sovranità dell’amministrazione in ordine al procedimento ed a modi e tempi di gestione dello stesso.  Si è poi ravvisato nel silenzio – accoglimento, o silenzio – assenso, un modo recente per decongestionare l’attività amministrativa, renderla più celere ed agevolare il privato istante e la tempestiva soddisfazione degli interessi del medesimo [10] . In ogni caso, sembra che spesso si ritenga che il silenzio significativo superi l’incertezza e quindi il problema dell’impugnazione del silenzio, che resterebbe esclusa. Ma è così solo in apparenza, e la ragione si ravvisa proprio nei termini appena utilizzati per descrivere il fenomeno: in entrambi i casi, si tratta infatti di interpretare il silenzio, ed è noto come il processo interpretativo possa dare luogo a soluzioni diverse, nessuna delle quali certa, assoluta, definitiva. Inoltre, il silenzio, anche quando ha valore legale tipico, nulla dice su quelle che potrebbero essere le reali determinazioni dell’amministrazione, quando al silenzio stesso non corrisponda una effettiva volontà di non esprimersi, bensì un semplice ritardo, un ostacolo alla determinazione, una svista. Il privato vede solo l’effetto, non la causa. Ancora, nel caso di silenzio – accoglimento, la mancata determinazione espressa impedisce di sapere se l’istanza, ed il connesso procedimento, presentino tutti i requisiti perché quell’accoglimento, raggiunto con il silenzio piuttosto che con il provvedimento, sia legittimo ed efficace; così come non è certo se sia legittimo il rigetto sulla base dei requisiti e caratteri di istanza e procedimento; in entrambi i casi, manca comunque una valida motivazione alla luce della quale comprendere gli effetti prodottisi, e sulla quale fondare una eventuale impugnazione, anche da parte di possibili controinteressati a che una istanza non venga accolta (Cfr. in proposito la nota n. 12). In breve: il silenzio significativo da luogo ad un difetto di motivazione [11] e non elimina affatto l’incertezza e le sue conseguenze [12] . Esso deve quindi restare impugnabile, e da questo punto di vista non può differire da quella assenza di determinazione che evidenzia il carattere patologico del silenzio stesso: il ‘silenzio – inadempimento’, tradizionalmente sorto come ‘silenzio – rifiuto’ [13] , a causa del carattere dei rimedi che vi erano e sono collegati.

1. 3. 2. Il silenzio- rifiuto.

Invero, la locuzione ‘silenzio – rifiuto’, come illegittima inerzia dell’amministrazione nei casi in cui essa è invece tenuta a provvedere potrebbe ingenerare confusione terminologica con l’apparentemente diverso silenzio – rigetto, che è ipotesi dal valore legale tipico. “Rifiuto” implica ovviamente che è stato rifiutato qualcosa…e dunque a rigore di termini dove sarebbe l’inadempimento, dove la differenza rispetto al silenzio significativo? Tale differenza dovrebbe rinvenirsi nel termine di riferimento delle locuzioni: il ‘rigetto’ è riferito all’istanza del privato, il ‘rifiuto’ invece al provvedimento. Nel silenzio – rigetto è rigettata l’istanza del privato, con un tacito provvedimento di diniego. Nel silenzio – rifiuto è rifiutata l’attività del provvedere, il provvedimento dell’amministrazione, ed ove vi sia dovere di provvedere [14] , ciò è illegittimo e costituisce inadempimento. Se non ché proprio qui i due concetti iniziano a sovrapporsi: perché ove obbligo di provvedere non via sia, cosa che il silenzio non chiarisce, quello stesso silenzio automaticamente non sarà più silenzio - rifiuto, ma silenzio – rigetto; l’istanza del privato affinché si provveda è legittimamente rifiutata poiché non vi è obbligo di provvedere, e quindi si può legittimamente rifiutare il provvedimento; ancora una volta, si tratta di interpretare, poiché comunque nulla di espresso è detto. Inoltre, la differenza accennata tra i due concetti, è smentita dalla stessa storia dell’elaborazione del silenzio – inadempimento: concetto nato in relazione al tradizionale carattere impugnatorio e demolitorio del ricorso al giudice amministrativo come unico rimedio contro le conseguenze del silenzio, nel momento in cui questo ragionevolmente può rilevare e diviene impugnabile: il ricorso al giudice amministrativo era ed è strutturato per demolire (o confermare) un provvedimento espresso, e quindi per ricorrere occorre(va) impugnare un provvedimento espresso; ma nel silenzio come assenza di qualsiasi determinazione di volontà, come mero fatto nemmeno necessariamente giuridico, cosa si può impugnare? Dunque, la giurisprudenza ha configurato il silenzio rifiuto come fatto giuridicamente rilevante e con una fictio iuris lo ha assimilato ad un provvedimento negativo espresso, affinché ci fosse ‘qualcosa’ da impugnare con il ricorso – esattamente come avviene per il silenzio significativo avente valore tipico di rigetto, e rispetto al quale paradossalmente si vorrebbe asserire una certezza esclusiva di quello stesso interesse alla impugnazione che costituisce la base storica del silenzio – inadempimento. Si torna alla conclusione per cui il silenzio come incertezza patologica deve essere impugnabile sempre ed a prescindere dal significato, che può avere valore meramente indicativo e provvisorio. Ove si volesse invece mantenere ferma la distinzione tradizionale, il silenzio – inadempimento andrebbe appunto inteso solo come illegittimo diniego dell’attività del provvedere, superando completamente l’assimilazione al provvedimento di rifiuto e mantenendo fermo il solo inadempimento di un obbligo preciso; si giunge così alle novità introdotte dall’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e su questa strada, come vedremo meglio in seguito, si può giungere a ritenere del tutto irrilevante e superato lo stesso concetto di silenzio, a favore di un comune inadempimento cui si ricollegano i rimedi ordinari esperibili contro tale atteggiamento. Occorre tuttavia prima precisare e concludere l’esposizione della evoluzione storica del silenzio – inadempimento e dei relativi rimedi, così come accennata, per meglio apprezzare i mutamenti e le novità introdotte successivamente.

2. La reazione al silenzio della p.a.

Come appena accennato, tradizionalmente l’amministrazione è ritenuta sovrana del proprio tempo, per cui essa deve potere provvedere nei tempi necessari in relazione alle proprie esigenze organizzative, e disporre di tutto il tempo che si rendesse necessario, anche in corso di procedimento. Si configura quindi una necessaria attesa, come elemento fisiologico del procedimento. Ove però questa attesa si protragga oltre dei tempi ragionevoli, senza che l’amministrazione tenuta a provvedere assuma alcuna determinazione, l’attesa fisiologica diviene incertezza patologica, dal quale può sorgere pregiudizio per i soggetti coinvolti; quindi, l’attesa oltre limiti ragionevoli e commisurati alla situazione, concretizza una situazione illegittima di silenzio, la quale va rilevata per tutelarsi dalle conseguenze dannose che può determinare. Sorge allora il triplice problema per cui occorre determinare a) chi adire per tutelarsi; b) con quali strumenti reagire; c) essendo il silenzio un fatto intangibile, come fare ad individuare il momento dal quale il decorso del tempo da attesa fisiologica diviene silenzio illegittimo e giuridicamente rilevante; in breve: da quale momento in poi è superato il limite ragionevole e si giustifica una reazione sul piano dell’ordinamento? Abbiamo già delineato i tratti sommari della soluzione, elaborata ovviamente dalla giurisprudenza, che si è confrontata con la situazione di fatto dell'inerzia dell'amministrazione tenuta a provvedere: presupposto indefettibile è l’obbligo a provvedere, per cui occorre un soggetto che abbia la possibilità e l’autorità per accertare tale obbligo; nel procedimento amministrativo sono coinvolti interessi legittimi dei soggetti interessati, quindi a) il soggetto da adire per reagire al silenzio è il giudice amministrativo; quanto agli strumenti, non esiste una apposita azione di accertamento dell’inerzia, ed il giudice amministrativo si pronuncia su provvedimenti amministrativi che sono impugnati dagli interessati con un ricorso, che introduce un procedimento impugnatorio e demolitorio; dunque b) il silenzio è impugnato con ricorso come fittizio provvedimento di rifiuto, che è annullato per difetto di motivazione, o più in generale per eccesso di potere; quanto al momento in cui il silenzio diviene giuridicamente rilevante come inadempimento, essendo il decorso del tempo un fatto ed il provvedimento negativo una mera finzione, occorre un atto giuridicamente rilevante e tangibile che formalizzi l’inerzia individuando un preciso momento del tempo, dal quale in poi esso può essere percepito come incertezza ed inerzia; in conclusione c) il silenzio è avvertito come incertezza dal privato che la formalizza in un espresso atto di istanza, diffida o messa in mora, che isola il momento di rilevanza giuridica del silenzio.

2. 1. La concezione pattizia.

Ecco come, a cavallo tra i due secoli, il silenzio – inadempimento è stato elaborato dalla giurisprudenza come istituto necessario per fare rilevare giuridicamente l’inerzia dell’amministrazione tenuta a provvedere. Il Consiglio di Stato, rilevata la possibilità che tale inerzia protratta oltre un certo limite potesse danneggiare gli interessati, ammise che il privato potesse sollecitare l’amministrazione a provvedere entro un termine congruo (non ancora fissato a priori), mediante un atto di intimazione [15] . Decorso inutilmente il termine, il silenzio veniva qualificato in virtù della descritta fictio iuris come provvedimento negativo, volontà di non provvedere, suscettibile di autonoma impugnazione.

2. 2. L’accertamento del dovere di provvedere.

All’inizio degli anni ‘60 poi, la giurisprudenza si accorge che talvolta appare arbitrario assimilare la semplice inerzia ad un vero e proprio provvedimento tacito da impugnare [16] in quanto tale, potendosi ben trattare, piuttosto che di volontà di non provvedere, semplicemente di non – volontà.di provvedere, anche inconsapevole. Ma dal momento che il sistema era sempre lo stesso, fondato sul ricorso impugnatorio, l’abbandono del descritto sistema attizio avrebbe comportato l’impossibilità di tutelare gli interessi pregiudicati dal silenzio. Si afferma così la possibilità del ricorso al giudice amministrativo a prescindere dalla impugnazione di un provvedimento fittizio, sulla base della affermazione del pregiudizio derivato dall’illegittima inerzia, per ottenere la dichiarazione del dovere di provvedere; il meccanismo resta tuttavia quello incentrato sulla diffida intesa a formalizzare il momento di violazione del dovere di provvedere, la cui sussistenza continua ad essere presupposto essenziale della possibilità di ricorrere contro il silenzio – inadempimento, ancora agganciato al superamento di un canone relativo di ragionevolezza nel decorso del tempo. Precisamente, alla generica descrizione del meccanismo di intimazione e assegnazione di termine congruo, di elaborazione giurisprudenziale, la stessa giurisprudenza [17] sostituisce l’individuazione di una specifica norma ritenuta applicabile in via analogica al fine di impugnare il silenzio: l’articolo 5 del T.U. delle leggi comunali e provinciali del 3 marzo 1934, n. 383, in materia di silenzio - rigetto dell’autorità gerarchica sui ricorsi, recante la previsione di una serie di precisi adempimenti a carico del soggetto interessato, per ottenere la formazione di tale silenzio significativo ed il relativo accertamento, ai fini dell’impugnazione davanti al giudice. Con tale applicabilità analogica, si riteneva di superare la mancanza di una disciplina espressa ed apposita per il caso dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere indipendentemente dalla presentazione di un ricorso contro un atto espresso (silenzio – rifiuto).

2.3. La soluzione definitiva; l’articolo 3 T. U. n. 3/1957.

Il sistema dei ricorsi amministrativi, dal quale fu tratta la norma sul silenzio rigetto ritenuta applicabile per analogia al silenzio rifiuto, è poi stato radicalmente modificato dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, ed in particolare dall’articolo 6, che prevedeva un termine espresso di 90 giorni, scaduto il quale il silenzio sul ricorso avverso un provvedimento doveva senz’altro intendersi come respingimento “a tutti gli effetti” del ricorso stesso, senza necessità di ulteriori adempimenti e con immediata ricorribilità giurisdizionale o straordinaria. Questa disposizione supera senz’altro il più macchinoso articolo 5 del T.U. 383/1934, e difatti il Consiglio di Stato ha dichiarato quest’ultima norma di fatto abrogata dall’articolo 6 del D.P.R. n. 1199/1971. Tuttavia, nella stessa occasione, si è affermata anche l’inapplicabilità del citato articolo 6 all’impugnabilità del silenzio – rifiuto, in quanto norma specifica dettata esclusivamente per i ricorsi e non estensibile analogicamente. Di fronte al vuoto di disciplina determinato dall’abrogazione fattuale dell’articolo 5 del T.U. n. 383/1934 e dall’inapplicabilità dell’articolo 6 del D.P.R. n. 1199/1971, occorreva dunque individuare una ulteriore norma applicabile in via analogica per disciplinare il silenzio rifiuto al di fuori dell’inerzia nei ricorsi. Nella nota sentenza n. 10/1978 [18] , che segna l’orientamento definitivo in materia anteriormente (e per certo periodo anche successivamente) alla legge 7 agosto 1990, n. 241, il Consiglio di Stato individua tale disciplina nell’articolo 25 del T. U. delle leggi per gli impiegati civili 10 gennaio 1957, n. 3. Si afferma in tale modo la possibilità di reagire avverso il silenzio – inadempimento notificando all’amministrazione silente a mezzo di ufficiale giudiziario, decorsi 60 giorni dalla presentazione di una istanza o dall’avvio di un procedimento d’ufficio, una diffida formale ad adempiere entro un termine non inferiore a trenta giorni. Trascorso inutilmente tale ulteriore periodo, l’interessato può adire il giudice amministrativo per ottenere la dichiarazione dell’inadempienza ed il risarcimento dei danni che si siano già prodotti in seguito al ritardo.  Come si nota, non si parla più di ricorso. La giurisprudenza resta tuttavia ferma nel rinvenire ipotesi di disciplina normativa che prevedano sempre lo schema della previa diffida con messa in mora ed assegnazione di termine ulteriore per adempiere. I termini espressamente fissati dall’articolo 25 del T. U. 3/1957 in 60 ed almeno 30 giorni non sono poi ancora termini del procedimento, ma semplicemente termini per l’impugnazione; difatti, hanno la struttura non di termini finali, e quindi acceleratori, ma all’opposto sono configurati come termini dilatori. In conclusione, pur essendo definitivamente superato il sistema attizio nei suoi termini formali, resta ferma la necessità che, sul presupposto del dovere di provvedere, l’inerzia dell’amministrazione sia formalizzata con un espresso atto di diffida che individui il momento di rilevanza del silenzio – inadempimento [19] , a fronte di una situazione che, in assenza di termini procedimentali espressi, come unico dato offre il fenomeno di fatto del silenzio genericamente protratto, ed il canone di relazione della ragionevolezza. Sul punto, la giurisprudenza non ha più dimostrato oscillazioni per ben quindici anni, ed anche la dottrina ha continuato a parlare di silenzio – rifiuto o di silenzio impugnabile, secondo una tradizione terminologica che affonda le radici nella superata concezione attizia. Invero, la diversa locuzione di silenzio – inadempimento, sino ad oggi impiegata come equivalente rispetto alla precedente, reca una intrinseca portata innovativa che solo i nuovi principi introdotti nel 1990 possono chiarire e sviluppare pienamente.

3. Il termine nel procedimento amministrativo e l’articolo 2 della legge 241/1990.

 Nel sistema procedimentale anteriore alla legge 241/1990, salve poche eccezioni rinvenibili in talune leggi di settore, non erano previsti termini per i procedimenti, ed i tempi dell’azione amministrativa non erano certi né conoscibili a priori [20] . Il termine come istituto generale era assente. Volendone ugualmente definire l’operatività nel diritto amministrativo, esso veniva descritto come concetto statico, in riferimento al momento di conclusione effettiva del procedimento: termine come segnale della conclusione del procedimento e del conseguente perfezionamento del provvedimento, in tal senso, il termine coincide con l'emissione del provvedimento conclusivo; il punto di riferimento del procedimento non è il termine, ma il provvedimento perfetto [21] . Ovviamente, il termine così inteso, tecnicamente è qualcosa di diverso da quello definito in apertura di queste pagine: esso è identificabile a posteriori come fatto, e non fornisce alcuna utilità o indicazione sulla certezza dei tempi ed il momento di produzione di effetti giuridici: una nozione statica e, se vogliamo, accademica.

In tale contesto, le elaborazioni teoriche intorno al concetto di silenzio erano necessario punto di riferimento per la reazione avverso le conseguenze dannose provocate dall’incertezza originata dall’illegittima inerzia dell’amministrazione. La diffida aveva la funzione di individuare il momento di rilevanza del silenzio e di formalizzare l'inerzia dell’amministrazione [22] : in pratica, essa assolveva la medesima funzione del termine nell’individuare un momento nello scorrere del tempo.

Per effetto dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, tale momento è ora individuato a priori da una disposizione normativa di principio. Da tale articolo emerge infatti l’obbligo dell’amministrazione di concludere i procedimenti con un provvedimento espresso entro un termine certo. Prima di esaminare le articolazioni di questa disposizione, dobbiamo dare brevemente conto di alcune reazioni a tale nuovo precetto, che per la prima volta introduce nell’ordinamento amministrativo il concetto di termine finale come istituto giuridico, nel senso di concetto dinamico con rilevanza intersoggettiva, quale è stato descritto in apertura di queste pagine.

3. 1. Opinioni critiche.

Si è autorevolmente sostenuto che tale previsione sarebbe addirittura peggiorativa rispetto al precedente assetto di elaborazione giurisprudenziale, poiché l’ampia discrezionalità attribuita alle singole amministrazioni nella fissazione degli specifici termini per i singoli procedimenti, oltre che alla creazione di un regime fatto di innumerevoli termini diversi porterebbe alla dilatazione dei termini stessi da parte delle amministrazioni, con l’avvallo di una norma di legge; mentre in precedenza si poteva contare su un termine unico, ragionevolmente fissato in sessanta giorni dall’avvio del procedimento, e seguito da altro periodo non inferiore a trenta giorni ma comunque certo [23] . A queste considerazioni vale forse obiettare che, con riguardo all’assetto precedente, i termini individuati dalla giurisprudenza tramite l’applicazione dell’articolo 25 del T.U. 3/1957 sono, come già accennato, non termini finali del procedimento, bensì termini dilatori per l’impugnazione, in nessun modo riferibili in modo diretto al procedimento amministrativo ed all’azione della P.A. Tale regime giurisprudenziale non favorisce in nessun modo la certezza dei tempi dell’azione amministrativa, se non a posteriori, quando è già subentrata la incertezza patologica. Si potrebbe anzi sostenere che in quel momento favoriscono ulteriormente l’amministrazione in danno del privato, che è l’unico ad incontrare limiti temporali alle proprie iniziative, mentre l’amministrazione inadempiente si vede attribuire tempi ulteriori per provvedere. In sintesi, nel regime ex T.U. 3/1957, sono scanditi a posteriori i tempi di impugnazione, e non definiti a priori i termini del provvedere.

Inoltre, sempre con riferimento all’orientamento esposto, con riguardo alla ampia discrezionalità dell’amministrazione nella fissazione di tanti termini diversi, si può notare che a) anche se diversi per i vari procedimenti, tutti i termini dovranno essere fissati con atti normativi regolamentari (cfr. oltre nel testo) e pubblicati, per cui dovrebbero essere comunque conoscibili; b) La discrezionalità nella fissazione deriva dalla comunque innegabile natura unilaterale in senso stretto del potere dell’amministrazione [24] ; essa non impedisce che alla fase discrezionale nella fissazione astratta, corrisponda poi una fase vincolata nell’osservanza concreta del termine, che non può essere trasgredito dall’amministrazione che se lo è dato autovincolandosi in attuazione di un dovere legislativo [25] .

Altri hanno ritenuto che in realtà la disposizione di cui all’articolo 2 della legge 241/90 non rechi alcuna novità sul piano delle possibilità di tutela, in quanto la giurisprudenza da tempo si spinge oltre la lettera delle norme, ammettendo la reazione contro l’inerzia anche nel caso di procedimenti discrezionali, e non solo nel caso del dovere di provvedere espresso [26] come sancito dallo stesso articolo 2. Questa impostazione, corretta nell’individuazione di un dovere di provvedere rilevante ai fini del ricorso anche in presenza di attività discrezionali, invero trascura di cogliere la reale portata innovativa della disposizione in oggetto, che non si coglie sul piano del dovere di provvedere in quanto tale, da tempo efficacemente delineato dalla giurisprudenza. Tale novità incisiva muove piuttosto dal diverso principio del dovere di provvedere in un certo modo, vale a dire espressamente: la vera novità, foriera di significative implicazioni, non è nel comma 2 che sancisce il principio della certezza nel tempo dell’azione amministrativa e supera la necessità della diffida, ma nel comma 1 che introduce il principio dell’obbligo [27] di provvedere espressamente, rendendo superfluo il ricorso alle elaborazioni in tema di silenzio. Vediamo perché.

4.  La struttura ed i principi dell’articolo 2 della legge 241/1990:

L’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo viene comunemente designato come l’articolo concernente il termine del procedimento; in realtà, tale disposizione presenta una struttura assai articolata, dalla quale si evincono diversi principi, collegati da un rapporto di funzione con riguardo al principio di certezza, ma formalmente distinguibili ed autonomi.

4. 1. Il dovere di conclusione espressa del procedimento:

Stabilisce l’articolo 2 comma 1 che “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la Pubblica Amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.” A parte l’origine dell’obbligo a provvedere, sul quale effettivamente nulla di nuovo è detto, quello che immediatamente si nota è che l’obbligo di provvedere stesso si specifica e trasforma nel diverso obbligo a provvedere espressamente [28] ; viene aggiunto un nuovo elemento di vincolo della fattispecie, il vincolo modale del provvedimento espresso, sola vera forma di conclusione del procedimento; il che significa due cose: a) una volta avviato il procedimento, l’amministrazione non può scegliere le modalità del provvedere, affidandosi ad esempio ad una qualificazione legislativa del silenzio, il che vorrebbe dire che l’amministrazione stessa non “conclude” realmente il procedimento: ora, il procedimento avviato dovrà essere sempre effettivamente concluso; b) essendo la sola effettiva conclusione quella espressa [29] , “si bandisce definitivamente dall’ordinamento italiano la legittimità del silenzio della pubblica amministrazione.” [30] Il che ha conseguenze rilevanti, teoriche e pratiche. Anzi tutto, nei procedimenti avviati su istanza di parte, l’amministrazione è vincolata a prendere in considerazione effettiva le richieste dell’istante, ad analizzarle, ed infine a pronunciarsi espressamente sulle stesse [31]

4.2. Il sistema dei termini.

L’articolo 2 comma 2 stabilisce poi che “Le pubbliche amministrazioni determinano per ciascun tipo di procedimento, in quanto non sia già direttamente disposto per legge o per regolamento, il termine entro cui esso deve concludersi. Tale termine decorre dall’inizio d’ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte.” Viene in tal modo sancito il principio della certezza dei tempi [32] dell’azione amministrativa.

Questa disposizione contiene una serie di elementi rilevanti; anzi tutto, essa evidenzia due dei tre livelli in cui si articola il nuovo sistema dei termini: il termine predeterminato per legge o regolamento (livello normativo), ed il termine determinato dalle singole amministrazioni (livello regolamentare amministrativo). Dalla disposizione in oggetto emergono inoltre seguenti questioni: a) la discrezionalità attribuita alle amministrazioni che fissano i termini liberamente; b) le modalità di fissazione dei termini “di secondo livello”; c) la quantificazione dei termini; d) la conoscibilità dei molteplici e diversi termini che verranno in essere. Quanto alla prima questione, ai rilievi sull’eccessiva libertà attribuita all’amministrazione, autorizzata dalla legge a dilatare a dismisura i termini, e sulla conseguente “inopportunità” dell’attribuzione all’amministrazione della facoltà di libera fissazione dei termini, si è già rilevato come da un lato, la libertà attribuita alle singole amministrazioni nella quantificazione del termine è conseguenza necessaria e diretta del carattere unilaterale in senso stretto del potere amministrativo, distinto da quello legislativo; e, dall’altro lato, come solo le singole amministrazioni possono conoscere ed impostare l’organizzazione concreta dei propri uffici in modo sufficientemente diretto e puntuale da poterne determinare i tempi in modo realistico ed adeguato ai casi concreti [33] . Inoltre, abbiamo già accennato come al momento discrezionale della quantificazione astratta, corrisponda poi un momento vincolato nella osservanza concreta del termine che l’amministrazione stessa si è data, autovincolandosi in maniera definitiva in attuazione di una previsione legislativa.

Con riguardo alla questione relativa alle modalità di fissazione dei termini, curiosamente la legge tace, e sembra essere anzi volutamente generica nel parlare di “determinazioni”, in modo assolutamente atecnico. Anche qui, è stato compito della giurisprudenza specificare la questione. Infatti, il Ministero della Funzione Pubblica, geloso della tradizionale posizione di supremazia e discrezionalità della Pubblica Amministrazione, ha tentato di affermare che, essendo il termine rilevante solo per l’organizzazione dell’attività amministrativa, i vari termini potessero essere fissati dalle amministrazioni con semplici atti amministrativi generali, ed anche con mere circolari [34] . Tuttavia, dal momento che il termine come istituto introdotto dall’articolo 2 comma 2 della legge 241/90 non ha più rilevanza solo interna ed ordinatoria, ma al contrario rileva all’esterno nei rapporti intersoggettivi in cui è parte l’amministrazione, tanto che il comma 4 dello stesso articolo ne prescrive la idonea pubblicità, gli atti amministrativi generali non possono certo ritenersi sufficienti. E difatti, il Consiglio di Stato [35] ha stabilito che la fissazione del termine da parte delle amministrazioni è esercizio di una potestà normativa di natura generale e astratta, prevista da una norma di principio dell’ordinamento, e deve quindi estrinsecarsi nelle forme garantite della normazione erga omnes; di conseguenza, i termini devono essere fissati dalle amministrazioni con veri e propri regolamenti a norma della legge 23 agosto 1988, n. 400, con validità esterna e generale [36] .

Rispetto al problema della quantificazione, è sì vero che la libertà riconosciuta alle amministrazioni è espressione del carattere unilaterale in senso stretto dell’amministrazione, sola a potere inquadrare l’organizzazione ed i tempi concreti dei propri uffici; ma è anche vero che qui emerge forse una prima lacuna di una legge che in apparenza sembrava volere rendere certi i tempi dell’attività amministrativa: la libertà è infatti totale ed illimitata normativamente, sganciata anche da semplici direttive o suggerimenti di riferimento, che pure sarebbero stati utili anche quando non vincolanti; ne consegue che, ancora una volta, sarà la giurisprudenza a dovere prendere posizione sull’elaborazione di canoni di valutazione [37] ; in realtà, rispetto alla situazione precedente, qui non sembrerebbe si siano fatti grandi passi in avanti, se non nella formalizzazione dell’obbligo di fissare un termine; per quanto concerne la quantificazione concreta dello stesso, questa resta ancorata al solo dato della ragionevolezza, come in precedenza elaborato ed applicato dalla giurisprudenza [38] .

Infine, quanto alla conoscibilità dei termini, la disposizione del comma 4 del medesimo articolo 2 prevede che “Le determinazioni adottate ai sensi del comma 2 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti.” Inoltre, il Consiglio di Stato ha senza incertezze affermato la necessità del regolamento generale ed astratto per la fissazione dei termini ad opera delle amministrazioni. Se ne desume che i termini devono e dovranno essere pubblicati in Gazzetta Ufficiale. Dunque, deve ritenersi che, a prescindere dalla moltiplicazione dei termini, sussistono tutte le condizioni per una piena conoscibilità dei vari termini da parte di tutti gli interessati.

4.3. Il termine residuale.

L’articolo 2 comma 3 infine stabilisce che “Qualora le amministrazioni non provvedano ai sensi del comma 2, il termine è di trenta giorni.”, e detta quindi una norma di chiusura del sistema individuando il terzo livello del sistema: il termine residuale, unico, indifferenziato, e brevissimo. In correlazione con la libertà attribuita all’amministrazione dal comma 2, si è sostenuto anche il carattere sanzionatorio del termine residuale, nel senso che la assoluta inerzia nella fissazione del termine da parte dell’amministrazione concreterebbe un “rifiuto di libertà” [39] meritevole di una sanzione, che è quella di costringerla a provvedere entro pochissimo tempo; senonché, a parte che non sembra utile per gli interessi coinvolti e per la ponderazione del procedimento “vessare” l’amministrazione abbreviandole i tempi quasi come un “dispetto”, e che non si vede come possa avvenire la effettiva “costrizione” dell’amministrazione, questo carattere sanzionatorio non è in linea con la natura indifferenziata del suddetto termine. Infatti, tale termine, è uguale per procedimenti semplicissimi e di rapida esperibilità, come per procedimenti complessi ed implicanti molteplici adempimenti ed interessi. Ora, rispetto a procedimenti semplici e snelli, il termine residuale sarà facile da osservare, e magari è di entità anche inferiore a quella che avrebbe fissato la stessa amministrazione coinvolta; per cui, esso non ha niente di sanzionatorio, ed anzi esonera a priori l’amministrazione dalla seccatura di fissare un termine. Al contrario, nei procedimenti per definizione lunghi e complessi, è chiaro fin dall’inizio che il termine residuale non potrà mai essere rispettato [40] . Ma non si vede come da ciò possa trarsi la conclusione che il termine residuale scoraggi l’amministrazione dal non fissare il termine, dal momento che alla previsione del termine volutamente breve non corrisponde alcuna effettiva costrizione normativa alla sua effettiva osservanza; il che è logico, poiché ad impossibile nemo tenetur. Infatti, da questo punto di vista, il termine residuale si risolve, come già accennato, non tanto in una ‘sanzione’, quanto piuttosto in un ‘dispetto’ e non certo all’amministrazione: per rendere effettiva l’osservanza del termine residuale, occorrerebbe infatti una ‘sanzione alla sanzione’, che invece manca completamente; in conclusione, il termine residuale non è una sanzione, ma al contrario un precetto privo di sanzione, poiché l’articolo 2 nulla dice sulla disciplina delle conseguenze dell’inosservanza dei termini, siano essi fissati, ovvero residuali [41] . Il ‘dispetto’ svolge i suoi effetti nei confronti dei soggetti interessati al procedimento, che fin dall’inizio sanno che il termine di trenta giorni non sarà rispettato, e si devono immediatamente confrontare con quella incertezza che il principio della certezza dei tempi avrebbe dovuto superare. Né in realtà il terzo comma dell’articolo 2 può dirsi norma di chiusura [42] , dal momento che una tale norma dovrebbe garantire l’effettiva attuazione di un sistema in tutti i casi, anche non previsti o prevedibili; mentre il sistema del termine certo non sarà effettivo [43] proprio nei casi in cui è scontata l’impossibilità di osservare il termine residuale unico ed indifferenziato, con assoluta incertezza in ordine alle conseguenze di tale inosservanza. In conclusione, al termine residuale sembra potersi ascrivere il solo valore del tutto formalistico di confermare il vincolo generale dell’amministrazione ad un termine ed alla sua fissazione [44] , poiché “un termine ci deve essere comunque”.

4. 4. Funzione del termine.

Veniamo ora all’esame della funzione del nuovo istituto giuridicamente rilevante del termine nell’ordinamento amministrativo, ed al regime concreto del termine stesso nel procedimento, anche con riferimento alle possibilità di reazione e tutela contro l’inerzia, che a questo punto si specifica nella inosservanza del termine, immediatamente riscontrabile sul piano formale e fattuale. Funzione e regime ovviamente si riferiscono all’istituto nel suo complesso, per cui occorre combinare l’obbligo di provvedere in modo espresso di cui al comma 1 e le relative conseguenze, con l’obbligo di fissare un termine e di osservarlo di cui ai commi 2 e 3 dell’articolo 2.

Funzione immediata del termine, oltre a quella di scandire i tempi del procedimento in modo certo, è quella di tutelare gli interessi dei soggetti interessati al provvedimento. Da questo punto di vista però, la recentissima dottrina [45] ha utilmente distinto una diversa operatività del termine nell’ambito dei diversi tipi di procedimento: più volte abbiamo infatti accennato sia a procedimenti avviati ad istanza di parte, e che si dovrebbero concludere con il richiesto provvedimento che amplia la sfera giuridica dell’istante, e di procedimenti avviati d’ufficio affinché un provvedimento restringa la sfera giuridica di un soggetto interessato. Ovviamente, le situazioni soggettive coinvolte rilevano in modo diverso nei due tipi di procedimenti, e diversi saranno anche gli interessi in gioco e la rilevanza del termine rispetto ad essi.

Un importante dato di partenza è che il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’articolo 2 configurano in capo alle amministrazioni tenute a provvedere un vero e proprio obbligo il cui inadempimento è immediatamente rilevabile alla scadenza del termine. Ma come opera questo termine nei diversi tipi di procedimento?

Nei procedimenti avviati ad istanza di parte, alle tradizionali posizioni dell’obbligo a provvedere in quanto tale in capo all’amministrazione, e dell’interesse legittimo pretensivo alla corretta adozione del provvedimento di accoglimento o rigetto, si affianca un vero e proprio diritto soggettivo ad ottenere un provvedimento espresso [46] ; per effetto dell’istanza, si instaura tra istante ed amministrazione un autentico rapporto obbligatorio secondo lo schema civilistico del diritto e di uno speculare obbligo. Il termine opera quindi in funzione dell’esecuzione dell’obbligo, come un termine di esecuzione civilistico. La mancata osservanza del termine come fatto autonomamente rilevante, a prescindere dal diverso fatto dell’inerzia nel provvedere, fa sorgere il problema dell’inadempimento, e della responsabilità per i danni che da tale inadempimento derivano; si configura inoltre per la prima volta la possibilità di responsabilità per adempimento tardivo [47] , tenendo presente che, come nel rapporto obbligatorio la scadenza del termine non fa venire meno il dovere di adempiere salva la responsabilità per il ritardo, anche nel procedimento ad istanza di parte la scadenza del termine non fa venire meno l’obbligo di provvedere, purché permanga l’interesse pretensivo al provvedimento; funzione del termine è quindi la tutela di questo interesse. Nel caso del procedimento ad istanza di parte quindi, se permane l’interesse al provvedimento ampliativo [48] , non vi è contraddizione nel mantenere fermo il tradizionale principio dell’inesauribilità del potere amministrativo, anche senza dovere fare riferimento alla definizione squisitamente processuale del termine ordinatorio che non provoca decadenza. Questa categoria, nel caso in esame, non ha alcuna utilità pratica.

Nei procedimenti avviati d’ufficio e che si concludono con un provvedimento che restringe la sfera giuridica del destinatario, questi ovviamente non ha interesse al provvedimento stesso, ed anzi vanta un interesse a che il provvedimento non venga emanato. Il potere dell’amministrazione di emanare il provvedimento si configura invece similmente ad un potere privato di natura sostanziale cui corrisponde la soggezione [49] del destinatario, l’esercizio del potere è soggetto ad un termine alla cui scadenza sorge il diritto del destinatario ad esso soggetto alla perdurante integrità della sfera giuridica. Lo schema delle situazioni soggettive è quindi ridotto al potere cui corrisponde un interesse legittimo oppositivo, ed il termine opera come limite di esercizio legittimo del potere: la sua scadenza comporta la decadenza dalla possibilità di esercitare legittimamente il potere, che non può più produrre gli effetti per i quali fu conferito. La responsabilità per i danni sorge a causa della mancata adozione del provvedimento, ma soltanto per l’adozione di un provvedimento tardivo dopo la scadenza del termine; i danni non sono prodotti dal ritardo, ma dal provvedimento fuori termine; in questo caso, il termine può operare in due modi: o come elemento negativo della fattispecie, per cui la sua scadenza si configura come fatto impeditivo dell’esercizio del potere, ed il provvedimento fuori termine sarebbe nullo perché affetto da carenza sopravvenuta di potere; la relativa azione di nullità è proponibile al giudice ordinario e ovviamente non soggetta a termini di decadenza; ovvero, come modalità temporale di esercizio del potere, all’interno della sequenza potere amministrativo – interesse oppositivo; in questo caso, il provvedimento fuori termine è illegittimo, ed annullabile per violazione di legge, entro il termine di decadenza per il relativo ricorso.

L’autore cui si deve questa originale ed illuminante impostazione conclude in favore della prima ipotesi, che individua nel potere un elemento negativo della fattispecie, trattandosi di un limite esterno all’esercizio del potere, a tutela degli interessi privati, che possono giovarsi della carenza sopravvenuta di potere, in forza della quale “l’atto tardivo non può produrre l’effetto costitutivo tipico”. L’assenza di termini di decadenza tutelerebbe ulteriormente gli interessi privati.

Tuttavia, si può spezzare una lancia anche a favore della seconda impostazione, relativa alla modalità temporale dell’esercizio del potere, che consente di mantenere ferma l’idea della inesauribilità del potere amministrativo senza rinunciare alla tutela degli interessi oppositivi: difatti, la inesauribilità del potere in quanto tale, non impedisce la decadenza dallo stesso, decadenza che colpisce appunto solo la possibilità che esso venga validamente esercitato, nel momento in cui scade il termine [50] ; l’atto tardivo, se si accoglie la prima ricostruzione, non sarebbe neppure qualificabile come provvedimento, mentre non si può negare che in prima battuta esso produce comunque degli effetti propri di quest’ultimo. Inteso il termine come modalità temporale di esercizio del potere invece, esso termine rimane un limite esterno appunto all’esercizio del potere stesso, limite esterno il cui mancato rispetto comporta che l’atto emanato è sì un provvedimento, che però costituisce esercizio illegittimo di un potere esistente ma colpito da decadenza, cioè da preclusione formale di esercizio; e la reazione possibile, sul piano della violazione di legge, non è necessariamente soggetta al termine decadenziale ordinario, poiché la scadenza del termine non formalizza la generica inerzia, ma l’inadempimento di uno specifico obbligo previsto dalla legge, e che formalmente perdura anche scaduto il termine [51] , per cui si può configurare l’ordinario termine per la prescrizione del diritto sostanziale al provvedimento entro il termine [52] . In sintesi, non vediamo ostacoli alla configurazione del termine come modalità temporale per l’esercizio del potere, e quindi come limite esterno a tale esercizio la cui inosservanza temporale comporta per l’amministrazione la decadenza intesa come preclusione di esercitare il potere che di per se resta integro, e come impossibilità di produzione degli effetti costitutivi tipici del provvedimento, la cui mancata o tardiva adozione costituisce non solo violazione di legge, ma anche inadempimento di un obbligo ex 1218 cc. [53] . In conclusione, il termine ha la funzione di limite esterno all’attività amministrativa, a tutela degli interessi privati coinvolti nel procedimento. Riteniamo comunque sempre sussistente un diritto al provvedimento entro il termine, anche quando restrittivo. Nei procedimenti d’ufficio, tale diritto si estrinseca nel diritto a che, una volta avviato il procedimento, la sfera del destinatario sia ristretta entro il termine, e non dopo. Peraltro, la tutela basata sulla carenza di potere, che si riconduce alle elaborazioni in materia di eccesso di potere, era stata configurata già in tempi risalenti, addirittura sotto il vigore della concezione attizia originale; mentre la reale novità di tutela ci sembra ravvisabile proprio nel rilievo immediato di una violazione di legge generale, relativa ad un obbligo preciso, cioè quello di provvedere entro il termine.

4.5. Regime del termine.

Quanto al regime del termine, come sulle modalità di quantificazione, la legge 241/1990 tace. La giurisprudenza è concorde nell’affermare che l’articolo 2 della legge 241/90 ha portata di principio generale dell’azione amministrativa [54] . Esso ha dimensione intersoggettiva e rilevanza giuridica esterna, e condiziona quindi non solo l’azione amministrativa, ma anche i rapporti tra l’amministrazione ed i cittadini. Si tratta di un vincolo sia esterno relativo all’esercizio dei poteri, sia interno, rilevante come vincolo che la stessa amministrazione si fissa in attuazione della legge, e che essa amministrazione è tenuta rigorosamente ad osservare. Spunti specifici possono trarsi dalla bozza di regolamento generale elaborato nel 1991 dalla Commissione Cassese per l’attuazione della legge stessa: ai fini del computo del termine e della comunicazione e pubblicazione del medesimo, non rilevano le varie fasi endoprocedimentali ed i singoli termini necessari per l’attività dei singoli uffici coinvolti [55] ; il termine del procedimento deve essere unico ed onnicomprensivo, riferito all’intero procedimento come figura unitaria: si tratta quindi di un termine unitario e finale [56] in senso tecnico. Non sono ammesse proroghe per motivi generici ed i termini a regime dovranno essere ragionevoli e commisurati alle reali esigenze delle amministrazioni. Come già esposto, i termini devono essere fissati erga omnes con regolamenti a norma della legge 400/1988. La rilevanza giuridica del termine quindi si estrinseca sia sul piano interno della organizzazione efficiente degli uffici e della eventuale responsabilità disciplinare, sia con riguardo all’affidamento che i privati maturano in ordine all’effettiva osservanza di tempi certi [57] , sia infine in ordine ai profili esterni della sollecitazione a provvedere tempestivamente e della eventuale responsabilità civile sia per l’inadempimento in quanto tale, sia per l’eventuale ulteriore profili dei danni conseguenti anche solo al ritardo [58] . E questi profili di rilevanza esterna ci portano a trattare delle possibilità di reazione giuridica nei confronti della inosservanza del termine.

5. Inosservanza del termine e reazioni; la diffida.

Abbiamo visto le possibilità di reazione alla inerzia assoluta nel provvedere, come elaborate dalla giurisprudenza in precedenza alla legge 241/90. Rispetto al quadro allora delineato, ed incentrato da un lato sul semplice obbligo a provvedere in genere, e dall’altro sulla formalizzazione di quella generica inerzia per renderla rilevante ed impugnabile, l’articolo 2 introduce rilevanti novità: la trasformazione del dovere di provvedere in obbligo a provvedere espressamente, e l’obbligo di osservanza non più di tempi ragionevoli valutati ex post, ma di un termine specifico fissato ex ante e subito conoscibile. In sintesi, vi può essere ora uno specifico inadempimento di un obbligo puntuale di provvedere, immediatamente riscontrabile alla scadenza del termine. Il che comporta implicazioni tutt’altro che trascurabili appunto sul piano della reazione giurisdizionale. In pratica, si tratta di esaminare la opportunità di rivedere il meccanismo di tutela elaborato dalla giurisprudenza prima secondo lo schema della assegnazione di un termine congruo previa intimazione [59] , poi sulla diffida a provvedere entro almeno 30 giorni ex articolo 25 T. U. 3/1957 [60] . In particolare, è ancora utile o necessario l’espediente della previa diffida con assegnazione di ulteriore termine per provvedere?

Prima della introduzione del termine espresso come istituto giuridico rilevante nell’attività provvedimentale, la situazione di mero fatto della assoluta mancanza di determinazione oltre un limite temporale ragionevole rendeva necessario formalizzare il silenzio che determinava incertezza patologica, al fine di ricorrere contro tale illegittima situazione di fatto sul piano del diritto. L’atto di diffida aveva appunto la funzione essenziale di formalizzare il silenzio individuando il preciso momento dal quale in poi il silenzio stesso rilevava come inerzia. Da quel momento in poi, l’assenza di determinazione poteva considerarsi nota all’amministrazione e, ove persistente, anche intenzionale e quindi ricorribile. Chi ritiene la diffida ancora oggi necessaria [61] , sostiene tale necessità sulla base dell’assenza di una nuova ed espressa disciplina dell’impugnazione del silenzio nell’articolo 2 della legge 241/90, per cui occorrerebbe necessariamente fare riferimento al meccanismo elaborato sino ad oggi dalla giurisprudenza. Inoltre, la necessità della diffida tutelerebbe anche il privato, poiché lo metterebbe al riparo da decadenze provocate a sua insaputa dal decorso del tempo, una volta scaduto un termine. Questa argomentazione, di deciso segno conservatore, trascura alcuni dati importanti: è vero che l’articolo 2, e tutta la legge 241/90, non prevedono nuove disposizioni in materia di impugnazione del silenzio; ma vi sono nuove disposizioni in tema di obblighi precisi dell’amministrazione, ed inoltre il problema non riguarda specificamente l’impugnabilità della situazione silenzio, ma più specificamente la reazione contro la diversa situazione inadempimento, riferita ad un obbligo puntuale; è contro questo inadempimento che occorre reagire, non più contro il silenzio. Infine, l’argomento della tutela da decadenza ignota è superato, oltre che dalla possibilità di subordinare una azione diversa dal ricorso all’ordinario termine di prescrizione relativo ad un diritto sostanziale, sulla quale possibilità allo stato attuale possono esprimersi dubbi, anche dalla circostanza che l’articolo 2 configura un espresso obbligo di provvedere tempestivamente il cui inadempimento può essere rilevato immediatamente alla scadenza del termine, e produce una situazione di illegittimità che ovviamente si protrae da quel momento in poi, per cui non dovrebbe potersi produrre una decadenza [62] .

5.1. Superamento del meccanismo tradizionale.

Se così è, il meccanismo di cui all’articolo 25 T. U. 3/1957 deve ritenersi superato [63] : la necessità del decorso di almeno 60 giorni dall’istanza o dall’avvio del procedimento è sostituita dal necessario decorso dello specifico termine predeterminato o fissato ex articolo 2 comma 2; la necessità della diffida per formalizzare il silenzio ed individuare il momento di rilevanza dello stesso è invece superata dal fatto che ora è il termine a individuare quel momento di rilevanza, e la violazione dello stesso è immediatamente riscontrabile nei fatti, senza che occorrano ulteriori ed appositi atti [64] . Ed a fronte del principio della certezza dei tempi, e della violazione palese di un obbligo, immediatamente riscontrabile, non si vede la ragione per cui all’amministrazione debba essere assegnato un ulteriore termine per adempiere, offrendo all’amministrazione stessa la possibilità, priva di ogni fondamento logico o positivo, di sanare una illegittimità determinatasi ex lege. Scaduto il termine, si configura inadempimento, il contegno dell’amministrazione è illegittimo, ed il privato deve avere immediato accesso alla tutela giurisdizionale. Dunque, si dovrebbe potere ricorrere davanti al giudice amministrativo appena scaduto il termine, senza necessità di previa diffida. Questo orientamento è colto e condiviso da alcune recenti sentenze amministrative [65] . Ma in questi termini, la questione è più che altro procedurale, e non comporta alcuna novità sul contenuto della tutela [66] : cosa si chiede al giudice?

5. 2. Contenuto della tutela.

Così come in precedenza, si ricorre per ottenere l’accertamento dell’inerzia illegittima. In dottrina si legge di una “declaratoria che, accertata l’inadempienza dell’Amministrazione, imponga alla stessa di provvedere”, e quindi tecnicamente sembrerebbe profilarsi una pronuncia, oltre che di accertamento, anche di condanna a provvedere. Ma se i dubbi in ordine alla possibilità che il giudice “condanni” l’amministrazione sono facilmente superabili, e certo non si pongono configurando il procedimento da concludersi espressamente entro un termine certo come rapporto obbligatorio a tutti gli effetti, ci si interroga sulle possibilità effettive della esecuzione di quella condanna, ed a maggior ragione sulla possibilità di ottenere una sentenza costitutiva che produca i medesimi effetti del provvedimento negato, sul fondamento dell’articolo 2932 c.c.; tale possibilità confliggerebbe con l’inesauribilità del potere amministrativo e la possibilità di un provvedimento tardivo al quale sussista ancora un effettivo interesse, e comporterebbe il rischio di una confusione di poteri; anche perché, comportando un sindacato in ordine alla fondatezza delle pretese del privato ed in ordine soprattutto all’azione dell’amministrazione, vi sarebbe una ingerenza in ambiti discrezionali riservati alla valutazione dell’amministrazione [67] . In sintesi, è certo da escludersi che l’amministrazione possa essere effettivamente costretta a provvedere, per cui, dal momento che il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’adozione del provvedimento, sembra che l’unica forma di tutela ulteriore all’accertamento dell’obbligo e dell’inadempimento dello stesso, possa ottenersi sul piano del risarcimento del danno – che era configurato anche prima della legge 241/90. Quindi, se vi sono state novità sul piano procedurale, sul terreno del contenuto della tutela non sembra si siano fatti dei passi avanti.

6. Conclusioni.

In conclusione e riassumendo: il termine è un concetto di individuazione temporale che isola determinati momenti nel decorso del tempo ai fini della produzione di effetti o del compimento di atti. La scadenza del termine da atto della mutata situazione di fatto. Sul piano giuridico, il termine è l’istituto che attribuisce rilevanza ad un momento nel decorso del tempo per il compimento di atti o la produzione di effetti giuridici. Prima della legge 241/90, in ambito amministrativo non erano di regola previsti termini per la conclusione dei procedimenti, se non in particolari ed eccezionali casi; il decorso del tempo poteva rilevare al più a fini organizzatori o statistici, all’interno dell’amministrazione. Il decorso del tempo in termini di attesa era un dato fisiologico da affrontare nel procedimento senza certezze di partenza; tuttavia, il decorso del tempo oltre limiti ragionevoli valutati ex post, poteva causare incertezza pregiudizievole, contro la quale era ammessa la reazione dapprima attraverso l’impugnazione di un provvedimento negativo fittizio, poi attraverso il ricorso per i danni subiti per l’inerzia nel dovere di provvedere, e comunque sempre in base al meccanismo del ricorso previa diffida e messa in mora con l’attribuzione di un termine, all’inizio ‘congruo’, poi di almeno trenta giorni. Potendosi rilevare il solo dato fattuale del comportamento omissivo come fatto, l’impugnazione era riferita al silenzio inteso come istituto, nelle varie forme del silenzio significativo e del silenzio – rifiuto o silenzio – inadempimento (del dovere di provvedere). In tutto questo, il termine finale del procedimento come istituto non trova alcuno spazio.

Con la legge 241/90, viene introdotto il termine unitario finale del procedimento, e viene sancito il principio dell’obbligo di conclusione espressa [68] del procedimento ex articolo 2 comma 1 entro un termine certo individuato in un sistema a tre livelli dall’articolo 2 commi 2 e 3. Vige ora il principio della certezza dei tempi dell’azione amministrativa. Il dovere di provvedere si trasforma e specifica nell’obbligo di provvedere espressamente [69] , distinguibile in obbligo di concludere il procedimento e obbligo di provvedimento espresso. Da decorso del tempo ragionevole si passa a scadenza del termine certo, ed il ricorso al silenzio come categoria giuridica non è più necessario in nessuna delle forme tradizionalmente elaborate. Questo quando, paradossalmente, solo con la legge 241/90 il concetto di silenzio – inadempimento può assumere reale consistenza terminologica.

Per le possibilità di tutela, sulle quali la legge tace, ciò significa che il termine sostituisce la diffida nell’individuazione del momento rilevante del decorso temporale, l’inerzia diventa inadempimento di un obbligo e tale inadempimento è immediatamente rilevabile senza che occorra ancora formalizzarlo con apposito atto: la diffida diventa inutile e resta superata dalla immediata ricorribilità per fare constatare l’inadempimento; a tale novità procedurale non sembra corrispondano novità incisive sul piano dei contenuti della tutela o della pronuncia del giudice; l’amministrazione inadempiente non può essere costretta ad adottare il provvedimento, che sarebbe comunque tardivo perché il termine è irrimediabilmente scaduto; la sola tutela ulteriore può aversi sul piano risarcitorio [70] .

Abbiamo rilevato che il ricorso alla categoria del silenzio a fini di tutela non è più necessario; potremmo spingerci anche oltre, sostenendo il completo superamento del silenzio come istituto giuridico. Ricordiamo anzi tutto le opinioni di chi vede nel ritardo una forma tipica ed abusata di eccesso di potere, e considera il silenzio uno strumento utilizzabile ed utilizzato a fini non solo dilatori, ma addirittura deviati [71] . Altri rilevano, come si è fatto anche in queste pagine, che il “silenzio” è stato elevato a rango di istituto per errore, facendolo diventare un fenomeno necessario ed inevitabile di fronte ad un atteggiamento fisiologico e ricorrente dell'amministrazione; quando invece la regola dovrebbe essere la determinazione espressa, ed il silenzio una situazione patologica ed eccezionale, certo non meritoria di elaborazione dottrinaria. Orbene, ci sembra che con i principi dettati dall’articolo 2 della legge 241/90, si possa dare ancora maggiore credito a questa opinione, superando del tutto la categoria del silenzio, e relegandola dal terreno giuridico nella sua giusta dimensione di fenomeno di fatto patologico ed inutile a livello teorico e pratico, dal momento che non si pone più il problema dell’impugnazione del silenzio, ma quello della tutela contro l’inadempimento.

In passato, forse sarà stato necessario considerare il silenzio come fatto e dargli rilevanza giuridica per poterlo qualificare, formalizzando un ‘qualcosa’ di impugnabile; altrimenti, non si sarebbe avuto alcun riferimento per le necessarie iniziative di tutela. Grazie all’articolo 2 invece, dal fatto che formalizza l’atto si passa a considerare un dato reale già esistente concretamente e giuridicamente: l’obbligo, come entità diversa dal fatto e dall’atto [72] . Diversa sarà quindi anche la reazione concreta alla violazione dell’obbligo. Dunque, a) non occorre più il concetto anche solo fattuale del silenzio, poiché dall’atto si passa a considerare il rapporto nel quale l’obbligo si inserisce; b) non occorre più l’impugnazione dell’atto, ma si passa all’accertamento dell’obbligo. Alla pronuncia demolitoria in un giudizio impugnatorio, si sostituisce definitivamente una pronuncia di accertamento in un giudizio cognitorio. Questo dato era stato riconosciuto in parte anche prima della legge 241/90, che avrebbe potuto trarne le opportune conseguenze configurando una autonoma, semplice e diretta azione di accertamento, fondata sulla diversa causa petendi in luogo del ricorso amministrativo ancorato al petitum, che ancora resiste. Ma solo ora tale dato diviene evidente in tutta la sua portata, rendendo del tutto inutile la categoria del silenzio – rifiuto. In breve, il silenzio non è più carattere fisiologico del sistema amministrativo; la regola, quali che siano i tempi effettivi, sui quali non sembrano registrarsi grandi progressi, sono il tempo certo ed il provvedimento esplicito, in ogni caso; il che supera completamente anche le ipotesi di silenzio significativo, ormai incompatibili con i nuovi principi del sistema in tutte le loro forme. Che si tratti di silenzio – assenso o di silenzio – diniego, infatti, tali qualificazioni non fanno venire meno la situazione di incertezza, che è in assoluto contrasto con il principio generale della certezza. L’articolo 2 detta infatti un principio generale, valido per tutto l’ordinamento, ed assorbente tutte le situazioni con esso contrastanti [73] . Inoltre, il silenzio significativo è in netto e insuperabile contrasto con l’articolo 3 della legge 241/90, che prescrive il generale obbligo di motivazione di ogni provvedimento; ovviamente, nel silenzio non è rinvenibile alcuna motivazione intelligibile. In conclusione, se nel contenuto della tutela non si registrano particolari progressi, almeno è definitivamente spaziato via il silenzio in ogni sua forma, e con esso l’erronea concezione che si rassegnava di considerarlo un dato fisiologico nei rapporti cittadino – pubblica amministrazione.

Dr. Nicola W. M. Suck
Aprile 1999